Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникаци», г.Москва ______________________________________________________

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области, г.Воронеж______

о признании недействительным решения Управления от 16.02.2009 № 218-206р ________________

при участии в заседании:

от заявителя: Коптевой Зои Владимировны – представителя по доверенности от 16.01.2009 № 60 (постоянная, полная), паспорт 46 07 524836, выдан УВД Ступинского района Московской области 30.11.2006 ___________________________________________________________________________

от управления Федеральной антимонопольной службы: Асановой Оксаны Викторовны – представителя по доверенности от 06.04.2009 № 03-16/927 (постоянная), служебное удостоверение

Плеховой Натальи Николаевны – государственного инспектора по доверенности от 06.04.2009 № 03-16/926 (постоянная), служебное удостоверение № 3461, выдано23.03.2009__________________

Установил:

Открытым акционерным обществом «Вымпел-Коммуникации» (далее по тексту – ОАО «ВымпелКом», заявитель по делу) заявлены требования о признании незаконным и отмене полностью решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее по тесту – УФАС по Воронежской области) 16.02.2009 № 218-206р.

ОАО «ВымпелКом» заявлено об уточнении требований.

УФАС по Воронежской области не возражает.

Уточнение требований принято судом в порядке статей 41,49,159 АПК РФ.

Таким образом, рассмотрению подлежат требования ОАО «ВымпелКом» о признании недействительным решения УФАС по Воронежской области от16.02.2009 № 218-206р.

УФАС по Воронежской области требования заявителя не признает, ссылаясь на правомерность своих действий.

Как следует из материалов дела, при проведении ОАО «ВымпелКом» в августе 2008 года согласно распоряжению 947/08Р от 31.07.2008 маркетинговой акции «Заплати – получи скидку», абонентам ОАО «ВымпелКом» направлялось SMC-сообщение: «При единовременном платеже с 11 по 24.08 от 100-250 р. Скидка на услуги связи – 5%; 250-1000 р. – 10%; 1000-1500 р. – 30%; более 1500 р. – 50%. (максимальный размер скидки – 1000 руб.). Начисление скидки: 25.08-08.09. Проверка начисления средств *108№. БиЛайн».

Указанное SMS-сообщение было направлено гражданке Чесноковой Н.Н., которая приняла участие в предложенной акции и, не получив своевременно обещанную скидку, а также выяснив, что действие скидки не распространяется на междугородние, международные звонки, звонки в роуминге (внутрисетевой, международный) CPA контент (заказы по коммерческим коротким и голосовым SMS-номерам), о чем ей не было своевременно сообщено, обратилась в УФАС по Воронежской области с жалобой на действия общества.

В ходе рассмотрения дела УФАС по Воронежской области пришло к выводу о наличии в действиях ОАО «ВымпелКом» признаков нарушения законодательства о рекламе в части несоответствии распространенной в SMS-сообщениях рекламе части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

По итогам рассмотрения дела № 218-206р, УФАС по Воронежской области 03.02.2009 было принято решение:

1. Признать ненадлежащей рекламу: «При единовременном платеже с 11 по 24.08 от 100-250 р. Скидка на услуги связи – 5%; 250-1000 р. – 10%; 1000-1500 р. – 30%; более 1500 р. – 50%. (максимальный размер скидки – 1000 руб.). Начисление скидки: 25.08-08.09. Проверка начисления средств *108№. БиЛайн», распространенную в августе 2008 года посредством рассылки SMS-сообщений, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

2. Не выдавать ОАО «»ВымпелКом» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, в связи с прекращением распространения ненадлежащей рекламы.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Воронежского УФАС России (специалисту-эксперту Асановой О.В.) для возбуждения в отношении ОАО «Вымпелком» дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным решением УФАС по Воронежской области, ОАО «ВымпелКоМ» обратилось в суд с настоящими требованиями.

В обоснование заявленных требований общество указывает:

- проведенная акция не является рекламой, в силу чего на данную акцию не могут распространяться требования Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», поскольку круг лиц, участвовавших в акции, являлся заранее определенным и, следовательно, основной признак рекламы – распространение информации среди неопределенного круга лиц, отсутствовал.

Информация распространялась среди заранее определенной целевой аудитории – абонентов ОАО «ВымпелКом», с которыми заключены договоры об оказании услуг подвижной связи с выделением для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации, которые пользуются услугами связи «БиЛайн» не менее трех месяцев и имеющие средний размер счета от 10 до 300 долларов США.

В результате автоматически произведенной фильтрации посредством использования информационной системы BIIS (BusinessIntelligenceandInformationSystems) была получена выборка абонентов, соответствующих заданным критериям отбора, которая включала в себя номера договоров об оказании услуг связи «БЛайн», абонентские номера, фамилии, имена и отчества каждого абонента.

