Гражданский кодекс часть 1

установил: общество с ограниченной ответственностью «ЖБИ-2-ДОМ» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Воронежа (далее – налоговый орган) от 19.10.2007г. №11-327 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В судебном заседании 09.01.2008г. заявитель уточнил требования и просил признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Воронежа от 19.10.2007г. №11-327 в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 263 058 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 947 292 руб., начисления пени в сумме 366 881 руб. за несвоевременную уплату налога на прибыль, пени в сумме 235 312 руб. за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 231 301 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 130 452 руб.

Налоговый орган возражал против удовлетворения заявленных требований, ссылаясь на правомерность оспариваемого решения.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебном заседании 09.01.2007г. объявлялся перерыв до 16.01.2007г.

Из материалов дела следует, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на прибыль за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. и налога на добавленную стоимость за период с 01.06.2005г. по 31.03.2007г., составлен акт проверки от 03.08.2007г. №11-537.

По результатам рассмотрения возражений налогоплательщика в соответствии с пунктом 3 статьи 101 НК РФ налоговым органом 20.09.2007г. принято решение №11-296/ДСП о проведении дополнительных мероприятий.

По итогам проведения дополнительных мероприятий и рассмотрения материалов проверки Инспекцией принято решение №327/ДСП от 19.10.2007г. о привлечении Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 231 301 руб., налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 130 958 руб.

Кроме того, названным решением Обществу доначислены налог на прибыль в сумме 1 263 058 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 960 768 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 366 881 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 236 527 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 114 руб. 16 коп.

Не согласившись с решением налогового органа в оспариваемой части, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

В обоснование своих требований Общество ссылается на наличие всех документов, необходимых для подтверждения права на применение спорных налоговых вычетов в общей сумме 947 292 руб. по налогу на добавленную стоимость и расходов в сумме 5 262 739 руб. при определении налоговой базы по налогу на прибыль по хозяйственным операциям с ООО «ИнвестСтройВоронеж» и ООО «Бизнес-Недвижимость». Кроме того, заявитель указывает на процессуальные нарушения, допущенные налоговым органом при проведении проверки и принятии оспариваемого решения, в частности требований статьи 101 НК РФ.

Налоговый орган полагает, что оспариваемое решение соответствует действующему законодательству.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле арбитражный суд находит заявленные требования подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В ходе налоговой проверки установлено, что Общество (генеральный подрядчик) заключило с ООО «Бизнес-Недвижимость» (субподрядчик) договор подряда от 13.01.2005г. на выполнение общестроительных работ на объекте: жилой дом по ул. Димитрова, 2а поз.4 (т.2, л.д.123-124).

На оплату работ ООО «Бизнес-Недвижимость» выставлены Обществу следующие счета-фактуры: от 30.09.2005 №47 на сумму 965073 руб. (в т.ч. НДС 147214 руб.), от 31.10.2005 №48 на сумму 840402 руб. (в т.ч. НДС 128197 руб.), от 31.10.2005 №48 на сумму 682506 руб. (в т.ч. НДС 104111 руб.), от 31.12.2005 №111 на сумму 1607593 руб. (в т.ч. НДС 245226 руб.), всего на 4 095 574 руб. (в том числе НДС – 624748 руб.).

Кроме того, 15.02.2006г. Обществом (заказчик) заключен с ООО «Бизнес-Недвижимость» (исполнитель) договор об оказании услуг по предоставлению и работе грузоподъемного крана КС 357901-02 (т.2, л.д.126-127). На оплату оказанных услуг исполнителем выставлены счета-фактуры: от 28.02.2006 №4 на сумму 9388 руб. (в т.ч. НДС 1432,0 руб.), от 31.03.2006 №14 на сумму 1565 руб. (в т.ч. НДС 239 руб.).

Как следует из материалов налоговой проверки, Обществом (подрядчик) заключен также договор подряда от 01.06.2005г. на выполнение общестроительных работ на объекте: жилой дом по ул.Хользунова, 60 «б»-первая очередь», с ООО «ИнвестСтройВоронеж» (субподрядчик) (т.3, л.д.30-31).

