Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным решения от 19.11.2012 №04-21/12 ДСП об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- начисления пени и предложения уплатить пени по состоянию на 19.11.2012: по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 105 руб.;

- предложения уплатить (пункт 3 решения): недоимку по налогу на прибыль (федеральный бюджет) в сумме 185 116 руб., недоимку по налогу на прибыль (бюджет субъектов) в сумме 1 666 038 руб., недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 581 681 руб.;

- уменьшения предъявленного к возмещению налога на добавленную стоимость в сумме 109 910 руб.

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 – начальник отдела налогов, представитель по доверенности от 20.12.2012 №4-249/12, ФИО2 – представитель по доверенности от 04.03.2013 №4-11/13; ФИО3 – главный бухгалтер, представитель по доверенности от 21.12.2012 №4-213/12, ФИО4 - представитель по доверенности от 14.12.2012 №4-155/12

от ответчика: ФИО5 – ведущий специалист-эксперт правового отдела, представитель по доверенности от 04.02.2013 №03-12/00467

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Воронеж» (заявитель по делу, Общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области (ответчик по делу, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области, Инспекция, налоговый орган) от 19.11.2012 №04-21/12 ДСП об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- уменьшения предъявленного к возмещению налога на добавленную стоимость в сумме 109 910 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ от 12.09.2013)

Представители ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему.

Представители Инспекции возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в оспариваемых пунктах решения, отзыве и дополнениях к нему, считают оспариваемое решение законным и обоснованным.

Рассмотрение дела откладывалось для представления лицами, участвующими в деле, дополнительных доказательств в порядке части 5 статьи 158 АПК РФ.

Из материалов дела следует:

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области была проведена выездная налоговая проверка ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления в бюджет налогов и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 30.11.2011, результаты которой нашли отражение в акте выездной налоговой проверки от 08.10.2012 №04-21/11ДСП (т.1, л.д. 115-164).

Рассмотрев материалы выездной налоговой проверки, Инспекция вынесла решение об отказе в привлечении ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» к ответственности за совершение налогового правонарушения от 19.11.2012 №04-21/12ДСП (т.1, л.д. 26 – 73).

Данным решением заявителю предложено уплатить:

- налог на прибыль организаций в сумме 1 881 359 руб.;

- НДС в сумме 581 681 руб.; пени по НДС в размере 1 105 руб.;

- налог на имущество организаций в сумме 2 792 руб.; пени по налогу на имущество организаций в размере 20 руб.

Всего по данному решению начислено 2 466 957 руб. Помимо этого, заявителю предложено уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 109 910 руб.

Не согласившись с указанным решением налогового органа, ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» обратилось с жалобой в УФНС России по Воронежской области.

Решением УФНС России по Воронежской области от 29.01.2013 №15-2-18/01325 решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области от 19.11.2012 №04-21/12ДСП изменено в части исключения:

- из подпунктов 1, 2, 4 пункта 3.1 резолютивной части решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области от 19.11.2012 №04-21/12ДСП доначисленных сумм налога на прибыль организаций в размере 30 205 руб. (в том числе: в федеральный бюджет – 3 020 руб., в бюджет субъекта РФ – 27 185 руб.), налога на имущество организаций в размере 2 792 руб.,

- подпункта 2 пункта 2 резолютивной части решения «начислить пени по налогу на имущество организаций в размере 20 руб.».

Не согласившись в оспариваемой части с решением МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области от 19.11.2012 №04-21/12ДСП, ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям:

Заявитель не согласен с выводами налогового органа, изложенными в оспариваемом решении МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области от 19.11.2012 №04-21/12ДСП, в частности, с выводами, изложенными в пункте 1.2. мотивировочной части решения о завышении внереализационных расходов в 2009 в сумме 277 893,05 руб., в 2010 в сумме 8 977 877,25 руб., в связи с включением в их состав экономически необоснованных и документально неподтвержденных затрат, являющихся убытками, связанными с реализацией газа, поставленного населению в 2008, 2009, и, как следствие, с доначислением налога на прибыль организаций в общей сумме 1 851 154 руб. (в том числе: за 2009 год – 55 579 руб., за 2010 – 1 795 575 руб.; разбивка по бюджетам: 185 116 руб. – в Федеральный бюджет; 1 666 038 руб. – в бюджет субъекта РФ).

Основанием для исключения из внереализационных расходов сумм корректировок в 2009 – 277 893,05 руб., в 2010 – 8 977 877,25 руб. послужили выводы налогового органа об отсутствии документального подтверждения факта понесения ООО «Газпром Межрегионгаз Воронеж» убытков от реализации газа, в связи с тем, что исследуемые убытки являются фактически начислениями за газ, который не был потреблен населением, имеющим приборы учета газа, а также об экономической необоснованности перерасчетов за поставленный газ населению в силу статей 252, 265 НК РФ.

Выводы Инспекции о непредставлении заявителем в ходе проведения контрольных мероприятий документов, подтверждающих расхождение объемов поставленного и потребленного газа населению в 2009-2010гг., и, как следствие, неподтверждении убытков, связанных с реализацией газа населению в 2009-2010гг., были основаны на следующем:

ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» является организацией, которая фактически осуществляет реализацию газа конечному потребителю и получает при этом плату за снабженческо-сбытовые услуги, рассчитанные в соответствии с методическими указаниями по регулированию такой платы и утвержденными приказами Федеральной службы по тарифам.

Конечные потребители газа делятся на две основные группы: население и предприятия – потребители газа.

Согласно договорам от 12.12.2008 №К-5-Б1-11-0414/09 (т.6, л.д. 58 – 66), от 15.12.2009 №К-5-Б1-11-0053/10 (т.6, л.д. 67 – 74), заключенным заявителем с ООО «Межрегионгаз» на поставку газа (в т.ч. для населения) учет газа, поставляемого по данным договорам, производится по контрольно-измерительным приборам, находящимся в собственности или на иных законных основаниях у ОАО «Газпром», Трансгаза, Поставщика или Регионгаза, установленным на газораспределительных станциях (далее по тексту – ГРС) Трансгаза на пунктах измерения количества газа Трансгаза, расположенных на границах газотранспортной системы (далее по тексту – ГТС) Трансгаза.

В случае отсутствия указанных контрольно-измерительных приборов учет газа производится по контрольно-измерительным приборам, принадлежащим ОАО «Газпром», Трансгазу, Поставщику или Регионгазу, установленным на ГРС сторонних газотранспортных организаций или других пунктах измерения количества газа данных организаций, а при их отсутствии и/или до их установки – контрольно-измерительным приборам сторонних газотранспортных организаций.

Сторонами договора установлено время в течение суток 8-00, 12-00, 16-00, 20-00, когда Регионгаз передает в электронном виде Поставщику сведения о количестве поданного и принятого газа в текущие сутки через ГРС и фактическому давлению на выходе этих ГРС.

Регионгаз с 15-00 до 17-00 суток, следующих за сутками поставки, передает в электронном виде поставщику оперативные суточные сведения о количестве поданного и принятого газа через каждую ГРС и фактическом среднесуточном давлении на выходе этих ГРС.

Во исполнении договора по окончании каждого месяца не позднее 3 числа месяца, следующего за месяцем поставки газа, уполномоченные представители сторон составляют и подписывают акт сдачи-приемки газа по каждому месту передачи газа.

По окончании каждого месяца, не позднее 4 числа месяца, следующего за месяцем поставки газа, уполномоченные представители сторон на основании вышеуказанного акта составляют и подписывают сводный акт сдачи-приемки газа на суммарный объем газа, с разбивкой объемов по категориям потребления (промышленность, собственные нужды с разбивкой по точкам подключения, население), группам покупателей Регионгаза (конечные потребители), ГРО для последующей реализации конечным потребителям, объемной теплоте сгорания, виду газа с выделением объемов газа, поставляемых с ГРС, находящихся на территории других субъектов РФ.

В случае перерасхода газа, несогласованного с поставщиком, к сводному акту сдачи-приемки газа стороны оформляют приложение с ежесуточным отражением фактических объемов и среднесуточной нормы поставки газа.

Как следует из текста оспариваемого решения, в ходе проведения выездной налоговой проверки проверяющими было выявлено, что ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» включило во внереализационные расходы для целей налогообложения убытки, связанные с реализацией газа.

По данному факту Инспекцией у налогоплательщика были истребованы документы и пояснения, а также проведены контрольные мероприятия с целью установления документальной подтвержденности и экономической обоснованности понесенных убытков.

Так, требованием №2117 от 21.12.2011 у налогоплательщика запрошены документы, отражающие учет потерь газа при реализации его конечным потребителям, а также отражение данных операций на счетах бухгалтерского и налогового учета.

В ответ на требование Общество представило накладные ТОРГ-12, счета-фактуры за 2009-2010 годы и пояснило, что потери газа при реализации его конечным потребителям отражаются как реализация газа ОАО «Воронежоблгаз» на счетах следующими проводками:

В бухгалтерском учете Дт 62.11 Кт 90.12, Дт 90.62 Кт 68.11.

В налоговом учете Кт 90.01.2 «выручка от реализации покупных товаров».

То есть, все выявленные потери газа перевыставляются ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» предприятию-транспортировщику.

Требованиями №164 от 27.02.2012, №591 от 13.06.2012 у налогоплательщика были истребованы материалы, предоставленные ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» в ФСТ России по вопросам утверждения размера платы за снабжнческо-сбытовые услуги за 2009-2010, оказываемые конечным потребителям поставщиками газа в соответствии с методическими указаниями, утвержденными приказами ФСТ России №173-э/5 от 17.09.2008, № 412-э/8 от 15.12.2009, а именно:

- расчет размера платы за снабженческо-сбытовые услуги с обосновывающими материалами по формам приложений №№2-5 (к методическим указаниям, утвержденным приказами ФСТ России №173-э/5 от 17.09.2008, №412-э/8 от 15.12.2009);

- постатейное обоснование изменения размера затрат, относимых на себестоимость продукции (работ, услуг), исходя из раздельного учета продукции (услуг) и затрат на ее производство по регулируемому виду деятельности;

- обоснование необходимой прибыли по регулируемому виду деятельности;

- планы капитальных вложений на соответствующий год по регулируемому виду деятельности в целях учета в структуре платы за снабженческо-сбытовые услуги затрат на привлечение заимствований и других источников инвестиций согласно этим планам, а также отчеты по использованию инвестиционных средств за предыдущие периоды;

- сравнительные данные по статьям затрат по регулируемому виду деятельности и размеру балансовой прибыли за предыдущие 3 года.

Налогоплательщиком запрошенные материалы не были представлены в связи с чем, Инспекцией в вышестоящий налоговый орган был направлен запрос об оказании содействия в предоставлении необходимой информации от Федеральной службы по тарифам.

В ответ на запрос Федеральная служба по тарифам представила сводную аналитическую расчетную информацию, представленную ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» для постатейного обоснования уровня расходов организации на 2009-2010 годы, структуру расходов, принятых в расчет размеров платы за снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые конечным потребителям на 2009-2010 годы, а также заключение экспертной группы ФСТ по вопросам обоснования уровня платы за снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые конечным потребителям на 2009-2010 годы.