- механизм проведения акции также не позволяет считать действия ОАО «ВымпелКом» рекламой: с помощью и автоматизированной системы управления контактами с клиентов - CRM (CustomerRelationshipManagement) сотрудники Центров поддержки клиентов совершали исходящие звонки на абонентский номер, вступали с каждым абонентом в устный диалог, предлагая принять участие в акции, и подробно объясняли все условия акции, включая ограничения; в случае получения согласия абонента на участие в акции и подтверждения понимания всех ее условий, ему направлялось SMS-сообщение с кратким описанием условий кампании;

- акция не была направлена на рекламирование какого-либо товара, а скидка, предоставляемая ее участникам, не подпадает под определение понятия «товар», содержащееся в законе о рекламе;

- акция не была направлена на побуждение ее участников к заключению договоров с ОАО «ВымпелКом» и не повлекла дополнительных затрат для абонентов общества;

- информации о том, что действие скидки не распространяется на междугородние, международные звонки, звонки в роуминге (внутрисетевой, международный) CPA контент (заказы по коммерческим коротким и голосовым SMS-номерам), сроках действия скидки, по мнению заявителя, не является существенной, а ее отсутствие в SMS-сообщениях не могло повлиять на принятие абонентами решений об участия в акции и не является нарушением части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»

- действие Федерального закона «О рекламе» не распространяется на информацию, доведение которой до потребителя является обязательной в соответствии с федеральным законом. В соответствии с пунктом 3 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», пунктом 10 Правил оказания услуг подвижной связи (утверждены Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 № 328), система информационно-справочного обслуживания являлась единственным каналом информирования абонентов об условиях акции.

Кроме того, ОАО «ВымпелКом» обращает внимание на нарушение УФАС по Воронежскойобласти сроков проведения проверки.

В обоснование правомерности вынесения оспариваемого решения УФАС по Воронежской области указывает на то, что распространенная среди абонентов «БиЛайн» информация в виде вышепроцитированного SMS-сообщения, по смыслу статьи 3 Федерального закона «О рекламе» отвечает признакам рекламной информации, как по смысловому, целевому назначению, так и по способу распространения, а именно:

- рассылаемая абонентам информация является способом привлечения их внимания к услугам ОАО «ВымпелКом»;

- поскольку SMS-сообщение не имело индивидуального характера, то при их распространении присутствует такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, что означает отсутствие в рекламе указания о конкретном лице (лицах), для которых реклама создана и на восприятие которых направлена;

- товаром по смыслу Федерального закона «О рекламе» является, в том числе работа, услуга, а объектом рекламирования может быть не только товар, но и средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама;

- рассматриваемые SMS-сообщения не могут быть отнесены к уведомлениям об изменении договоров по оказанию услуг связи в части изменения тарифа, условий оплаты услуг связи, поскольку в ходе проведения акции условия выбранного Чесноковой Н.Н. тарифа «Друзья» не изменялись, что было подтверждено указанным лицом и представителем ОАО «ВымпелКом» в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом.

Кроме того, УФАС по Воронежской области указывает на то, что в распространенной рекламе отсутствовала часть существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (действие скидки не распространяется на междугородние, международные звонки, звонки в роуминге /внутрисетевой, международный/ CPA контент /заказы по коммерческим коротким и голосовым SMS-номерам/, сроках действия скидки), искажающая смысл информации и вводящая в заблуждение потребителей рекламы.

По мнению УФАС по Воронежской области, ссылка заявителя на то, что отсутствие в SMS-сообщениях существенной информации об ограничениях не могло повлиять на принятие абонентом решения об участии в акции, является неправомерной, поскольку, принимая решение участвовать в акции, и рассчитывая на получение заявленных на услуги связи скидок, абонент должен был понести дополнительные затраты в сумме от 100 руб.

Нарушения сроков рассмотрения УФАС по Воронежской области дела о нарушении антимонопольного законодательства вызвано объективными причинами (получение от ФАС России полномочий на возбуждение и рассмотрение дела в отношении ОАО «Вымпелком» по признакам нарушения законодательства о рекламе).

Изучив материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом в арбитражный суд вправе обратиться и иные лица (статья 4 АПК РФ).

Согласно части статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1, 4.1.1, 4.4, 4.5, 5.1 Положения «О территориальном органе Федеральной антимонопольной службы» (утверждено приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 № 324 /с изменениями/), территориальные органы Федеральной антимонопольной службы осуществляют функции по контролю за соблюдением законодательства о рекламе, возбуждают и рассматривают дела о нарушении законодательства о рекламе, в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством, выдают (направляют) обязательные для исполнения предписания.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (с изменениями, далее по тексту – Федеральный закон № 38-ФЗ) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (подпункт 2 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ).