ООО «ИнвестСтройВоронеж» выставлены на оплату работ счета-фактуры: от 30.06.2005 №0000668 на сумму 1852989 руб. (в т.ч. НДС 282659 руб.) и от 31.03.2006г. №00000003 на сумму 250514 руб. (в т.ч. НДС 38214 руб.).

В судебном заседании 16.01.2008г. сторонами представлено соглашение от 09.01.2008г. по фактическим обстоятельствам дела, в котором отражены суммы налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, расходов по налогу на прибыль, доначисленные суммы указанных налогов с учетом статьи 173 НК РФ. Соглашение принято судом на основании части 2 статьи 70 АПК РФ.

Из данного соглашения и соответствующих налоговых деклараций, книги покупок следует, что в связи с осуществлением хозяйственных операций с ООО «ИнвестСтройВоронеж» и ООО «Бизнес-Недвижимость» Общество применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость: в октябре 2005 года – 227 288 руб., в декабре 2005 года – 55 371 руб., в феврале 2006 года – 276 843 руб., в марте 2006 года – 387 790 руб.

Кроме того, при исчислении налога на прибыль Общество отнесло на расходы в 2005 году 5 041 157 руб., в 2006 году – 221 582 руб., уплаченных спорным контрагентам. Факт поступления денежных средств в счет оплаты названных работ налоговым органом не оспаривается.

Общество полагает, что им соблюдены все условия для предъявления налога к вычету из бюджета и отнесения спорных сумм на расходы.

По мнению налогового органа, Обществом получена необоснованная налоговая выгоды в виде уменьшения размера налоговой обязанности вследствие предъявления указанных налоговых вычетов и расходов по сделкам с ООО «Бизнес-Недвижимость» и ООО «ИнвестСтройВоронеж», что явилось основанием для доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 947 292 руб., налога на прибыль в сумме 1 263 058 руб. При этом налоговый орган ссылается на отсутствие достоверных документов, подтверждающих выполнение работ (оказание услуг) упомянутыми организациями.

Выводы Инспекции в данной части являются правомерными по следующим основаниям.

На основании пункта 1 статьи 166 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154-159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Как указано в пункте 4 статьи 166 НК РФ, общая сумма налога исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого налогового периода.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные этой же статьей налоговые вычеты.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006г.) установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006г.) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

Пунктом 5 статьи 169 НК РФ определен перечень сведений, которые должны быть указаны в счете-фактуре, в том числе наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя, наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя.

В силу пункта 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного указанными пунктами, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Как указано в статье 247 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 НК РФ являются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой.

Из пункта 1 статьи 252 НК РФ следует, что в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих доходы, предусмотрены статьей 252 НК РФ.

Согласно пункту 1 названной статьи расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 9 Закона Российской Федерации от 21.11.1996г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Указанные документы служат доказательством совершения хозяйственной операции (передачи товаров, уплаты денежных средств и др.) и должны содержать достоверные сведения.

Из содержания приведенных норм в их совокупности следует, что при исчислении налога на прибыль, налога на добавленную стоимость понесенные расходы должны подтверждаться соответствующими первичными документами. Правомерность включения конкретных затрат в состав расходов, предъявления сумм налога на добавленную стоимость к вычету в соответствии с требованиями налогового законодательства должен доказать именно налогоплательщик.

Как неоднократно указывал в своих решениях Конституционный Суд Российской Федерации, положения статьи 171 и статьи 172 Кодекса предполагают возможность налоговых вычетов при наличии реального осуществления хозяйственных операций и добросовестности налогоплательщиков.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с названным постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Обстоятельствами, свидетельствующими о получении налоговой выгоды, могут быть признаны следующие обстоятельства в их совокупности и взаимной связи: неритмичный характер хозяйственных операций, под которым суды понимают предоставление налогоплательщиком «нулевой отчетности», нарушение налогового законодательства в прошлом, осуществление операций не по месту нахождения налогоплательщика, осуществление расчетов с использованием одного банка, иные обстоятельства, в частности, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств (пункты 5, 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. №53).

Статьями 31, 88, 93 НК РФ налоговым органом предоставлено право истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля, получать объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления налогов, проводить встречные проверки, в том числе в указанных выше целях.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.12.2005г. №10048/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом.

В рассматриваемом случае налоговым органом проведены встречные проверки, в ходе которых установлено следующее.