При анализе представленных документов проверяющими было установлено, что в расчет платы за снабженческо-сбытовые услуги ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» в числе прочего включено отрицательное сальдо прочих доходов и расходов, связанных с деятельностью по оказанию сбытовых услуг в размере 11 349 тыс. руб., в том числе обоснованные на сумму 10 466 тыс. руб. и 830 тыс. руб. без расшифровки статей расходов, на основании чего был сделан вывод о включении в состав базы для расчета тарифа непредвиденных расходов, связанных с деятельностью по оказанию сбытовых услуг конечным потребителям газа на 2009 год. Отрицательное сальдо прочих доходов и расходов, связанных с деятельностью по оказанию сбытовых услуг конечным потребителям газа на 2010 год без расшифровки статей расходов составляет 882,95 тыс. руб.

Требованием №591 у налогоплательщика были запрошены:

- методика расчета норм потребления природного газа населением в квартирах (домах) для приготовления пищи, горячей воды и отопления в условиях отсутствия приборов учета расхода газа, действующие на период 2009-2010 годы.

В ответ на указанное требование заявителем была предоставлена методика расчета норм потребления газа населением, утвержденная Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 13.07.2006 №83, при анализе положений которой проверяющие пришли к выводу о том, что указанной Методикой расчета норм потребления природного газа населением в квартирах (домах) для приготовления пищи, горячей воды и отопления в условиях отсутствия приборов учета расхода газа, предусмотрена повышенная норма потребления газа для всех направлений его использования.

В ходе проверки документов, представленных ООО Газпром межрегионгаз Воронеж» проверяющие пришли к выводу об отсутствии расхождений по поставленному и принятому газу, ведении налогоплательщиком почасового, посуточного и помесячного учета поставленного газа и наличие в своем распоряжении точных показаний поставки и расхода газа по точкам распределения и категориям потребителей.

В ходе проверки налогоплательщиком также были представлены: схема расположения ГРС по контролю поступления и выбытия газа на территорию (с территории) Воронежской области и акты сдачи-приемки газа на границах газотранспортной системы с показаниями о поступившем газе на территорию Воронежской области с распределением по ГРС и прошедшем транзитом через Воронежскую область по пунктам входа и выхода. Указанные документы не содержали записей о расхождениях показателей поставщика и покупателя.

По требованию Инспекции налогоплательщиком были представлены сводные ведомости по начисленным суммам за поставленный природный газ населению помесячно с разбивкой по ОСП за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, при анализе которых проверяющие установили, что данные документы содержат только денежное выражение поставленного газа, предъявленного к оплате населению, в том числе скорректированного, без указания количественного выражения объемов поставленного газа, предъявленного к оплате. Указанные документы также не свидетельствовали о расхождении объемов поставленного и потребленного населением газа.

Требованием от 25.06.2012 №630 у налогоплательщика в части корректировок по населению за 2009 – 2010 годы запрошены разбивки сумм корректировки с указанием в них стоимости газа, стоимости транспортировки, стоимости снабженческо-сбытовых услуг.

Данные документы не были представлены заявителем со ссылкой на то, что в соответствии с п.3.1.10 «Положения об управлении по государственному регулированию тарифов Воронежской области» (далее по тексту – УРТ), утвержденного Постановлением Правительства области от 18.05.2009 №397, одной из основных функций УРТ является утверждение розничных цен на природный и сжиженный газ, реализуемый населению, а также жилищно-эксплуатационным организациям, организациям, управляющим многоквартирными домами, жилищно-строительным кооперативам и товариществам собственников жилья для бытовых нужд населения (кроме газа для арендаторов нежилых помещений в жилых домах и газа для заправки автотранспортных средств). Нормативные правовые акты УРТ, а также предписания, принятые в пределах своих полномочий, обязательны для регулируемых организаций, одной из которых является ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж». Утвержденные УРТ розничные цены не имеют деления на составляющие (оптовая цена газа, стоимость услуг по транспортировке и снабженческо-сбытовых услуг), а устанавливается по направлениям использования. Соответственно, по направлениям организован учет в натуральном, ценовом и стоимостном виде, что не позволяет предоставить информацию, запрашиваемую в Требовании.

Учитывая, что ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» заключены договоры на поставку газа с каждым поставщиком по каждой категории потребления с указанием объемов, проверяющие пришли к выводу о том, что налогоплательщик имеет информацию по количеству и стоимости потребленного газа населением.

В соответствии с требованием Инспекции ООО «Газпром межрегионггаз Воронеж» были представлены типовые договоры, заключаемые с физическими лицами, анализ которых показал, что размер платы за газ определяется, исходя из объема потребления газа, согласно показаниям прибора учета, а в случае отсутствия прибора учета исходя из нормативов газопотребления и розничных цен на природный газ, установленных в соответствии с законодательством РФ.

В соответствии с указанными договорами, поставщик вправе осуществлять при наличии приборов учета газа определение объема потребленного газа в соответствии с нормативами его потребления в случаях, в том числе:

- повреждение целостности пломбы, установленной на приборе учета газа заводом изготовителем или организацией, проводившей последнюю поверку;

- если абонент в установленный договором срок не представил поставщику газа сведения о показаниях прибора учета газа;

- если прибор учета газа в установленный изготовителем срок не был предъявлен для поверки в специализированную лабораторию.

Поставщик обязан ежемесячно в срок не позднее: при расчетах на основании нормативов газопотребления – 01 числа, при расчетах на основании показаний газового счетчика – 15 числа месяца, следующего за расчетным, направлять по почте абоненту квитанцию об оплате газа по месту нахождения газоснабжаемого помещения.

В рамках выездной налоговой проверки были проведены допросы должностных лиц, работников предприятия ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж».

Согласно протоколу допроса от 12.07.2012 №6 начальник отдела по работе с населением ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» ФИО6 на вопросы должностных лиц налогового органа по процедуре проведения корректировки (каким образом и на основании каких документов осуществлялся перерасчет оплаты за газ потребителям, производившим оплату по показаниям приборов учета (счетчиков)) пояснила следующее: «При возникновении несоответствия учетных данных ОСП и данных показаний счетчика потребителя, по заявлению потребителя в устном или письменном виде, по адресу установки счетчика выходит контролер и составляет акт, в котором фиксируются показания счетчика, номер пломбы, и на основании акта абонентский участок производит перерасчет в лицевой карточке абонента. Перерасчет производится не наличными денежными средствами, а в порядке взаиморасчета по последующим начислениям оплаты за газ».

Согласно протоколам допроса от 12.07.2012 №7 и №8 контролеры ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» ФИО7 и ФИО8 на вопросы должностных лиц налогового органа о процедуре проведения проверок показаний приборов учета газа населения, о сроках и частоте проведения проверок сообщили следующее: «Плановые проверки проводятся раз в полгода, внеплановые – по заявлениям абонентов. На месте установки приборов учета при инвентаризации составляется акт обследования, который содержит: адрес установки приборов учета, лицевой счет абонента, его фамилию, имя, отчество, дату проведения обследования, район проживания абонента и фактические показания счетчика. Акт подписывается абонентом и контролером. В случае отсутствия абонента оставляется уведомление о просьбе согласовать дату и время проведения обследования. По заявлению абонента составляется аналогичный акт обследования, но выход по адресу установки приборов учета осуществляется по звонку с абонентского участка о поступившем заявлении потребителя».

На вопрос должностных лиц налогового органа об основных причинах обследований по заявлениям абонентов ФИО7 сообщила следующее: «Несоответствие показаний учетных данных абонентского участка с фактическими показаниями приборов учета абонентов в случае поломки счетчиков. В случае поверки счетчиков акт составляется работниками ОАО «Воронежоблгаз».

Требованием от 12.07.2012 №655 у налогоплательщика были запрошены в части корректировок газа по населению за 2009 – 2010 годы: справки-расчеты корректировки начисления, расчетные карточки абонента, заявления абонента о перерасчете, акты обследования, выписки из производственных задании сотрудников, осуществляющих выход на обследование по заявлениям граждан, пояснение по отнесению сумм фактически не потребленного населением газа (скорректированного по заявлениям граждан) на убытки предприятия.

Налогоплательщиком были представлены запрошенные документы, за исключением пояснений по отнесению сумм фактически не потребленного населением газа (скорректированного по заявлениям граждан) на убытки предприятия.

Усомнившись в наличии оснований для проведения перерасчета платежей за поставленный газ, проверяющими как в самостоятельном порядке, так и на основании соответствующих поручений были проведены допросы физических лиц по взаимоотношениям с ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» для установления наличия фактов перерасчета платежей за поставленный газ (за какой период, каким образом и по какой причине осуществлялся перерасчет).

В результате перечисленных контрольных мероприятий Инспекцией было установлено следующее:

- перерасчеты проводились в январе 2009 и январе 2010 годов;

- половина допрошенных физических лиц - потребителей газа не подтвердило факт проведения какого-либо перерасчета; вторая половина подтвердила факт проведения перерасчета, однако в ряде случаев подпись допрашиваемого на предоставленном налогоплательщиком заявлении визуально не совпала с подписью на протоколе допроса;

- возникновение несоответствия учета данных ОСП с данными приборов
потребителей - физических лиц произошло фактически в декабре 2008 и 2009 годов;

Из расчетных карточек абонентов сотрудниками налогового органа было установлено:

- анализ представленных налогоплательщиком документов по потребителям, осуществляющим своевременные ежемесячные платежи, свидетельствует, по мнению проверяющих, об отсутствии оснований для выставления указанным потребителям счетов за газ по нормативам потребления газа без приборов учета и соответственно проведению корректировки;

- анализ представленных налогоплательщиком документов по потребителям, не осуществляющим своевременные ежемесячные платежи, свидетельствует о том, что расчеты осуществлялись только в декабре, несмотря на тот факт, что задолженность возникала и в предыдущие месяцы, и кроме того в ряде случает само осуществление перерасчета абонентами не подтверждается.Следовательно, начисленная оплата за газ в декабре корректировалась в январе в полной сумме начисленного платежа, что свидетельствует, по мнению проверяющих, о непотребелении абонентами газа, за который им выставлялись счета, и об отсутствии оснований для выставления указанным потребителям счетов за газ по нормативам потребления газа без приборов учета и соответственно проведению корректировки;

- из представленных налогоплательщиком расчетных карточек некоторых абонентов прослеживается наличие записи только о начислении ему оплаты за потребленный газ в декабре с корректировкой той же суммы в январе без каких-либо еще начислений;

- в ряде случаев в расчетных карточках абонентов указаны следующие данные: в течение года потребитель - физическое лицо ежемесячно без нарушений сроков оплачивает поставленный газ и в отапливаемый период, и неотапливаемый период, однако в конце года по данным расчетной карточки абоненту выставляется счет на оплату, рассчитанный по нормативу потребления газа без приборов учета. В январе следующего года производится перерасчет с корректировкой в полной сумме начисления, однако абонент оплачивает по квитанции за декабрь сумму не соответствующую выставленной и скорректированной сумме в расчетной карточке абонента, причем сумма, уплаченная абонентом не отражена в исследуемом документе как начисленная. За последующий период с февраля по декабрь 2010 года начисления в карточке отсутствуют, а также отсутствуют данные об оплате, причем долг по оплате, сформированный по состоянию на 01.02.2010 остается в неизменной сумме до конца года;

- основная часть справок-расчетов содержит записи, что сумма корректировки начислений содержит, в том числе сумму корректировки за прошлые годы, однако данные расчетных карточек абонентов показывают, что сумма корректировки начисления состоит полностью из начислений за декабрь и не содержит суммы долга за прошедший период.

