Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Воронежской области Федосова С.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Администрации городского округа город Воронеж, Воронежской городской Думы к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области, г.Воронеж, о признании недействительными решения от 02.04.2009г. по делу №40-15к и предписания от 02.04.2009г. по делу №40-15к,

третьи лица: 1). ИП ФИО1, г.Воронеж,

2). Воронежская областная общественная организация «Объединение предпринимателей», г.Воронеж,

при ведении протокола судебного заседания судьей Федосовой С.С.,

при участии в заседании представителей:

от Администрации – ФИО2, главный специалист, по доверенности от 12.05.209г. №454, удостоверение АВ №971, выдано 13.05.2009г.

от Думы – ФИО3, начальник отдела правового обеспечения, по доверенности от 27.05.2009г. №1гД-181исх, удостоверение ГД-II №0286, действительно с 2005-2010г.г.

от Управления ФАС – ФИО4, заместитель руководителя управления по доверенности от 17.11.2009г. №01-16/2507, удостоверение №5034, выдано 04.03.2009г.,

от ИП ФИО1 – ФИО1, индивидуальный предприниматель, свидетельство о внесении записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей серии 36 №002676898, паспорт серии 20 06 №818309, выдан Отделом УФМС России по Воронежской области Центрального района г.Воронежа 07.06.2007г.

ФИО5, адвокат, ордер 000238/13 от 28.07.2009г., удостоверение №495, выдано 03.12.2007г.,

от ВООО «Объединение предпринимателей» - ФИО5, адвокат, ордер 000239/13 от 28.07.2009г., удостоверение №495, выдано 03.12.2007г.,

ФИО6 – представитель по доверенности от 23.07.2009г., паспорт <...>, выдан 17.02.2004г. Железнодорожным РОВД г.Воронежа.

установил:

Администрация городского округа город Воронеж обратилась в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о признании недействительными решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области №0516/1085 от 16.04.2009г. по делу №40-15 и предписания комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области № 0516/1086 от 16.04.2009г. по делу №40-15.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвовали Воронежская городская Дума, индивидуальный предприниматель ФИО1, а также Воронежская областная общественная организация «Объединение предпринимателей».

В ходе рассмотрения дела Администрация уточнила требования, просила признать недействительными решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 02.04.2009г. по делу №40-15к и предписание, выданное комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области главе городского округа город Воронеж, от 02.04.2009г. по делу №40-15к. На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнение было принято судом.

Определением Арбитражного суда Воронежской области от 03.08.2009г. настоящее дело было объединено в одно производство с делом №А14-7992/2009-178/30 по заявлению Воронежской городской Думы о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 02.04.2009г. по делу №40-15к и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 02.04.2009г. по делу №40-15к, где в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора выступали: Администрация городского округа город Воронеж, индивидуальный предприниматель ФИО1, а также Воронежская областная общественная организация «Объединение предпринимателей».

Таким образом, в рамках объединенного дела рассмотрению подлежат требования Администрации городского округа город Воронеж (далее – заявитель, Администрация), Воронежской городской Думы (далее – заявитель, Дума) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее – Управление ФАС по Воронежской области, антимонопольный орган) о признании недействительными решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 02.04.2009г. по делу №40-15к и предписаний от 02.04.2009г. по делу №40-15к, выданных комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области Администрации городского округа город Воронеж и Воронежской городской Думе.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в объединенном деле участвовали: индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – третье лицо, ИП ФИО1), Воронежская областная общественная организация «Объединение предпринимателей» (далее – третье лицо, ВООО «Объединение предпринимателей»).

Заявители в судебном заседании поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлениях.

Антимонопольный орган возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве, ссылаясь на правомерность оспариваемых решения и предписания.

Третьи лица поддержали позицию антимонопольного органа.

В судебном заседании 13.10.2009г. в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 20.10.2009г. (с учетом выходных дней).

Как следует из материалов дела, 18.12.2001 года Администрацией города Воронежа проведен аукцион по продаже права аренды земельного участка для установки объектов мелкорозничной торговли (3 киоска) по адресу: ул.Ворошилова, д.24. В результате проведения открытых торгов право аренды указанного земельного участка было продано индивидуальному предпринимателю ФИО1 (протокол №5 от 18.12.2001г. – л.д.96, т.1). Были оформлены соответствующие разрешительные документы, в том числе и ордер на установку торгового трех секционного киоска, расположенного по ул.Ворошилова, д.24 за №358к от 18.05.2002г. (срок действия 3 года).

С 2005 года предприниматель ФИО1 эксплуатацию киоска – продукты питания по указанному адресу осуществляет в том числе на основании ордера за №165к от 9.06.2005г. (срок действия 3 года). (л.д.34, т.1) выданного на основании Положения о порядке установки и эксплуатации временных сооружений, утвержденного Постановлением Воронежской городской Думы от 24 января 2002 г. N 5-I.