ООО «Бизнес-Недвижимость» состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Воронежской области (юридический адрес: ул.Студенческая, 17, г.Воронеж). Учредителем, директором и главным бухгалтером организации является ФИО4.

Основной вид деятельности ООО «Бизнес-Недвижимость» - прочая оптовая торговля, численность работающих - 1 человек. Из данных бухгалтерского баланса за 2006 год следует, что у организации отсутствуют основные средства. Документов, подтверждающих наличие договоров аренды основных средств, начисления транспортного налога, в ходе проверки налоговому органу не представлено.

Произвести опрос руководителя ООО «Бизнес-Недвижимость» ФИО4 не представилось возможным, поскольку ее розыск не дал положительного результата. В ответе от 06.09.2007г. на запрос Инспекции от 23.08.2007г. о предоставлении информации в отношении ФИО4 РОВД Панинского района Воронежской области сообщило, что место нахождение указанного лица не удалось установить.

Согласно налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2006 года ООО «Бизнес-Недвижимость» с вышеуказанных работ налог на добавленную стоимость в бюджет не начисляло (представлена «нулевая» декларация), что подтверждается и карточкой лицевого счета по налогу на добавленную стоимость.

Из письма от 21.09.2007г. Центрально-Черноземного Банка СБ РФ (дополнительный офис №0162, г.Воронеж) следует, что представителями ООО «Бизнес-Недвижимость» являлись ФИО5 и ФИО6.

Операции по расчетам между ООО «ЖБИ-2-Дом» и ООО «Бизнес-Недвижимость» происходили практически день в день (на поступившие от ООО «ЖБИ-2-Дом» на расчетный счет ООО «Бизнес-Недвижимость» денежные средства на следующий операционный день приобретались векселя СБ ФР).

Приобретали векселя СБ РФ ФИО5 и ФИО6. В акте приема-передачи векселей указан телефон <***>, который является телефоном ООО «ЖБИ-2-Дом».

Из протокола допроса ФИО5 от 01.10.2007г., представленного налоговым органом, и сведений, полученных судом в результате показаний свидетеля ФИО5 в судебном заседании 16.01.2007г., следует, что ФИО5 является сотрудником ООО «ЖБИ-2-Дом» с 2004 года по настоящее время, занимает должность инспектора отдела кадров. ФИО5 не отрицает факт приобретения векселей для ООО «Бизнес-Недвижимость». Данные векселя она передавала сотрудникам ООО «Бизнес-Недвижимость» на различных строительных объектах, в том числе объектах ООО «ЖБИ-2-Дом».

В ходе проверки также установлено, что ООО «Бизнес –Недвижимость» в свою очередь заключило договор от 01.07.2005г. на выполнение строительных работ на вышеназванном объекте с ООО «Прайд».

ООО «Прайд» состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Воронежа (юридический адрес: ул. Броневая, 3а-3, г.Воронеж). По адресу регистрации предприятие не значится. Учредителем и руководителем ООО «Прайд» с 15.06.2004 по 27.09.2006г. являлась ФИО6, с 27.09.2006г. учредитель – ФИО7, директор - ФИО8.

Основным видом деятельности ООО «Прайд» согласно учетных данных является прочая оптовая торговля, численность – 1 человек, последняя отчетность представлена за август 2006 года.

Как усматривается из протокола допроса от 24.09.2007. ФИО8, последний не мог подписывать упомянутый договор от 01.07.2005 на выполнение строительных работ. Обязанности директора ООО «Прайд» ФИО8 исполняет с 20 сентября 2006 года, что подтверждается решение №4 от 20.09.2006г. и выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц.

Из анализа движения денежных средств, представленных ЗАО «Газэнергопромбанк» (письмо от 27.09.2007г.), следует, что в период выполнения строительных работ поступившие на счет ООО «Прайд» денежные средства снимались по чекам ФИО6, которая являлась представителем и ООО «Бизнес-Недвижимость».

Согласно письму Лицензионного Центра при Росстрое ГУ (Воронежский филиал) от 21.09.2007 ООО «Бизнес-Недвижимость» и ООО «Прайд» лицензии на общестроительные работы не выдавались.