На основании вышеизложенного проверяющие пришли к выводу о том, что документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение отнесения перерасчетов за поставленный газ населению к прочим убыткам, уменьшающим прибыль отчетного года, нельзя признать документальным подтверждением факта понесения ООО «Газпром Межрегионгаз Воронеж» убытков от реализации газа, и (в связи с тем, что исследуемые убытки являются фактически начислениями за газ, который не был потреблен населением, имеющим приборы учета газа) – экономически обоснованными в силу статей 252, 265 НК РФ.

Поддерживая выводы проверяющих, УФНС России по Воронежской области в решении от 29.01.2013 №15-2-18/01325 указало, что из анализа представленных налогоплательщиком документов следует, что перерасчет выручки от реализации газа населению, поставленного в 2008, 2009 заявителем производился по группе лиц, у которых установлены приборы учета газа, данный перерасчет производился в 2009, 2010 на основании заявлений граждан и в соответствии с действующим законодательством (Постановлением Правительства РФ от 21.07.2008 №549 и письмом Минрегиона РФ от 18.06.2009 №18631-СК/14). Однако по документам, представленным заявителем, расхождений по поставленному и принятому им газу от поставщиков налогоплательщик не имеет, а также не имеет потерь газа при транспортировке или если имеет, то перевыставляет их предприятию-транспортировщику. При этом хранение газа заявитель не осуществляет. Сведений о том, куда направлен газ, купленный заявителем у поставщиков и скорректированный (уменьшенный) по объемам потребленного газа населением, материалы проверки не содержат.

В ходе выездной налоговой проверки заявителем были представлены возражения на акт выездной проверки, в которых Общество указало следующее:

- право ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж», как поставщика газа, в определенных случаях производить перерасчет платы за поставленный абонентам природный газ, прямо предусмотрено «Правилами поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан» (Постановление Правительства РФ от 21.07.2008 №549) и «Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам» (Постановление Правительства РФ от 23.05.2006 №307). В определенных законодательством случаях механизм расчета платы по нормативам потребления носит временный характер и рассчитан, например, на период, когда поставщику не известен объем фактического потребления газа (письмо Минрегионразвития РФ №186-СК/14 от 18.06.2009);

- осуществленный ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» перерасчет произведен с соблюдением прав и интересов абонентов, а также норм законодательства о защите прав потребителей и требований ГК РФ об осуществлении оплаты за фактически принятое количество энергии (ст. 544 ГК РФ);

- законодательством не предусмотрен иной порядок действий поставщика газа в подобных случаях;

- ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» своевременно и в полном объеме произвело оплату необходимых налогов с начисленных сумм, а соответствующие корректировки были произведены в пределах средств, уплаченных в бюджет. Соответственно, доходная часть бюджета из-за ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» не пострадала.

В ходе судебного разбирательства Общество в обоснование заявленных требований, помимо вышеуказанных, сослалось также на следующие обстоятельства:

- формулировка «убыток, связанный с реализацией газа» некорректна, поскольку в бухгалтерском учете (п. 11 Положения по бухгалтерскому учету «Расходы организации» ПБУ 10/99, утвержденного Приказом Минфина России от 06.05.1999 №33н)) и налоговом учете (пп. 1, п.2, ст. 265 НК РФ) принято и единственно методологически верно отражать изменение выручки прошлых лет в том году, в котором выявлена ошибка или искажение, в составе прочих (внереализационных) расходов, то есть, на счете 91 (92) «Прочие (внереализационные) расходы» в бухгалтерском учете как «Убытки (прибыли) прошлых лет, выявленные в отчетном году», а не на счете 90 «Продажи», когда ошибка была бы выявлена в текущем отчетном году;

- Общество не понесло убытков от реализации газа в 2008 и 2009 года, а отнесло в составе прочих расходов в 2009 и 2010гг. соответственно убытки прошлых лет, выявленные в отчетном году, выразившиеся в корректировке выручки за 2008 и 2009 годы в сторону уменьшения. Корректировки произведены на основании документов, полученных от абонентов и в ходе исполнения своих обязанностей поставщика газа;

- ни один из допрошенных налоговым органом абонентов не заявил о незаконности подобного перерасчета, т.е. не подверг сомнениям правильность взаиморасчетов с Обществом;

- Инспекцией не опровергнута законность и обоснованность включения в состав внереализационных расходов «убытков прошлых лет, выявленных в отчетном году», выразившихся в корректировке в 2009 и 2010 годах в сторону уменьшения выручки за 2008 и 2009 годы ни по одному перерасчету (корректировке).

В силу статьи 71 АПК арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом в силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

Суд по данному эпизоду поддерживает позицию налогоплательщика и отклоняет доводы Инспекции о том, что ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» в нарушение статей 252, 265 НК РФ неправомерно отнесло на расходы в целях налогообложения прибыли экономически необоснованные и документально неподтвержденные затраты по статье «прочие внереализационные расходы - убытки, связанные с реализацией газа» в 2009 году в сумме 277 893,05 руб., в 2010 году в сумме 8 977 877,25 руб., что привело к неуплате налога на прибыль за 2009 год в размере 55 579 руб., за 2010 год в размере 1 795 575 руб., как несоответствующие фактическим обстоятельствам дела, при этом суд руководствовался следующим:

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой понимаются полученные налогоплательщиком доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии со статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации признается выручка от реализации, которая определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги). При реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

При этом пунктом 5 Положения по бухгалтерскому учету «Доходы организаций» ПБУ 9/99 доходами для обычных видов деятельности является выручка от продажи продукции и товаров, поступления, связанные с выполнением работ, оказанием услуг (далее – выручка).

Выручка признается в бухгалтерском учете при наличии следующих условий:

а) организация имеет право на получение этой выручки, вытекающее из конкретного договора или подтвержденное иным соответствующим образом;

б) сумма выручки может быть определена;

в) имеется уверенность в том, что в результате конкретной операции произойдет увеличение экономических выгод организации. Эта уверенность имеется в том случае, когда организация получила в оплату актив, либо отсутствует неопределенность в получении актива;

г) право собственности (владения, пользования и распоряжения) на продукцию (товар) перешло от организации к покупателю или работа принята заказчиком (услуга оказана);

д) расходы, которые произведены, или будут произведены в связи с этой операцией, могут быть определены (пункт 12 ПБУ 9/99).

В соответствии с пунктом 1 статьи 38 Налогового кодекса объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров, либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которых у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налогов и сборов.

Статьей 40 Налогового кодекса установлено, что если иное не предусмотрено названной статьей, то для целей налогообложения принимается цена товаров (работ, услуг), указанная сторонами сделки.Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии со статьей 548 Гражданского кодекса к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 – 547 Гражданского кодекса), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Частью 4 статьи 154 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что плата за коммунальные услуги включает в себя плату за горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления).

Согласно части 2 статьи 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги, предусмотренные частью 4 статьи 154 ЖК РФ, рассчитывается по тарифам, установленным органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном федеральным законом.

Согласно пункту 41 Постановления Правительства РФ от 21.07.2008 №549 «О порядке поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан» размер платы за потребленный газ рассчитывается как произведение объема потребленного газа, определенного по показаниям приборов учета, а при их отсутствии - в порядке, установленном пунктами 32 - 38 данных Правил, и розничных цен на газ, установленных для населения в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При отсутствии у абонентов (физических лиц) приборов учета газа объем его потребления определяется в соответствии с нормативами потребления газа. Нормативы и нормы потребления газа утверждаются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 32 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан).

В соответствии с пунктом 33 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан нормы потребления газа устанавливаются по следующим видам потребления:

а) приготовление пищи;

б) нагрев горячей воды при отсутствии централизованного горячего водоснабжения (с использованием газового водонагревателя, а при его отсутствии - с использованием газовой плиты);

в) отопление жилых помещений в многоквартирных домах, жилых помещений и помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием, в жилых домах;

г) отопление нежилых помещений в многоквартирных домах и помещений в надворных постройках индивидуальных домовладений

д) содержание в личном подсобном хозяйстве сельскохозяйственных животных и домашней птицы.

В соответствии с пунктом 34 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан нормой потребления газа является среднемесячный объем потребления газа в следующих целях:

а) приготовление пищи и нагрев воды при отсутствии централизованного горячего водоснабжения - в расчете на 1 человека в месяц;

б) отопление жилых помещений в многоквартирных домах и жилых домах - в расчете на 1 кв. метр общей площади указанных помещений в месяц;

в) отопление нежилых помещений в многоквартирных домах, вспомогательных помещений в жилых домах и помещений в надворных постройках индивидуального домовладения – в расчете на 1 куб. метр объема отапливаемого помещения в месяц;

г) приготовление кормов и нагрев воды, необходимых для содержания в личном подсобном хозяйстве сельскохозяйственных животных и домашней птицы, - в расчете на 1 животное или птицу определенного вида соответственно.

Согласно пункту 35 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан объем потребленного газа, определяемый в соответствии с нормативами потребления газа, в расчетном периоде рассчитывается в следующем порядке:

а) при использовании газа для приготовления пищи и нагрева воды с применением газовых приборов – как произведение количества граждан, проживающих в жилом помещении, и установленного норматива потребления газа для соответствующего вида потребления;

б) при использовании газа для отопления жилых помещений, в том числе вспомогательных помещений в квартире многоквартирного дома, - как произведение общей отапливаемой площади и норматива потребления газа, установленного для этих целей;

в) при использовании газа для отопления нежилых помещений в многоквартирных домах, вспомогательных помещений в жилых домах и помещений надворных построек индивидуального домовладения – как произведение общего объема этих помещений и норматива потребления газа, установленного для этих целей;

г) при использовании газа для приготовления кормов и подогрева воды, необходимых для содержания в личном подсобном хозяйстве сельскохозяйственных животных и домашней птицы, - как сумма произведений количества животных и птиц определенного вида и нормативов потребления газа, установленных для этих видов животных и птиц.

В случае если фактическое присоединение входящего в состав внутридомового газового оборудования газопровода к газораспределительной (присоединенной) сети было осуществлено не с первого дня расчетного периода, объем потребленного газа определяется пропорционально количеству дней в расчетном периоде после указанного присоединения, включая и день присоединения (пункт 36 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан).

Объем газа, потребленного за расчетный период абонентом, проживающим в комнате квартиры (жилого дома) и определяющим плату за потребленный газ по показаниям внутриквартирного (общедомового) прибора учета газа, рассчитывается как произведение объема потребленного газа согласно показаниям этого прибора и коэффициента, определяемого как:

- доля жилой площади комнаты в отапливаемой общей площади квартиры (жилого дома) - при наличии индивидуального отопления с помощью газовых приборов;

- доля количества граждан, проживающих в комнате, в общем количестве граждан, проживающих в квартире (жилом доме), - при наличии централизованного отопления (пункт 37 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан).

Объем потребленного газа при использовании его по нескольким видам потребления рассчитывается путем суммирования объемов потребленного газа, использованного по каждому виду потребления (пункт 38 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан).

Исходя из содержания пунктов 7, 19 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 №307, и подпункта 5 пункта 1 приложения №2 к указанным правилам, при отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы для газоснабжения в жилых помещениях определяется исходя из нормативов потребления газа.