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (подпункт 3 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ).

Распоряжением генерального директора ОАО «ВымпелКом» Изосимова А.В. от 31.07.2008 № 947/08Р утвержден список кампаний для запуска в августе 2008 года в рамках проекта «Целевой маркетинг», в который вошли и кампания - «Заплати – получи скидку».

Судом установлено, подтверждено материалами дела и не оспорено участвующими в деле лицами, распространение ОАО «ВымпелКом» в августе 2008 года среди своих абонентов в рамках кампании - «Заплати – получи скидку» SMS-сообщений следующего содержания: «При единовременном платеже с 11 по 24.08 от 100-250 р. Скидка на услуги связи – 5%; 250-1000 р. – 10%; 1000-1500 р. – 30%; более 1500 р. – 50%. (максимальный размер скидки – 1000 руб.). Начисление скидки: 25.08-08.09. Проверка начисления средств *108№. БиЛайн».

Поскольку объектом рекламирования может являться товар, под которым в целях применения Федерального закона «О рекламе» понимаются работы и услуги, а также изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама, данное SMS‑сообщение безусловно является информацией, направленной на привлечение и поддержание интереса абонентов к ОАО «ВымпелКом», его продвижению на рынке, а также к услугам связи, предоставляемым данным провайдером связи, посредством предоставлении скидки на эти услуги.

В связи с изложенным, довод заявителя о том, что акция не была направлена на рекламирование какого-либо товара, а скидка, предоставляемая ее участникам, не подпадает под определение понятия «товар», содержащееся в законе о рекламе, судом не принимается.

Действительно, акция «Заплати – получи скидку» не была направлена на побуждение ее участников к заключению договоров с ОАО «ВымпелКом», однако информация SMS-сообщения, исходя из ее буквального прочтения, направлена на побуждение абонентов ОАО «ВымпелКом» совершить действия, направленные на пополнение баланса их счета, мотивация – получение в дальнейшем скидки на услуги связи. При этом, поскольку наибольшая сумма пополнения счета, влечет в дальнейшем наибольшую скидку на услуги связи, информация SMS-сообщений направлена на побуждение интереса абонентов ОАО «ВымпелКом» пополнить баланс счета в большем размере.

Таким образом, довод заявителя о том, что акция не повлекла дополнительных затрат для абонентов общества в качестве основания для признания оспариваемого решения недействительным судом не принимается.

Судом учтено, что распространение SMS-сообщений осуществлено в рамках маркетингового проекта. Маркетинг – это предпринимательская деятельность, которая управляет продвижением товаров и услуг от производителя к потребителю.

Статья 18 Федерального закона «О рекламе» допускает распространение рекламы посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Нарушение указанных критериев рассылки рекламы не было установлено УФАС по Воронежской области в ходе проверки и не является предметом рассмотрения в ходе настоящего судебного разбирательства.

Рассылка SMS-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в спорном SMS-сообщении, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Что касается неопределенности круга лиц, которому направляется информация, для определения ее в качестве рекламы, следует исходить, не из способа распространения этой информации, а в первую очередь, из непосредственного содержания этой информации.

Анализ спорного SMS-сообщения позволяет сделать вывод о том, что оно изначально было обезличено: один и тот же текст предназначался для направления всем абонентам ОАО «ВымпелКом», пользующимся услугами связи «БиЛайн» не менее трех месяцев и имеющим средний размер счета от 10 до 300 долларов США, отобранным с помощью автоматизированной информационной системы BIIS (BusinessIntelligenceandInformationSystems) без участия человека.

Следовательно, рассматриваемое в настоящем деле SMS-сообщение отвечает всем признакам рекламы, установленным статьей 3 Федерального закона «О рекламе».

С учетом указанных обстоятельств, доводы заявителя о том, что распространенное среди абонентов ОАО «ВымпелКом» в августе 2008 года в рамках акции «Заплати – получи скидку» SMS-сообщения не является рекламой в силу его несоответствия признакам рекламы и особого механизма распространения, судом не принимаются за несостоятельностью. Аналогичная правовая позиция изложена постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 29.08.2008 № А79-334/2008 и Постановлении Президиума ВАС РФ от 31.03.2009 № 15732/08 по данному делу.

Довод заявителя о том, что рассматриваемые SMS-сообщения могут быть отнесены к уведомлениям об изменении договоров по оказанию услуг связи в части изменения тарифа, условий оплаты услуг связи, опровергается материалами дела: во время проведения акции изменения условий договора с абонентами по выбранным ими тарифным планам, в частности, с гражданской Чесноковой Н.Н., не производились. Данное обстоятельство было подтверждено представителем ОАО «ВымпелКом» в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом.