Из данных налоговых деклараций, сведений органа статистики Воронежской области от 21.09.2007г. усматривается, что основным видом деятельности второго спорного контрагента заявителя – ООО «ИнвестСтройВоронеж» является оптовая торговля семенами, зерном и кормами, а не выполнение строительных работ. Численность организации – 1 человек, учредитель и директор организации - ФИО9.

Налоговым органом было проведено обследование места нахождения ООО «ИнвестСтройВоронеж» (<...>), в ходе которого установлено, что данный адрес не существует. Согласно данным БТИ Советского района г.Воронежа (филиал ГУП ВО «Воронежоблтехинвентаризация») объект по адресу: <...>, не зарегистрирован.

На вызов Инспекции от 04.07.2007г. директор (учредитель) «ИнвестСтройВоронеж» не явился. В результате выезда по месту жительства ФИО9 (<...>) установлено, что по данному адресу ФИО9 не проживает.

Из ответа от 21.09.2007г. Центрально-Черноземного Банка Сбербанка Российской Федерации (дополнительный офис №0162, г.Воронеж) на запрос Инспекции усматривается, что получала денежные средства по чекам и векселя СБ РФ вышеупомянутая ФИО5.

В акте приема-передачи векселей указан телефон <***>, который является телефоном ООО «ЖБИ-2-Дом».

Согласно протоколу допроса ФИО5 от 01.10.2007г., представленного налоговым органом, и показаниям свидетеля ФИО10, данных 16.01.2008г. в судебном заседании, ФИО5 не отрицает факт получения денежных средств по чекам и приобретения векселей для ООО «ИнвестСтройВоронеж». Данные денежные средства и векселя ФИО5 передавала сотрудникам ООО «ИнвестСтройВоронеж» на различных строительных объектах, в том числе объектах ООО «ЖБИ-2-Дом».

ООО «ИнвестСтройВоронеж» также, как и ООО «БизнесНедвижимость», заключило 01.05.2005г. с ООО «Прайд» договор субподряда на выполнение строительных работ на объекте: жилой дом по ул.Хользунова, 60 б. При этом ООО «ИнвестСтройВоронеж» заключило договор субподряда с ООО «Прайд» на месяц раньше, чем договор с ООО «ЖБИ-2-Дом» на строительство того же объекта.

Из протокола допроса от 24.09.2007г. следует, что ФИО8 не мог подписывать договор от 01.05.2005г. между ООО «Прайд» и ООО «ИнвестСтройВоронеж», поскольку, как указывалось выше, обязанности директора ФИО8 исполняет с 20 сентября 2006 года.

Согласно данным, представленным ЗАО «Газэнергопромбанк» (письмо от 21.09.2007г.), в период выполнения строительных работ поступившие на счет ООО «Прайд» денежные средства, также как и денежные средства, поступившие от ООО «Бизнес-Недвижимость», снимались по чекам ФИО6.

Как усматривается из ответа Лицензионного Центра при Росстрое ГУ (Воронежский филиал) от 21.09.2007г. на запрос налогового органа, ООО «ИнвестСтройВоронеж» и ООО «Прайд» лицензии на выполнение строительных работ не выдавались.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган, принявший акт, решение.

В то же время обязанность по доказыванию налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, расходов по налогу на прибыль законодательством о налогах и сборах, частью 1 статьи 65 АПК РФ возложена на заявителя.

Вышеназванные обстоятельства свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, доказательств обратного заявителем не представлено.

Таким образом, выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении в отношении спорных сумм налоговых вычетов и расходов являются правомерными.

Ходатайство Общества от 09.01.2008г. о признании недопустимыми представленных налоговым органом доказательств по основаниям, указанным в пункте 1.2-1.4 заявления о признании недействительным оспариваемого решения, а именно: протокола допроса свидетеля от 24.09.2007г., письма БТИ Советского района г.Воронежа от 09.07.2007г. №927, протокола допроса свидетеля от 01.10.2007г., запросов от 21.09.2007г. и других, перечисленных в ходатайстве документов, не подлежит удовлетворению.

Как усматривается из материалов дела, рассмотрение возражений налогоплательщика было назначено на 06.09.2007г. В соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ решение о проведении дополнительных мероприятий должно быть принято 07.09.2007г., следовательно, срок проведения дополнительных мероприятий до 07.10.2007г. Перечисленные в ходатайстве от 09.01.2007г. документы были направлены Инспекций и получены в срок до 07.10.2007г.