В силу пункта 2.9 Правил учета газа от 10.10.1996, утвержденных Минтопэнерго России 14.10.1996 (зарегистрировано в Минюсте России 15.11.1996 №1198), учет количества газа, реализуемого населению, производится по приборам учета газа или на основании норм расхода газа (на приготовление пищи, горячей воды и отопления, при наличии систем местного отопления).

Нормы расхода газа на одного человека и единицу отапливаемой площади, а также нормы расхода газа на содержание скота в личном подсобном хозяйстве разрабатываются и определяются газораспределительными организациями в установленном порядке.

Согласно пункту 2.10 указанных Правил право утверждать нормы расхода газа предоставляется органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с постановлением Совета Министров – Правительства Российской Федерации от 23.07.1993 №719.

При этом на основании пункта 3 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, он вправе использовать энергию в необходимом ему количестве, оплачивая при этом лишь количество газа, определяемое по установленным нормам.

В силу информационного письма ФЭК России от 08.08.2003 №ЮС-2831/9 разница между общим объемом газа, поступившим от поставщика (по данным узлов учета газа, установленных на ГРС), и объемом газа, реализованным потребителям, в том числе населению и ГРО (по данным приборов учета газа у потребителей или в случае их отсутствия или несоответствия требованиям стандартов - по установленным нормам и (или) проектной мощности газоиспользующего оборудования), образует разбаланс газа, который, как правило, обусловлен следующими причинами:

- отклонение объемов фактического потребления газа населением от норм потребления, установленных местными органами власти;

- отклонение объемов фактического расхода газа ГРО на технологические нужды от объема, рассчитанного по нормам, зафиксированным в договоре поставки газа на технологические нужды ГРО; проведение аварийных работ, а также внеплановых ремонтных работ;

- технологические потери газа в системах газораспределения (эксплуатационные утечки и т.п.);

- погрешность измерений установленных приборов учета газа у промышленных потребителей и населения и существующие проблемы с приведением измеряемых объемов газа к нормальным условиям.

Таким образом, действующее законодательство предусматривает возможность определения стоимости газа, потребленного населением и осуществления расчетов за газ с населением как исходя из показаний приборов учета, так и расчетным путем на основе установленных нормативов потребления, при этом наличие такого норматива не ограничивает население в использовании газа, поскольку пунктом 3 статьи 541 Гражданского кодекса установлено, что в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, он вправе использовать энергию в необходимом ему количестве, оплачивая при этом лишь количество газа, определяемое по установленным нормам.

Анализируя положения вышеназванных законодательных норм во взаимосвязи с обстоятельствами рассматриваемого дела, суд приходит к выводу о том, что в части потребления газа населением без счетчиков (равно как и при наличии приборов учета газа определения объема потребленного газа в соответствии с нормативами его потребления в случаях, в том числе: повреждения целостности пломбы, установленной на приборе учета газа; непредставления абонентом в установленный договором срок поставщику газа сведений о показаниях прибора учета газа; непредъявление для поверки прибора учета газа в специализированную лабораторию в установленный изготовителем срок) - нельзя рассматривать отпуск газа в газораспределительную сеть как реализацию его в целях налогообложения, поскольку это противоречит принципам определения выручки, установленным законодательством о бухгалтерском учете, так как в данном случае организация, отпускающая газ в газораспределительную сеть, не может рассчитывать на получение в указанной части выручки по конкретному договору, на точное определение выручки, на увеличение экономической выгоды в результате совершения этой операции.

Таким образом, выручка газоснабжающего предприятия определяется лишь из сумм, предъявленных потребителям к оплате за каждый месяц, а в состав расходов включается стоимость всего газа, фактически отпущенного населению.

Судом отклоняется довод налогового органа о неполной реализации населению приобретенных налогоплательщиком объемов газа, поскольку нормы потребления газа не могут рассматриваться как объемы газа, переданные (реализованные) населению. Указанные нормы используются лишь для расчета платы за приобретенный газ при отсутствии у физического лица приборов учета (а также при наличии приборов учета газа в определенных случаях, в том числе: повреждения целостности пломбы, установленной на приборе учета газа; непредставления абонентом в установленный договором срок поставщику газа сведений о показаниях прибора учета газа; непредъявление для поверки прибора учета газа в специализированную лабораторию в установленный изготовителем срок и др.).

С учетом непрерывного цикла потребления и транспортировки газа, а также ввиду отсутствия у Общества газохранилищ, весь объем газа, приобретенного ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» у ООО «Межрегионгаз», был поставлен конечным потребителям. Соответственно, весь объем газа, фактически полученный потребителем, поступил в его собственность, то есть был реализован ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж».

Указание законодательства на оплату полученного абонентами газа при отсутствии приборов учета и в других вышеуказанных случаях, исходя из нормативов потребления, свидетельствует лишь об особом применяемом порядке определения стоимости газа такой категорией населения.

Таким образом, между объемом поставленного поставщиком в адрес ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» газа и выручкой ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» от реализации указанного объема газа населению отсутствует прямая связь, поскольку в расчете последней участвует не только объем фактически потребленного газа, но и «виртуальный» объем газа, рассчитанный по нормативам потребления в установленных законодательством и договором случаях (при этом объем фактически потребленного газа может быть как меньше, так и превышать тот объем газа, который подлежит оплате по нормативам потребления).

Как следует из материалов дела, Общество в проверяемом периоде в соответствии с договорами поставки, заключенными с ООО «Межрегионгаз» от 12.12.2008 №К-5-Б1-11-0414/09 (т.6, л.д. 58 – 66), от 15.12.2009 №К-5-Б1-11-0053/10 (т.6, л.д. 67 – 74), приобретало газ, который впоследствии реализовывало промышленным предприятиям и населению.

Инспекцией не оспаривается наличие у налогоплательщика права на осуществление корректировок и проведение перерасчетов за газ в установленных законодательством и нормативными актами случаях (подтверждается ссылкой в оспариваемом решении на позицию Верховного Суда РФ, изложенную в решении от 01.02.2012 №ГКПИ11-2017).

Согласно письму Минрегиона РФ от 18.06.2009 №18631-СК/14 «О разъяснениях по вопросам учета газа и расчета за поставленные объемы газа» при последующем представлении данных о потреблении газа (показаний приборов учета) поставщику газа необходимо по заявлению потребителя произвести перерасчет, исходя из документально подтвержденных показаний исправного прибора учета.

Согласно представленной в материалы дела (т. 6, л.д. 146 – 149) выписки из Единого приложения к Положению об Учетной политике Общества на 2009 год, утвержденной Приказом №217 от 31.12.2008, к Положению об Учетной политике Общества на 2010 год, утвержденной Приказом №284 от 31.12.2009 отражение в бухгалтерском учете корректировок, возникших в абонентском учете, производится в следующем порядке (п. 2.7):

Изменение выручки в бухгалтерском учете связано с корректировками и перерасчетами размера платы за газ, производимыми в абонентском учете на основании:

- получения заявления от абонента о временном отсутствии потребителя в занимаемом жилом помещении более 5 полных календарных дней подряд;

- получения документов (актов о снятии показаний приборов учета газа) согласно которым ранее начисленная плата за газ подлежит уточнению;

- получения платежных документов (квитанций) с показаниями приборов учета газа после окончания текущего периода (по потребителям, осуществляющим расчет платы за газ на основании приборов учета);

- снижения платы в связи с изменением качества оказываемых услуг газоснабжения;

- получения документов, свидетельствующих об изменении условий газопотребления по иным основаниям;

- выявления технических ошибок в ранее произведенных начислениях и т.д.

Изменения, вносимые в абонентский учет, обобщаются за текущий период (месяц) и отражаются в регистрах бухгалтерского учета в соответствии с принятым порядком внесения изменений, изложенным в п.39 Приказа Минфина РФ от 29.07.1998 №34н «Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации» и п. 11 Приказа Минфина РФ от 22 июля 2003 г. №67н «О формах бухгалтерской отчетности организаций».

В случаях выявления неправильного отражения хозяйственных операций текущего периода до окончания отчетного года исправления производятся записями по соответствующим счетам бухгалтерского учета в том месяце отчетного периода, когда выявлены искажения. При выявлении неправильного отражения хозяйственных операций в отчетном году после его завершения, но за который годовая бухгалтерская отчетность не утверждена в установленном порядке, исправления производятся записями декабря года, за который подготавливается к утверждению и представлению в соответствующие адреса годовая бухгалтерская отчетность.

При отражении в бухгалтерском учете излишне начисленной выручки в текущем году на указанную сумму сторнируется (методом красного сторно) кредит счетов учета доходов от продажи газа населению (счет 90.11 «Выручка от реализации газа населению») и дебет счета учета расчетов с покупателями (сч. 62.13 «Расчеты с населением за газ»). Доначисление выручки за текущий год отражается в учете бухгалтерскими записями по кредиту счета 90.11 «Выручка от реализации газа населению» и дебету счета 62.13 «Расчеты с населением за газ» на сумму доначисленного дохода.

В случаях выявления Обществом в текущем отчетном периоде неправильного отражения хозяйственных операций на счетах бухгалтерского учета в прошлых отчетных периодах, исправления в бухгалтерский учет и бухгалтерскую отчетность за прошлый отчетный год (после утверждения в установленном порядке годовой бухгалтерской отчетности) не вносятся.

Выявленные при этом доходы и расходы отражаются в составе прочих доходов и расходов как прибыль или убытки прошлых лет, выявленные в отчетном периоде (п.8 и п. 12 ПБУ 9/99 и ПБУ 10/99).

Корректировки доходов прошлых лет, приводящие к увеличению или уменьшению дохода от реализации газа, отражаются с применением субсчета 76.99 «Прочие расчеты (перерасчеты)». Неверно отраженная задолженность прошлых периодов сторнируется бухгалтерской записью по дебету 62.13 «Расчеты с населением за газ» и кредиту 76.99 «Прочие расчеты (перерасчеты)». Задолженность от реализации газа в верной сумме отражается бухгалтерской записью по дебету 62.13 «Расчеты с населением за газ» и кредиту 76.99 «Прочие расчеты (перерасчеты)».

Доначисление дохода в сумме корректировки дохода за прошлые периоды отражается бухгалтерской записью по дебету 76.99 «Прочие расчеты (перерасчеты)» и кредиту 92.10 Субконто «Прибыли прошлых лет, выявленные в отчетном году».

При корректировке в бухгалтерском учете излишне начисленного в прошлые периоды дохода на счетах бухгалтерского учета отражается прочий (внереализационный) расход в сумме излишне начисленного дохода от реализации газа бухгалтерской записью по дебету 92.40 Субконто «Убытки прошлых лет, признанные в отчетном году» и кредиту счета 76.99 «Прочие расчеты (перерасчеты)».

Как указывает заявитель, в спорном периоде (2008-2009 годы) Общество в конце года в декабре производило начисление выручки по всем абонентам, не передавшим показания, чтобы избежать недоплаты налога на прибыль в бюджет. При появлении оснований для перерасчета в следующем месяце, приходящемся на следующий год, на основании большого числа заявлений абонентов, передавших показания приборов учета, только таким абонентам был сделан перерасчет на основании Постановления Правительства РФ от 21.07.2008 №549 и письма Минрегионразвития РФ №186-СК/14 от 18.06.2009. В январе следующего за декабрем года, когда на какое-то число января Общество получало данные о показаниях прибора учета абонента (как и в любом другом месяце), оно (Общество), согласно существующей у него методике и, исходя из возможностей имеющегося у него программного обеспечения, производило:

а) сторнирование полной суммы начислений по нормативам по ценам, действующим на дату начислений по нормативам, т.е., если начисление по нормативам производилось в декабре, то - в ценах декабря;

б) начисление оплаты по приборам учета, действующим на момент получения показаний, т.е. по ценам января, следующего года, более высоким.