Довод заявителя о том, что действие Федерального закона «О рекламе» не распространяется на информацию, доведение которой до потребителя является обязательной в соответствии с федеральным законом, поскольку содержащаяся в SMS-сообщении информация не является такой информацией.

Согласно статье 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Закон не обязывает указывать в рекламе всю информацию о рекламируемой услуге, об условиях ее приобретения и использования. Из смысла части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» следует, что реклама должна содержать не всю информацию, а всю существенную информацию о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, не допускающую искажения смысла информации и введения в заблуждение потребителя рекламы.

Следовательно, отсутствие в рассматриваемых SMS-сообщениях сведений о том, что действие скидки не распространяется на междугородние, международные звонки, звонки в роуминге (внутрисетевой, международный) CPA контент (заказы по коммерческим коротким и голосовым SMS-номерам), сроках действия скидки, формирует у абонентов ОАО «ВымпелКом» искаженное представление о его результатах участия в акции, поскольку из буквального прочтения SMS-сообщения следует, что скидка распространяется на все услуги связи.

Отсутствие в SMS-сообщениях данной информации могло повлиять на принятие абонентами решений об участии в акции, поскольку своевременное получение информации об ограничениях распространения скидки могло повлечь отказ абонентов от участия в акции и несения дополнительных затрат при наличии у них интереса на совершение именно междугородних, международных звонков, звонков в роуминге (внутрисетевой, международный), а не только местных (в г.Воронеже) звонков.

Следовательно, неуказание в спорном SMS-сообщении информации об ограничениях распространения скидки на услуги связи «БиЛайн» безусловно повлекло за собой искажение смысла информации и введение в заблуждение потребителей рекламы. Подтверждением тому является жалоба гражданки Чесноковой Н.Н.

Довод заявителя о доведении всех условий акции «Заплати – получи скидку» оператором при телефонном разговоре, а также ссылка УФАС по Воронежской области на то, что у абонентов имелась возможность получения дополнительной информации об условиях проведения акции посредством обращения справочную службу «БиЛайн» судом не принимается, ввиду того, что по смыслу части 7 статьи 5 Закона в самой рекламе должна содержаться существенная информация, способная вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования.

При этом потребитель рекламы вправе рассчитывать на формирование неискаженного представления об услуге при восприятии конкретного рекламоносителя, а не совокупности всех распространенных к определенному моменту рекламных материалов.

Таким образом, в данном случае, с учетом установленных общих целей распространения различных информационных носителей и совокупности используемых при этом средств, следует признать, что в действиях Общества усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе. Потребитель вводится в заблуждение в отношении условий предлагаемой услуги, оказывается обманутым, рассчитывая на одни условия и сталкиваясь с иными. Размещение такой рекламы запрещено частью 7 статьи 5 Закона. Следовательно, Обществом допущено нарушение Закона. В связи с этим оспариваемое решение Управления, вынесенные в рамках предоставленных ему полномочий, является правомерным.

Нарушение установленных пунктом 15 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ «О рекламе» (утверждены Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508) в качестве основания для признания оспариваемого решения незаконным и его отмены судом не принимается по следующим обстоятельствам.

Поскольку к подведомственности УФАС по Воронежской области в соответствии с Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, рассмотрение заявления гражданки Чесноковой Н.Н. не относилось, УФАС по Воронежской области ходатайствовало перед Федеральной антимонопольной службой России о наделении Управления полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения ОАО «ВымпелКом» законодательства РФ о рекламе на территории Воронежской области.

Письмом Федеральной антимонопольной службы России от 23.12.2008, УФАС по Воронежской области было наделено соответствующими полномочиями, дело по признакам нарушения законодательства о рекламе возбуждено определением от 26.12.2008, срок рассмотрения дела продлялся в установленном законом порядке (определение от 26.01.2009 № 218-206р).

Таким образом, нарушение сроков рассмотрения УФАС по Воронежской области дела о нарушении антимонопольного законодательства вызвано объективными уважительными причинами. Кроме того, данное обстоятельство не предусмотрено действующим законодательством в качестве основания для признания незаконным и отмены решения территориальных органов ФАС России.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

ОАО «ВымпелКом» не представлены доказательства незаконности и необоснованности решения УФАС по Воронежской области от 03.02.2009 № 218-206р и, следовательно, нарушения данным решением его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом изложенного, требования заявителя не подлежат удовлетворению.

В силу статьи 110 АПК РФ, расходы по государственной пошлине относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 3,5,18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (с изменениями, далее по тексту – Федеральный закон № 38-ФЗ), Положением «О территориальном органе Федеральной антимонопольной службы» (утверждено приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 № 324 /с изменениями/), Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ «О рекламе» (утверждены Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508), статьями 4,7-11,13,65,110,167-170,180,200 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия и Федеральный арбитражный суд кассационной инстанции в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Судья М.С.Есакова