При этом статья 87 НК РФ предусматривает использование налоговым органом при проведении проверок сведений о деятельности налогоплательщика, не ограничивая источники их получения.

Исходя из принципа равноправия и состязательности сторон в арбитражном процессе (статьи 8, 9 АПК РФ), положений части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, вправе представлять соответствующие доказательства в обоснование своих требований и возражений, которые подлежат оценке судом в порядке статьи 71 АПК РФ.

Судом также учтено, что нарушение сроков проведения налоговой проверки в соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2004г. №14-П не является безусловным основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Вместе с тем при вынесении оспариваемого решения налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Порядок проведения налоговой проверки и принятия решения по результатам налоговой проверки регулируется главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации «Налоговый контроль».

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. Акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем) (пункт 5 статьи 100 Налогового кодекса).

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих, в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям (пункт 6 статьи 100 Налогового кодекса).

На основании подпункта 1 статьи 101 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2007 г.) акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Обязанность руководителя (заместитель руководителя) налогового органа заблаговременно уведомлять лицо, в отношении которого проводилась эта проверка, о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, установлена пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Пунктами 3, 4, 5, 6, 7 статьи 101 НК РФ закреплена процедура рассмотрения материалов проверки и принятия решения по результатам рассмотрения.

Согласно пункту 3 названной статьи перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен:

1) объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению;

установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения;

в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя;

разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности;

5) вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Пунктом 4 статьи 101 установлено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

В силу пункта 5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа обязан установить:

1) совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;

2) образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;

имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;

имеются ли обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы (пункт 6 статьи 101).

Пунктом 7 статьи 101 установлено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом Налоговой кодекс различает срок для вынесения решения (рассмотрения материалов проверки) и срок вступления в силу решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 9 статьи 101 Кодекса).

Таким образом, из смысла взаимосвязанных положений статей 100 и 101 НК РФ следует, что рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие решения по ним осуществляется непосредственно руководителем налогового органа или его заместителем в том месте и в то время, о которых извещен налогоплательщик или его представитель, в присутствии налогоплательщика или его представителя, или при наличии достаточных доказательств надлежащего уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

При этом обязанность налоговых органов уведомлять налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа является важнейшей гарантией соблюдения прав налогоплательщика при разрешении вопроса о привлечении к налоговой ответственности.

Существенные нарушения процедуры проверки, в числе которых законодатель особо выделил обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя, являются основанием для отмены решения вышестоящим налоговым органом или судом (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса).

Как следует из материалов дела, выездная налоговая проверка в отношении Общества начата 25.04.2007г., акт по итогам проверки был составлен 03.08.2007г. Таким образом, в силу положений статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 г. № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» рассмотрение материалов проверки и оформление ее результатов должно быть произведено в порядке, установленном Налоговым кодексом в редакции Федерального закона от 27.07.2006 г. № 137-ФЗ.

Из имеющегося в деле протокола рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 06.09.2007г., решения №11-296 от 20.09.2007г. (т.2, л.д.108), письма от 27.08.2007г. (т.2, л.д. 104), письма от 06.09.2007г. №14-11/14345 (т.2, л.д.106) усматривается, что рассмотрение материалов проверки Общества производилось исполняющим обязанности начальника ИФНС России по Советскому району г.Воронежа (заместителем начальника инспекции) ФИО11 06.09.2007г. в отсутствие представителя Общества.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений Общества налоговым органом принято решение №11-296 от 20.09.2007г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В ходе проведения указанных мероприятий Инспекцией направлены запросы в различные организации (налоговые органы, банки, лицензирующие органы, органы статистики), получены соответствующие ответы, произведены допросы свидетелей. Дополнительные мероприятия налогового контроля перечислены в оспариваемом решении и в таблице-расчете, представленной Инспекцией (направлено поручение об истребовании документов в Межрайонную ИФНС России № 1 по Воронежской области (исх. №7039 от 21.09.2007г.), направлен запрос о предоставлении сведений в Центрально-Черноземный Банк СБ РФ г.Воронежа доп.офис №0162 (исх.№11-03/15201 от 21.09.2007г.), составлен протокол допроса от 01.10.2007г. ФИО5 , направлен запрос в ИФНС России по Ленинскому району г.Воронежа в отношении ООО «Прайд», направлен запрос от 21.09.2007г. в ЗАО «Газэнергопромбанк» о предоставлении сведений в отношении ООО «Прайд», составлен протокол допроса от 24.09.2007ФИО8, направлены и получены и иные запросы и документы). Доказательств уведомления налогоплательщика о результатах дополнительных мероприятий налоговый орган суду не представил.