При этом Обществу не было известно, какой объем потребленного абонентом газа между датами снятия показаний относится к декабрю предыдущего года, а какой - к январю текущего. Определить объем корректировки за декабрь прошлого года не представляется возможным, так как это разница между сторнированным нормативом и начисленной платой по показаниям счетчика, но в какой части начисленная по приборам учета сумма относится к декабрю, а в какой к январю не известно. То есть, определить какая часть начисления по прибору учета, взамен сторнированной суммы по нормативу, приходится на декабрь прошлого года, а какая - на январь текущего года не возможно.

Так, на примере одного из абонентов (ФИО9), которому была произведена спорная корректировка (в материалах дела имеются соответствующие доказательства), видно, что в декабре 2008 года абонентом ФИО9 были ошибочно указаны показания прибора учета, на основании которых ей на объем потребления 2 251 куб.м. начислена сумма к оплате за декабрь 4 187,98 руб.

26.01.2009 абонент ФИО9 передала правильные показания счетчика и обратилась с заявлением о перерасчете. Показания прибора учета газа, указанные в заявлении абонента от 26.01.2009, отражают фактический объем потребления газа с даты предыдущих показаний прибора учета (переданных в ноябре) до даты передачи последних данных о показаниях прибора учета (переданных 26.01.2009 и составляющих 644 куб.м.).

Абоненту ФИО9 в январе 2009 года произведено начисление по разнице показаний, умноженной на цену января (с 1 января цены на газ выросли), на сумму 1 402,20 руб., и одновременно сняты начисления за декабрь 2008 года на сумму 4 187,98 руб., рассчитанные исходя из неверно указанного объема потребления 2 251 куб.м. и цены на газ, действовавшей в декабре.

В бухгалтерском учете сумма начисления по полученным показаниям в январе 2009 года (1 402,20 руб.) отражается по Кредиту счета 90 (Выручка от продаж), а корректировки за предыдущий период (- 4 187,98 руб.) – по Дебету счета 91 (Прочие расходы – Убытки прошлых лет, выявленные в отчетном).

В аналогичном порядке в бухгалтерском учете Общества отражались остальные корректировки, произведенные в связи с перерасчетами по иным причинам (в том числе: непредставление абонентами, имеющими приборы учета газа в установленный договором срок поставщику газа сведений о показаниях прибора учета газа).

Как следует из оспариваемого решения, в ходе проведения контрольных мероприятий Инспекцией было допрошено 24 физических лица, из которых:

- 6 человек подтвердили в ИФНС факт перерасчета по их заявлениям (ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15 (ФИО16.));

- 7 человек подтвердили в ИФНС перерасчеты по показаниям приборов учета (ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22. ФИО23);

- 6 человек в ИФНС не подтвердили факт перерасчета, но при проведении инвентаризации газифицированных домовладений написали заявления, в которых перерасчет подтверждают (ФИО9, ФИО24, ФИО25, ФИО26. ФИО27, ФИО28);

- 4 человека на допросе показали, что не помнят, либо не в курсе про проведенный перерасчет (ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32);

- 1 человек не подтвердил в ИФНС факт написания заявления для перерасчета (ФИО33 (ФИО34.))

Судом поддерживается позиция заявителя о том, что, указание некоторых допрашиваемых лиц на то обстоятельство, что они не помнят факта перерасчета (или не «в курсе»), не может бесспорно свидетельствовать о том, что перерасчета не было.

Факт достоверности показаний счетчиков, состояния лицевых карточек абонентов послепроведенных Обществом корректировок (перерасчетов) и идентичности содержащейся в них информации сведениям, указанным в выставляемых физическим лицам после проведенного перерасчета квитанциях, Инспекцией не опровергнут.

Также налоговым органом не опровергнута правомерность произведенного Обществом расчета выручки исходя из сумм, предъявленных потребителям к оплате за каждый месяц (в соответствующих квитанциях), а также обоснованность включения в состав внереализационных расходов «убытков прошлых лет, выявленных в отчетном году», выразившихся в корректировке в 2009 и 2010 годах в сторону уменьшения выручки за 2008 и 2009 годы ни по одному из произведенных перерасчетов (корректировок).

Доказательств того, что Общество обязано было производить расчет выручки иным способом, помимо расчетного, исходя из объемов газа, включая его разбаланс, так как указанный разбаланс газа населению не поставлялся и, следовательно, налогоплательщиком не реализовывался в смысле, придаваемом указанному определению положениями пункта 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации, суду не представлено.

Довод Инспекции о том, что налогоплательщик ни в ходе выездной проверки, ни в процессе рассмотрения возражений документально не подтвердил факт отражения в составе выручки излишне начисленной платы за не потребленный населением газ и проведения соответствующей корректировки в пределах средств уплаченных в бюджет со ссылкой на непредставление в рамках выездной проверки сводных актов сдачи-приемки газа на суммарный объем газа с разбивкой объемов по категориям потребления за период 2009 – 2010 годы, по мнению суда, подлежит отклонению на основании следующего:

В ходе выездной налоговой проверки Общество предоставило все истребованные проверяющими документы, включая документы, подтверждающие выручку Общества: договоры, главную книгу, книги продаж, оборотно-сальдовые ведомости счета 90 «Продажи», счета 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками и сч. 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками», накладные, акты, счета-фактуры.

По требованию №655 от 04.07.2012 налогоплательщиком были представлены все документы, подтверждающие корректировки начислений за газ населению за 2009 – 2010 годы: справки-расчеты корректировок начислений, расчетные карточки абонентов, акты обследования газифицированных домов, заявления абонентов на перерасчет оплаты за газ, производственные задания, акты-наряды на отключение газоиспользующего оборудования жилых зданий, акты-наряды на замену газовых счетчиков и другие документы (свидетельства о смерти, заявления о смене собственника, объяснительные контролеров и прочие) в разрезе обособленных структурных подразделений.

В вышеперечисленных документах содержались данные не только в денежном выражении, но объемы фактически потребленного газа абонентами, которым производился перерасчет (корректировка).

В ходе судебного разбирательства (в судебном заседании 15.05.2013) ответчиком было заявлено ходатайство об истребовании у заявителя сводных актов сдачи-приемки газа на суммарный объем газа, с разбивкой объемов по категориям потребления за период 2009 – 2010 годы, при этом Инспекция сослалалсь на непредставление Обществом в ходе выездной налоговой проверки документов, подтверждающих расхождение объемов поставленного и потребленного газа населению в 2009 – 2010 годах, и как следствие, убытки, связанные с реализацией газа населению за спорный период. По мнению ответчика, сводные акты сдачи-приемки на суммарный объем газа с разбивкой объемов по категориям потребления содержат полную информацию о реализованном газе за период 2009 – 2010 годы.

Представители заявителя возражали против удовлетворения заявленного Инспекцией ходатайства об истребовании указанных доказательств, ссылаясь на то обстоятельство, что сводные акты сдачи-приемки газа на суммарный объем газа не запрашивались Инспекцией в ходе проверки, а также на невозможность установить с помощью истребуемых документов обстоятельства, имеющие значение для дела.

Определением суда от 14.08.2013 на основании статей 65, 66, 67, 159, 184, 200 АПК РФ ходатайство МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области об истребовании у ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» сводных актов сдачи-приемки газа на суммарный объем газа с разбивкой объемов по категориям потребления за период 2009 – 2010 годы было отклонено, поскольку, указанные документы, подписанные ООО «Воронежрегионгаз» (г.Воронеж) с поставщиком газа ООО «Межрегионгаз» (г.Москва), содержат информацию о приобретенном заявителем газе в 2009-2010 годах и не имеют отношения к последующей реализации приобретенного Обществом газа конечным потребителям.

Кроме того, судом поддерживается позиция заявителя о том, что, сводные акты сдачи-приемки газа на суммарный объем газа с разбивкой объемов по категориям потребления за период 2009 – 2010 годы не могли повлиять на выводы о правомерности определения Обществом выручки от реализации газа населению, поскольку факт получения газа от поставщика не является отгрузкой газа для населения, так как при транспортировке газа по сети газопроводов происходит разбаланс газа, который обусловлен, в том числе, отклонением объемов фактического потребления газа населением от норм потребления.

При отклонении заявленного в ходе судебного разбирательства ходатайства Инспекции об истребовании сводных актов сдачи-приемки газа на суммарный объем газа с разбивкой объемов по категориям потребления за период 2009 – 2010 годы судом также учтено, что налоговый орган призван осуществлять налоговый контроль, в том числе в форме проведения выездных налоговых проверок, при этом Инспекцией в ходе проверки не было предпринято всех зависящих от нее мер по истребованию необходимых для такого контроля документов.

Учитывая, что предметом спора по настоящему делу является решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области от 19.11.2012 №04-21/12 ДСП об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное налоговым органом по имеющимся материалам проверки, суд обязан оценить законность вынесения данного ненормативного правового акта и соответственно выводы проверяющих, сделанные на основании исследованных ими в ходе проверки документов налогоплательщика. При этом суд не вправе подменять контролирующие органы, не наделен полномочиями по проведению налоговой проверки по каким-либо новым, не положенным в основу оспариваемого решения, документам.

Судом также отклоняется довод налогового органа (изложенный в тексте оспариваемого решения и озвученный в ходе судебного разбирательства) о том, что из заключения экспертной группы Федеральной службы по тарифам от 29.10.2008 по вопросу обоснования размера платы за снабженческо-сбытовые услуги на 2009 год следует, что «в числе прочих расходов включено сальдо в размере 11 349 тыс. руб., при этом 830 тыс. руб. по статье прочих расходов указано без расшифровки статей расходов, что позволяет сделать вывод о включении в состав базы для расчета тарифа непредвиденных расходов, связанных с деятельностью по оказанию сбытовых услуг конечным потребителям газа на 2009г.», поскольку показатели расчета платы за снабженческо-сбытовые услуги к включению убытков прошлых лет в состав внереализационных расходов при исчислении налогооблагаемой базы по прибыли отношения не имеют.

Так, в силу пункта 13 статьи 40 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

В силу пункта 27 Основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории РФ (Постановление Правительства РФ от 29.12.2000 №1021) ответственность за экономическую обоснованность устанавливаемых цен (тарифов) несет регулирующий орган (ФСТ России).

Статьи и уровень расходов, которые непосредственно закладываются в тариф, окончательно определяются тарифицирующим органом.

В соответствии с Методическими указаниями, утвержденными приказами Федеральной службы по тарифам ФСТ России №173-Э/5 от 17.09.2008, №412-э/8 от 15.12.2009 и Основными положениями формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.12.2000 №1021, ФСТ России устанавливает размер платы за снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые конечным потребителям поставщиками газа. В соответствии с п. 4 методических указаний расчет размера платы за снабженческо-сбытовые услуги предусматривает его установление на уровне, обеспечивающем организации, осуществляющей регулируемый вид деятельности, получение планируемого объема выручки от оказания услуг в необходимом размере.

Таким образом, государственное регулирование платы за снабженческо-сбытовые услуги призвано определить уровень доходности от регулируемого вида деятельности и обеспечить защиту прав покупателей газа от возможных злоупотреблений доминирующим положением за счет применения необоснованных цен. При этом, устанавливая размер платы за снабженческо-сбытовые услуги, ФСТ России не устанавливает и никак не ограничивает уровень расходов поставщика. Нормы действующего законодательства (в том числе налогового) не устанавливают предельный размер затрат поставщика, равно как не предусматривают полномочий налоговых органов осуществлять контроль уровня расходов налогоплательщика (НК РФ ст. 252 и НК РФ ст. 270).

Судом принимается позиция налогоплательщика относительно того, что превышение фактически понесенных расходов по отношению к расходам, учтенным при утверждении тарифа на снабженческо-сбытовые услуги, само по себе не может свидетельствовать о занижении налоговой базы. Кроме того, как указывает заявитель, у Общества существуют прочие и дополнительные доходы, не учитываемые при тарификации, что позволило получить прибыль существенно превышающую заложенную при тарификации.

В любом случае, как следует из решения №04-21/12ДСП от 19.11.2012, основанием для доначисления оспариваемых сумм налога на прибыль послужило то обстоятельство, что Инспекция в целях налогообложения прибыли не приняла внереализационные расходы, связанные с реализацией газа, а не с оказанием газосбытовых услуг.

Также судом принимается замечание налогоплательщика о некорректном использовании налоговым органом формулировки «убыток, связанный с реализацией газа», поскольку, как установлено в ходе судебного разбирательства, спор между проверяющими и налогоплательщиком возник из-за разницы в подходах к отражению в бухгалтерском и налоговом учете изменения выручки прошлых лет (от реализации газа) в том году, в котором выявлена ошибка или искажение, в частности правомерности отражения такого изменения выручки в составе прочих (внереализационных) расходов как «убытки (прибыли) прошлых лет, выявленные в отчетном году».

С учетом вышеизложенного, выводы Инспекции в данной части и, как следствие, доначисление налога на прибыль организаций за 2009 в сумме 55 579 руб., за 2010 в сумме 1 795 575 руб. являются не состоятельными, а оспариваемое решение Инспекции в части предложения уплатить (пункт 3 решения): недоимку по налогу на прибыль (федеральный бюджет) в сумме – 185 116 руб., недоимку по налогу на прибыль (бюджет субъектов) в сумме – 1 666 038 руб. – недействительным.

Заявитель также не согласен с выводами налогового органа о необоснованном применении налоговых вычетов по НДС, предъявленному ему контрагентом ООО «РемСтройЭнергоМонтаж», в сумме 691 591 руб. по приобретенным в 2009 году работам.

Указанные выводы послужили основанием для предложения Обществу уплатить недоимку по НДС в размере 581 681 руб. и уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 109 910 руб. за 4 квартал 2009г.

По утверждению налогового органа, в ходе проведенной налоговой проверки было установлено, что рассматриваемые работы по счетам-фактурам ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» за проверяемый период фактически указанное Общество не выполняло, в том числе: 2 квартал 2009 – 173 482,39руб., 3 квартал 2009 – 408 199,34руб., 4 квартал 2009 – 109 910,15руб.

Как следует из оспариваемого решения, факт отсутствия реальности выполненных ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» работ подтверждается полученными в ходе выездной налоговой проверки доказательствами в их совокупности и взаимной связи.

В частности, выводы проверяющих о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в применении налоговых вычетов по НДС в общей сумме 691591 руб. по контрагенту ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» были основаны на следующем:

- ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» за 2009 год представило справки о доходах физических лиц на 3 человек (ФИО35, ФИО36 ФИО37), физические лица, заявленные в качестве должностных лиц, от имени которых подписаны первичные документы по взаимоотношениям с ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж», подтверждают отсутствие иных работников;

-денежные средства, поступившие на расчетные счета ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» от ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» расходовались на приобретение продуктов питания и автомобильные перевозки. При этом перечисления в адрес организаций, которые могли бы по видам деятельности выполнять спорные строительно-монтажные работы, как субподрядчик, отсутствуют. Также отсутствовали перечисления физическим лицам по договорам подряда и снятие денежных средств на зарплату сотрудникам;

- основные средства в ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» отсутствуют, перечислений за аренду основных средств не производилось;

- ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» относится к числу «мигрирующих» организаций, а именно в период с 07.04.2008 - 15.04.2009 состояло на учете в ИФНС по Советскому району г. Воронежа, с 15.04.2009 - 11.03.2010 состояло на учете в ИФНС по Левобережному району г. Воронежа, с 11.03.2010 по настоящее время - ИФНС по Коминтерновскому району г. Воронежа;

- ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» имеет признак фирмы «однодневки», а именно «массовый» руководитель, учредитель и заявитель – ФИО36;

- несмотря на то, что директор ФИО36 ведет всю финансово-хозяйственную деятельность самостоятельно (единолично), он не помнит названия банков, в которых открыты расчетные счета, юридический и фактический адреса, объекты строительства и контрагентов;

- ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» участвует в схемах уклонения от налогообложения, решением УФАС от 11.05.2010 ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» включено в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года;

- ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» не имела в наличии управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

- почерковедческая экспертиза показала, что подписи в документах от имени ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» выполнялись не руководителем организации, а иными лицами. Доверенности, выданные каким-либо лицам на представление интересов от имени ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» у налогоплательщика отсутствуют.

На основании установленных ходе мероприятий налогового контроля обстоятельств в отношении ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» Инспекция пришла к выводу о том, что документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение заявленных вычетов по НДС за 2 – 4 кварталы 2009 года не отвечают требованиям достоверности, соответственно, право на вычет налога на добавленную стоимость в сумме 691 591 руб. у налогоплательщика не возникает.

В свою очередь, заявитель считает, что им были выполнены все предусмотренные НК РФ условия для правомерного получения вычета по НДС по приобретенным у ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» работам, представлены все необходимые документы, также ссылается на фактическое выполнение работ, отсутствие у налогоплательщика обязанности по проведению почерковедческой экспертизы подписей на документах, подписанных контрагентом, или установления подлинности подписи каким-либо другим способом; недопустимость возложения на налогоплательщика неблагоприятных последствий нарушения его контрагентом налоговых обязанностей и отсутствие в связи с этим оснований для признания налоговой выгоды необоснованной, а также указывает, что выявленные проверяющими обстоятельства сами по себе не свидетельствуют о каких-либо нарушениях со стороны ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж», а свидетельствуют лишь о возможных нарушениях в деятельности его контрагента и не могут являться основанием для отказа в предоставлении налоговых вычетов по НДС.

Удовлетворяя заявленные требования Общества по данному эпизоду, суд руководствовался следующим:

В ходе судебного разбирательства судом установлено и материалами дела подтверждено, что между ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» и ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» в 2009 году заключены договоры на выполнение строительно-монтажных работ:

- договор №11-15-01-6-442/09 от 16.11.2009, предметом которого являлась «Реконструкция мойки машин»;

- договор №11-15-02-6-411/09 от 18.11.2009, предметом которого являлись «Работы по капитальному ремонту Ольховатского ОСП»;

- договор №11-15-01-6-118/09 от 31.03.2009, предметом которого являлась «Реконструкция существующей мойки машин с надстройкой помещений»;

- договор №11-15-01-6-279/09 от 02.09.2009, предметом которого являлась «Реконструкция помещений к.201 (приемная)»;

- договор №11-15-01-6-457/09 от 01.12.2009, предметом которого являлись «Работы по демонтажу части ограждения территории с въездными воротами»;

- договор №11-15-01-6-456/09 от 01.12.2009, предметом которого являлись «Работы по текущему ремонту сооружения ЛЭП (наружное оснащение)»;

- договор №11-15-02-6-218/09 от 06.07.2009, предметом которого являлись «Работы по строительству гаража с надстроенным помещением»;

- договор №11-15-01-6-458/09 от 01.12.2009, предметом которого являлся «Текущий ремонт помещений здания Россошанского ОСП».

В соответствии с предметом договоров на выполнение строительных работ, Заказчик (ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж») поручает, а Подрядчик (ООО «РемСтройЭнергоМонтаж») обязуется в установленный срок, с использованием собственных материалов выполнить работы по строительству и текущему ремонту зданий ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж».

Спорные строительно-монтажные работы были выполнены, что подтверждается актами выполненных работ, оформленными по форме КС-2, КС-3.

Как пояснили представители заявителя, здания и сооружения центрального офиса Общества используются налогоплательщиком для выполнения основного вида деятельности – реализации газа. В административных зданиях Ольховатского и Россошанского ОСП находятся обособленные структурные подразделения Общества, основной функцией которых является осуществление расчетов с населением за потребленный газ. Следовательно, здания используется для операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, что проверяющими не оспаривается.

Основная часть строительно-монтажных работ по перечисленным выше договорам выполнена по месту нахождения Общества, проверяющие во время выездной налоговой проверки убедились, или могли убедиться в реальности выполнения работ по договорам №11-15-01-6-442/09 (Реконструкция мойки машин), №11-15-01-6-118/09 (Реконструкция существующей мойки машин с надстройкой помещений), №11-15-01-6-279/09 (Реконструкция помещений к.201 (приемная)), №11-15-01-6-457/09 (Работы по демонтажу части ограждения территории с въездными воротами), реконструкции мойки машин, к.201 (приемной), №11-15-01-6-456/09 (Работы по текущему ремонту сооружения ЛЭП (наружное оснащение)), №11-15-02-6-218/09 (Работы по строительству гаража с надстроенным помещением).

Реальность выполнения указанных в договорах строительно-монтажных работ Инспекцией не отрицается, при этом проверяющие усомнились в факте выполнения данных работ именно ООО «РемСтройЭнергоМонтаж».

В ходе контрольных мероприятий в соответствии с правами, предоставленными п.п.12 п.1 ст.31 и ст. 90 НК РФ сотрудниками налогового органа были проведены соответствующие допросы свидетелей.

Допросы старшего мастера Ольховатского ОСП ФИО38 при выезде в р.п. Ольховатку (протокол допроса №1 от 28.06.2012 – т.2, л.д. 55 – 58) и ведущего инженера Общества ФИО39 (протокол допроса №2 от 04.07.2012 – т.2, л.д. 59 – 62) подтвердили реальность выполнения строительно-монтажных работ, причем ФИО39 подтвердил, что строительно-монтажные работы выполняло именно ООО «РемСтройЭнергоМонтаж».

Согласно показаниям ФИО36, полученным в ходе допроса (протокол допроса №5 от 10.07.2012 – т.2, л.д. 69 – 72), он сам не отрицает выполнение строительно-монтажных работ для ООО «Воронежрегионгаз» (с ноября 2010 года – ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» - т.3, л.д. 54) и свои подписи на документах.

Из приведенного в акте проверки фрагмента объяснений ФИО35 также следует, что он не отрицает выполнение ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» работ для Общества и свою подпись на документах (т.1, л.д. 155).

Стоимость выполненных работ и сумму НДС, предъявленную Обществу, ООО «Воронежрегионгаз» оплатило путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «РемСтройЭнергоМонтаж», что ответчиком не отрицается.

Перечисленные выше строительно-монтажные работы Обществом на основании первичных документов КС-2, КС-3 приняты к учету, что подтверждает карточка счета 60.42 (Расчеты с подрядчиками, связанные с капитальными вложениями) и 60.61 «Расчеты с прочими поставщиками» за 2009 год.