В нарушение порядка, установленного статьей 101 НК РФ, решение о привлечении к налоговой ответственности №11-327 было принято 19.10.2007г. в отсутствие налогоплательщика и доказательств заблаговременного его извещения о дате и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

Как следует из уведомления №11-03-16224 от 08.10.2007г., пояснений представителей налоговой инспекции, упомянутым уведомлением заявитель был приглашен для вручения мотивированного решения, рассмотрение материалов проверки 19.10.2007г. не производилось. По мнению Инспекции, налоговый орган не обязан был приглашать налогоплательщика на рассмотрение материалов проверки и принятие решения после проведения дополнительных мероприятий.

Между тем, тот факт, что исполняющим обязанности начальника налогового органа при рассмотрении материалов проверки 06.09.2007г. какого-либо решения согласно пункту 7 статьи 101 НК РФ принято не было, свидетельствует о том, что процедура рассмотрения материалов проверки не завершена.

Статья 101 НК РФ предусматривает обязанность налогового органа по извещению лица, в отношении которого проведена налоговая проверка, о времени и месте рассмотрения материалов данной проверки и по обеспечению возможности этого лица лично либо через своего представителя участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки.

Налогоплательщик в установленном порядке не был извещен о рассмотрении материалов налоговой проверки 19.10.2007г., в связи с чем налоговый орган не обеспечил возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки (с учетом дополнительных материалов, полученных в ходе проверки) лично и (или) через своего представителя.

Кроме того, предоставление указанной статьей полномочий по рассмотрению материалов налоговой проверки и вынесению соответствующих решений руководителю налогового органа, либо его заместителю не означает, что материалы проверки могут быть рассмотрены одним лицом, а решение по результатам рассмотрения может быть вынесено иным, хотя и уполномоченным на то должностным лицом.

В рассматриваемом случае решение подписано начальником Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Воронежа ФИО12, не участвовавшей в рассмотрении материалов проверки 06.09.2007г.

В силу прямого указания пункта 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Оценив все изложенные обстоятельства в совокупности, арбитражный суд считает нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, допущенные налоговым органом при привлечении Общества к ответственности, существенными, что в силу положений пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса влечет недействительность оспариваемого ненормативного акта.

При таких обстоятельствах заявленные требования подлежат удовлетворению. Следует признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Воронежа от 19.10.2007г. №11-327 в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 263 058 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 947 292 руб., начисления пени в сумме 366 881 руб. за несвоевременную уплату налога на прибыль, пени в сумме 235 312 руб. за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 231 301 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 130 452 руб.

В соответствии со статьями 110 АПК РФ, 333.21 НК РФ, учитывая неимущественный характер заявленных требований, с учетом пункта 47 статьи 2, пункта 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006г. №137-ФЗ и пункта 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007г. №117, уплаченная заявителем госпошлина в сумме 2 000 руб. за подачу заявления о признании недействительным решения налогового органа от 09.08.2007г. №928 подлежит взысканию в пользу последнего с Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Воронежа.

Исходя из вышеизложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Воронежа от 19.10.2007г. №11-327 в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 263 058 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 947 292 руб., начисления пени в сумме 366 881 руб. за несвоевременную уплату налога на прибыль, пени в сумме 235 312 руб. за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 231 301 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 130 452 руб. как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Воронежа устранить нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решение в данной части подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Воронежа в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЖБИ-2-Дом», расположенного по адресу: <...>, зарегистрированного Межрайонной инспекцией МНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области (г.Воронеж) за основным государственным регистрационным номером 1033600110334, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд и в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу в Федеральный арбитражный суд Центрального округа.

Судья Г.Н. Кораблева