Как следует из оспариваемого решения, в ходе проверки налоговым органом было установлено, что у ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» отсутствуют основные средства, справки о доходах физических за 2009 год представлены на 3 человек, организация имеет признак фирмы «однодневки», руководителем с сентября 2009 года являлся ФИО36, имеющий статус массового учредителя (14 организаций) и руководителя (13 организаций), до сентября 2009 года руководителем являлся ФИО35 Указанные физические лица не помнят адреса места нахождения ООО «РемСтройЭнергоМонтаж», объектов строительства, контрагентов, названий банков, в которых открыты расчетные счета организации, при этом подтверждают отсутствие иных работников, а также отсутствие основных средств.

Проверяющими были направлены запросы в банки о предоставлении выписок по операциям на счетах ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» от 17.11.2010 №07-08/07321 в ОАО «Курскпромбанк», от 17.11.2010 №07-08/07320 в Филиал ОАО Банк ВТБ в г.Воронеже, от 17.11.2010 №07-08/07318 в ОАО «Курскпромбанк».

Из анализа полученных выписок следовало, что поступающие от заявителя денежные средства в рамках указанных договоров расходовались на приобретение продуктов питания и автомобильные перевозки. При этом отсутствуют перечисления в адрес организаций, которые могли бы по видам деятельности выполнять исследуемые строительно-монтажные работы. Так же отсутствовали перечисления физическим лицам по договорам подряда, отсутствовали операции снятия наличных денежных средств на заработную плату сотрудникам организации.

В соответствии с пп. 11 п. 1 ст. 31 и ст. 95 НК РФ Инспекцией было вынесено постановление от 12.07.2012 №6 о назначении почерковедческой экспертизы подписей на документах ООО «РемСтройЭнергоМонтаж».

Налогоплательщик в соответствии с п. 6 ст. 95 НК РФ был ознакомлен с указанным постановлением, о чем был составлен протокол от 12.07.2012 №6 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы подписей на документах. Проверяемому лицу разъяснены его права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ. Замечаний к протоколу и заявлений не имелось.

Согласно заключению от 17.07.2012 №5183/4-4 (т.2, л.д. 125 – 140) ведущего эксперта отдела почерковедческих и технических экспертиз документов Государственного учреждения Воронежский региональный центр судебной экспертизы ФИО40, подписи на документах ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» выполнены не самим ФИО36 и ФИО35, а другими лицами (лицом) с подражанием каким-то подлинным подписям ФИО41 ФИО35.

По результатам проведенных контрольных мероприятий налоговый орган, учитывая совокупность вышеизложенных обстоятельств, пришел к выводу о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в применении налоговых вычетов по НДС в общей сумме 691 591 руб. по контрагенту ООО «РемСтройЭнергоМонтаж».

Доводы Инспекции судом отклоняются, при этом суд руководствовался следующим:

В проверяемом периоде Общество применяло общую систему налогообложения, в связи с чем, в силу статьи 143 НК РФ, являлось налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.

Статьями 143, 146 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели признаются плательщиками налога на добавленную стоимость при осуществлении ими операций, являющихся объектами налогообложения по названному налогу.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщику предоставлено право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

На основании статьи 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Основанием для уменьшения подлежащих уплате сумм налога на установленные налоговые вычеты являются, в соответствии со статьями 168, 169 Налогового кодекса, счета-фактуры, выставленные поставщиками при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), расчетные документы и первичные учетные документы, в которых соответствующая сумма налога выделена отдельной строкой.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счета-фактуры являются документами, служащими основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса.

К оформлению счетов-фактур налоговым законодательством предъявляется ряд требований, в том числе, они должны содержать реквизиты, определенные статьей 169 НК РФ, включающие: порядковый номер и дату выписки счета-фактуры; наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя; номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг); наименование поставляемых (отгружаемых) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единицы измерения (при возможности ее указания); количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг) исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания); цену (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания); стоимость товаров (работ, услуг) за все количество поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре (выполненных работ, оказанных услуг) без налога; налоговую ставку; сумму налога, предъявляемую покупателю товаров (работ, услуг); стоимость всего количества поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг) с учетом суммы налога; подписи руководителя и главного бухгалтера организации или иного уполномоченного лица.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Из изложенных правовых норм следует, что при применении налоговых вычетов налогоплательщик должен доказать факты приобретения товаров (работ, услуг) в целях осуществления операций, являющихся объектами налогообложения по соответствующим налогам и принятия к учету данных товаров (работ, услуг); у налогоплательщика должны иметься надлежащим образом оформленные первичные учетные документы на приобретение товаров (работ, услуг) и счета-фактуры, соответствующие требованиям статьи 169 НК РФ, с выделенной в них отдельной строкой суммой налога на добавленную стоимость, оформленные в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (действовавшем в спорный период). Данные документы должны соответствовать установленным законодательством требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательством о налогах и сборах связано право налогоплательщика на применение налоговых вычетов.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, – достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода также не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4 постановления Пленума ВАС РФ №53).

В силу пунктов 3, 4, 9 вышеуказанного Постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), если налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, а также в случае если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, представленные налогоплательщиком документы в обоснование получения налоговой выгоды, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий, либо соответствующие расходы и налоговые вычеты заявлены налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальных хозяйственных операций.

Такой подход содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 №18162/09, который указал, что содержащееся в этом постановлении толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

В том числе, в Постановлении Президиума от 20.04.2010 №18162/09 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал на то, что обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком – покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 НК РФ, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Действующее законодательство возлагает на налоговые органы обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщика.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. Пунктом 1 названной статьи и пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Факт наличия результатов выполнения строительно-монтажных работ на объектах заказчика Инспекцией не оспаривается.

Из представленных ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» в материалы дела договоров на выполнение строительно-монтажных работ, смет, справок о стоимости выполненных работ, актов о приемке выполненных работ следует, что строительно-монтажные работы выполнялись ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» на объекте заказчика.

В течение 2 – 4 квартала 2009 указанным контрагентом в адрес заявителя были выставлены счета-фактуры, НДС по которым в общей сумме 691 591 руб. был включен заявителем в состав налоговых вычетов в 2 – 4 кварталах 2009 года.

Оплата по спорным договорам подряда осуществлялась в безналичном порядке по платежным поручениям, что подтверждено налоговым органом в результате анализа выписок по операциям на счетах ООО «РемСтройЭнергоМонтаж».

Исследовав и оценив представленные в деле доказательства, суд пришел к выводу, что представленные документы подтверждают факт выполнения ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» спорных строительно-монтажных работ, а также что ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» выполнило все необходимые условия для применения налоговых вычетов по НДС, предусмотренные вышеназванными нормами налогового законодательства.

Вместе с тем, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных неустановленным лицом, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

При реальности произведенного сторонами исполнения по сделке то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента заявителя за подписью неустановленного с подражанием подписи руководителя ООО «РемСтройЭнергоМонтаж», само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении этого обстоятельства и недоказанности факта невыполнения спорных строительно-монтажных работ в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость может быть отказано при условии, если Инспекцией будет доказано, что ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» в опровержение таких утверждений, как на стадии представления возражений на акт выездной налоговой проверки и апелляционного обжалования решения Инспекции в вышестоящий налоговый орган, так и на стадии судебного разбирательства приведены следующие доводы в обоснование выбора контрагента:

При заключении договоров с ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» Общество, проявляя должную осмотрительность, удостоверилось в правоспособности подрядчика и его надлежащей государственной регистрации в качестве юридического лица, по сайту ФНС России проверило факт надлежащей регистрации ООО «РемСтройЭнергоМонтаж», истребовало документы о государственной регистрации контрагента в качестве юридического лица:

- решение о создании Общества от 05.03.2008;

- устав Общества;

- свидетельство о государственной регистрации и свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ;

- свидетельства о постановке на учет в налоговых органах;

- выписку из ЕГРЮЛ от 04.05.2009;

- информацию о кодах из территориального органа Росстата;

- лицензию №ГС-1-36-02-27-0-3665067963-007100-1 от 13.10.2008 и приложение к ней;

- решения единственного участника от 01.04.2009, 28.08.2009 и приказ от 02.09.2009;

- карточку с образцами подписей директора и главного бухгалтера.

Судом принимаются доводы заявителя относительно того, что учредительные документы, свидетельства о государственной регистрации и постановке на налоговый учет подтверждают реальность существования ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» и возможность осуществления необходимых мер налогового контроля указанной организации.

Наличие лицензий и свидетельств о допуске на выполнение соответствующего вида работ свидетельствуют о наличии у контрагента в штате необходимых специалистов, а также наличии у него принадлежащих ему на праве собственности или ином законном праве зданий и (или) помещений, необходимого оборудования, транспортных средств, инструментов и т.д., поскольку, в соответствии с Положением о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 №174 (действовавшим до 17.05.2010), лицензионными требованиями и условиями являются:

а) наличие у юридического лица руководителей и специалистов с высшим или средним профессиональным образованием по профилю работ. При этом не менее 50 процентов штатной численности руководителей и специалистов юридического лица должны иметь высшее профессиональное образование, а также стаж работы по специальности не менее 3 лет (для специалистов с высшим профессиональным образованием) и не менее 5 лет (для специалистов со средним профессиональным образованием);

а) наличие у индивидуального предпринимателя соответствующего высшего или среднего профессионального образования и стажа работы по специальности не менее 5 лет;

б) наличие у юридического лица или индивидуального предпринимателя принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, помещений, строительных машин, транспортных средств, механизированного и ручного инструмента, технологической оснастки, передвижных энергетических установок, средств обеспечения безопасности, средств контроля и измерений;

в) повышение не реже 1 раза в 5 лет квалификации индивидуального предпринимателя и работников юридического лица, осуществляющих строительство зданий и сооружений;

г) выполнение лицензируемой деятельности в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, соответствующих государственных стандартов и нормативно-технических документов в строительстве;

д) наличие системы контроля за качеством выполняемых работ и выпускаемой продукции.

Согласно пункту 5 указанного выше Положения для получения лицензии соискатель лицензии представляет в лицензирующий орган следующие документы:

а) заявление о выдаче лицензии с указанием:

- наименования, организационно-правовой формы и места нахождения - для юридического лица;

- фамилии, имени, отчества, места жительства, данных документа, удостоверяющего личность, - для индивидуального предпринимателя;

- лицензируемой деятельности, ее состава и срока, в течение которого она будет осуществляться;

б) копии учредительных документов и свидетельства о государственной регистрации соискателя лицензии в качестве юридического лица – для юридического лица; копия свидетельства о государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя – для индивидуального предпринимателя;

в) копия свидетельства о постановке соискателя лицензии на учет в налоговом органе;

г) документ, подтверждающий уплату лицензионного сбора за рассмотрение заявления о выдаче лицензии;

д) копии документов, подтверждающих соответствующую лицензионным требованиям квалификацию индивидуального предпринимателя или работников юридического лица;

е) информацию о наличии у соискателя лицензии на праве собственности или на ином законном основании зданий и помещений, необходимых для осуществления лицензируемой деятельности, с указанием наименования и иных реквизитов документов, на основании которых соискатель лицензии их использует.

Таким образом, по состоянию на дату заключения соответствующих договоров подряда (в 2009 году) наличие у ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» лицензии, выданной уполномоченным органом, являлось достаточным доказательством наличия у него необходимых для выполнения работ управленческого и технического персонала, инструментов, транспортных средств, помещений.

Как пояснили представители заявителя в ходе судебного разбирательства, службой безопасности Общества при заключении 1-го договора репутация контрагента проверялась, и на момент заключения договора №11-15-01-6-118/09 от 31.03.2009 фактов, порочащих репутацию контрагента, не имелось. Данный факт косвенно подтверждается в акте проверки, где перечислены все негативные факты, выявленные в 2010 – 2011 годах, то есть после заключения спорных договоров на выполнение строительно-монтажных работ.

При этом возложение на налогоплательщика бремени проверки личности лица и соответствующих полномочия на совершение юридически значимых действий, а также наличия реальных взаимоотношений с субподрядными организациями не соответствует положениям действующего налогового законодательства и не может быть признано соответствующим принципу соблюдения баланса частных и публичных интересов.

Судом поддерживается позиция заявителя о том, что содержащийся в заключении эксперта от 17.07.2012 №5183/4-4 вывод о том, что подписи от имени ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» выполнены не самим ФИО36 и ФИО35, а другим лицом (лицами), не может являться достаточным основанием для признания данных документов недостоверными и для отказа налогоплательщику в вычете, поскольку, как следует из правовой позиции, сформулированной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении от 20.04.2010 №18162/09 применительно к аналогичной ситуации, обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком – покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, установленных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца.

Соответственно, при соблюдении контрагентом требований по оформлению необходимых документов, оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать об указании продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Налоговое законодательство также не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 №3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Приведенная позиция арбитражного суда находит свое подтверждение в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.03.2008 №14616/07.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 №329-О разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не вправе истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Все выявленные налоговым органом обстоятельства сами по себе не свидетельствуют о каких-либо нарушениях со стороны ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж», а свидетельствуют лишь о возможных нарушениях в деятельности его контрагента, работники которого не были должным образом оформлены в организации; работы и техника не нашли отражение в учете и отчетности; не в полном объеме уплачивались налоги.

Эти и другие факты деятельности контрагента не влияют на право Общества применить вычеты по счетам-фактурам, которые оформлены надлежащим образом.

Нарушение контрагентом налогоплательщика, претендующего на возмещение налога из бюджета, требований налогового законодательства, может являться основанием для привлечения его к самостоятельной налоговой ответственности и взыскания с него причитающихся сумм налога, однако, данное обстоятельство не может быть признано судом в качестве законного основания для отказа налогоплательщику в праве на возмещение сумм налога, предъявленных ему при приобретении товаров (работ, услуг).

Отсутствие на балансе организации собственных ресурсов, необходимых для осуществления заявленного вида деятельности, не свидетельствует о том, что такая деятельность не могла осуществляться, поскольку это не препятствует выполнению работ с использованием привлеченных ресурсов.

Таким образом, в рассматриваемом деле налоговый орган не представил безусловных и достоверных доказательств того, что ООО «Газпром межрегионгаз Воронеж» было известно или должно было быть известно, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности, о налоговых нарушениях, допущенных его контрагентом, и что в связи с этим им не проявлено должной осмотрительности в выборе контрагента.

Также не представлено суду доказательств совершения налогоплательщиком и его контрагентом согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для получения незаконной налоговой выгоды.

Учитывая, что доказательств осуществления Обществом с ООО «РемСтройЭнергоМонтаж» согласованных действий, направленных на незаконное получение налоговых вычетов в отсутствие намерений осуществлять реальные хозяйственные операции, либо того, что фактически приведенные операции не осуществлялись, а осуществлялся только документооборот, Инспекцией не представлено, суд приходит к выводу о неправомерности доначисления НДС в размере 581 681 руб. (в т.ч.: за 2 квартал 2009 – 173 482 руб., за 3 квартал 2009 – 408 199 руб.) и предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за – 4 квартал 2009 года в сумме 109 910 руб., и недействительности оспариваемого решения налогового органа в части предложения уплаты и уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета НДС в указанных выше суммах.

Заявитель также не согласен с выводами проверяющих, изложенных в пункте 2 мотивировочной части оспариваемого решения, а именно: о начислении пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 105 руб.

В обоснование своей позиции Общество ссылается на подтверждение материалами дела необоснованности доначисления проверяющими НДС за 2009 год в сумме 581 681 руб., уменьшения НДС, предъявленного к возмещению из бюджета за 4 квартал 2010 года, в сумме 109 910 руб., отсутствие недоимки по НДС и как следствие оснований для начисления пени.

Налогоплательщик не согласен с расчетом пени по НДС, ссылаясь на отсутствие недоимки по налогу 21.12.2010 и в период с 21.07.2011 по 11.08.2011.

Судом принимается позиция налогоплательщика, при этом суд руководствовался следующим:

Согласно пункту 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная данной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. То есть расчет пени должен производиться на сумму недоимки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 11 НК РФ недоимка – сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что в указанные в расчете пени периоды задолженность перед бюджетом у Общества, отсутствовала.

Так, согласно выписке операций по расчету с бюджетом по состоянию на 21.12.2010, выданной МИФНС по крупнейшим налогоплательщиком у Общества имелась переплата НДС в сумме 678 807,91 руб. После 21.12.2010 в лицевом счете были проведены следующие уточненные декларации за предыдущие налоговые периоды:

- 733 518 руб. - сумма НДС к уменьшению по уточненной декларации за 4 квартал 2009 года, представленной в налоговый орган 28.10.2010;

- 531 руб. - сумма НДС к увеличению по уточненной декларации за 4 квартал 2009 года, представленной в налоговый орган 22.03.2011;

- 7 498 руб. - сумма НДС к увеличению по уточненной декларации за 1 квартал 2010 года, представленной в налоговый орган 22.03.2011;

- 35 095 руб. - сумма НДС к уменьшению по уточненной декларации за 2 квартал 2010 года, представленной в налоговый орган 22.03.2011;

- 1 233 руб. - сумма НДС к уменьшению по уточненной декларации за 3 квартал 2010 года, представленной в налоговый орган 22.03.2011.

С учетом уточненных деклараций переплата на 21.12.2010 составила 1 440 624,91 руб. (678 807,91 + 733 518 - 531 – 7 498 + 35 095 + 1 233 = 1 440 624,91).

В решении УФНС по Воронежской области от 29.01.2013 №15-2-18/01325 об изменении решения налогового органа переплата по данным карточки расчетов с бюджетом по НДС на 21.12.2010 составила 322 284,91 руб., таким образом, для расчета пени имеющаяся переплата по НДС уменьшена на 1 118 340 руб. (1 440 624,91 руб. – 322 284,91 руб.).

Как следует из пояснений заявителя и установлено в ходе судебного разбирательства, 1 118 340 руб. представляет собой начисленную сумму НДС по решению от 04.08.2010 №04-21/6 ДСП по акту предыдущей выездной налоговой проверки.

Указанное решение от 04.08.2010 №04-21/6 ДСП судами первой, апелляционной и высшей инстанций было признано недействительным, в выписке операций по расчету с бюджетом уменьшение начислений по решению суда проведено 14.03.2011. На основании определения суда решение налогового органа от 04.08.2010 №04-21/6 ДСП было приостановлено к взысканию, согласно выписки операций по расчету с бюджетом решение Инспекции от 04.08.2010 №04-21/6 ДСП было приостановлено к взысканию налоговым органом с 27.10.2010 по 14.03.2011. Однако, несмотря на приостановление взыскания и последующую отмену решения от 04.08.2010 №04-21/6 ДСП, уплаченная и находящаяся в бюджете все время, включая период начисления пени сумма 1 118 340 руб. необоснованно не учитывается налоговым органом для расчета пени.

Доначисленная сумма НДС за 2009 год по оспариваемому решению составляет 691 591 руб., с учетом которой фактически по состоянию на 21.12.2010 у Общества имеется не задолженность в сумме 369 306,09 руб., а переплата в сумме 749 033,91 руб. (1 440 624,91 - 691 591).

Таким образом, оснований для начисления Обществу пени за 21.12.2010 у налогового органа не имелось.

По состоянию на 21.07.2011, согласно выписке операций по расчету с бюджетом у Общества имелась переплата НДС в сумме 524 780,91 руб., при этом 12.08.2011 в лицевом счете проведена сумма НДС, подлежащая возмещению из бюджета за 1 квартал 2011 года, в сумме 42 368 096 руб. Первоначальная декларация за 1 квартал 2011 года была представлена 19.04.2011, уточненная – 12.05.2011.

Инспекцией по окончании камеральной проверки было вынесено решение о возмещении НДС от 12.08.2011 №25. Фактически переплата налога в бюджете на 21.07.2011 составила 42 892 876,91 руб. С учетом доначисленного по оспариваемому решению налога в сумме 691 591 руб. переплата составит 42 201 285,91 руб. (42 892 876,91 -691 591).

Согласно пункту 5 статьи 176 НК РФ в случае, если налоговый орган принял решение о возмещении суммы налога (полностью или частично) при наличии недоимки по налогу, образовавшейся в период между датой подачи декларации и датой возмещения соответствующих сумм и не превышающей сумму, подлежащую возмещению по решению налогового органа, пени на сумму недоимки не начисляются.

Таким образом, пени за период с 21.07.2011 по 11.08.2011 начислены в нарушение пункта 5 статьи 176 НК РФ.

Факт ошибочного начисления пени по НДС подтверждает выписка операций по расчету с бюджетом за период с 01.01.2010 по 23.11.2012 (т.2, л.д. 44 – 50), а также акт сверки от 15.05.2013 по налогу на добавленную стоимость за период 2010 – 2011 годы, подписанный уполномоченными представителями налогового органа и налогоплательщика (т. 5, л.д. 143).

На основании вышеизложенного суд приходит к выводу о неправомерном начислении Инспекцией пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 105 руб. и недействительности оспариваемого решения налогового органа в указанной части.

При таких обстоятельствах, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме. Следует признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области от 19.11.2012 №04-21/12 ДСП об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- начисления пени и предложения уплатить пени по состоянию на 19.11.2012: по налогу на добавленную стоимость в сумме – 1 105 руб.;

- предложения уплатить (пункт 3 решения): недоимку по налогу на прибыль (федеральный бюджет) в сумме – 185 116 руб., недоимку по налогу на прибыль (бюджет субъектов) в сумме – 1 666 038 руб., недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме – 581 681 руб.;

- уменьшения предъявленного к возмещению налога на добавленную стоимость в сумме – 109 910 руб.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина относится на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям. С учетом результатов рассмотрения дела расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. относится на ответчика и подлежат взысканию с него в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области от 19.11.2012 №04-21/12 ДСП об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- уменьшения предъявленного к возмещению налога на добавленную стоимость в сумме – 109 910 руб.

Решение в данной части подлежит немедленному исполнению.

Устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Воронеж».

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области (ОГРН <***>; ИНН <***>), зарегистрированной в качестве юридического лица 27.12.2004, адрес: <...> в пользу общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Воронеж» (ОГРН <***>; ИНН <***>), зарегистрированного в качестве юридического лица 02.12.2002, адрес: <...> 000 руб. судебных расходов.

Исполнительный лист на взыскание судебных расходов выдать после вступления решения в законную силу.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца с даты принятия решения и может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия через Арбитражный суд Воронежской области.

Судья Е.П. Соболева