19.04.2008г. предприниматель ФИО1, в связи с окончанием срока действия ордера за №165к от 19.06.2005г. на установку торгового киоска, в соответствии с Положением о порядке установки и эксплуатации киосков, павильонов и выносного холодильного оборудования на территории городского округа город Воронеж, утвержденного решением Воронежской городской Думы от 26.12.2006г. №271-II, обратился в Управление главного архитектора Администрации городского округа город Воронеж с заявлением о продлении разрешительных документов на эксплуатацию киоска, расположенного по адресу: ул.Ворошилова, 24. (л.д.72, т.1)

Решением межведомственной комиссии по установке и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования на территории городского округа город Воронеж от 24.07.2008г. предпринимателю было отказано в продлении разрешительной документации (протокол №7, решение №46) в исполнении Решения Воронежской городской Думы №271-II от 26.12.2006г. (Приложение №3 – запрещенные улицы при продлении разрешения) (л.д.77, т.1).

14.10.2008г. предприниматель ФИО1 обратился в Управление главного архитектора с заявлением о повторном рассмотрении вопроса о продлении разрешительной документации на киоск расположенный по ул.Ворошилова, д.24, поскольку в данном киоске торговля будет осуществлена цветами, растениями, что относятся к видам деятельности предпринимателя, согласно сведениям из ЕГРИП (л.д.38, т.1).

23.11.2008г. решением межведомственной комиссии (протокол №11, решением № 49) ФИО1 было отказано в продлении разрешительной документации и смене профиля использования киоска с «Продукты» на «Цветы» и подтверждено решение №46 протокола комиссии №7 от 24.07.2008г. (Приложение №3- запрещенная улица) (л.д.109, т.1).

02.12.2008г. ИП ФИО7, не согласившись с решением межведомственной комиссии по установке и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования, еще раз обращается в Управление главного архитектора с заявлением о повторном рассмотрении его вопроса о продлении разрешительной документации на киоск. При этом предприниматель указал, что он с 2006 года в указанном киоске осуществляет предпринимательскую деятельность по реализации цветов и поскольку отказ в продлении разрешения на киоск основан на запрете в перепрофилировании («Продукты» на «Цветы»), то данный отказ по мнению предпринимателя, является незаконным (л.д.89, т.1).

На данное обращение предпринимателя, Управлением главного архитектора ФИО1 дан письменный ответ исх. № 3-11009/КГА (л.д.71, т.1), в котором ему разъяснялось, что отказ межведомственной комиссии в продлении разрешительной документации на киоск по ул.Ворошилова, д.24 основан на Приложении № 3 к Решению Воронежской городской Думы №271-П от 26.12.2006г. – расположение киоска на улице, на которой запрещается продление разрешительной документации на временные сооружения. Кроме того, было указано, что предпринимателем осуществлена самовольная смена профиля, при этом заявление о необходимости изменения профиля использования временного сооружения рассматривается комиссией по временным сооружениям.

11.01.2009г. и 23.01.2009г., соответственно, в Управление ФАС по Воронежской области поступили заявления ИП ФИО1 и ВООО «Объединение предпринимателей» на действия Администрации городского округа город Воронеж в лице Управления главного архитектора по признакам нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 21.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ) в части осуществления действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, выразившихся в отказе продления разрешительной документации на эксплуатацию временных сооружений в связи с перенасыщенностью временных сооружений, нецелесообразности, а также самовольной смене профиля использования временных сооружений, в том числе и по торговому киоску ИП ФИО1, расположенного по адресу: <...>.

02.04.2009г. рассмотрев, названные заявления, антимонопольный орган принял решение по делу №40-15к, в соответствии с которым:

1. Администрация признана нарушившей требования части 1 статьи 15 Федерального закона «О защите конкуренции» в части осуществления действий, выразившихся в необоснованном препятствовании осуществлению деятельности ИП ФИО1, а именно, в отказе продления ИП ФИО1 разрешительных документов на эксплуатацию торгового киоска, расположенного по адресу: ул. Ворошилова, 24, что привело к ограничению конкуренции;

2. Дума признана нарушившей требования части 1 статьи 15 Федерального закона «О защите конкуренции» в части принятия пунктов 2.1, 5.1, Положения о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования, пункта 3.4 Положения о межведомственной комиссии администрации городского округа город Воронеж по установке и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования на территории городского округа город Воронеж, утвержденных Решением Воронежской городской Думой от 26.12.2006г. № 271-II, которые могут привести и приводят к ограничению, устранению, недопущению конкуренции, в частности, к необоснованному препятствованию осуществления деятельности хозяйствующих субъектов, установлению запретов или введению ограничений в отношении осуществления отдельных видовдеятельности, установлению для приобретателей товаров ограничение выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары.

3. Выдать администрации городского округа город Воронеж предписание об устранении нарушений части1 статьи 15 Федерального закона «О защите конкуренции», путем отмены решения об отказе продления ИП ФИО1 разрешительных документов на эксплуатацию торгового киоска, расположенного по адресу: ул.Ворошилова, 24 и рассмотрении вопроса о продлении разрешительной документации на эксплуатацию торгового киоска ИП ФИО1 в соответствии с требованиями антимонопольного законодательства в срок, указанный в предписании.

4. Выдать Воронежской городской Думе предписание об устранении нарушений части 1 статьи 15 Федерального закона «О защите конкуренции» путем исключения/внесения изменений в пункты 2.1. 5.1, 5.2 Положения о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков выносного холодильного оборудования на территории городского округа город Воронеж, а также пункта 3.4 Положения о межведомственной комиссии по установке и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования, утвержденных решением от 26.12.2006г. №271-II либо отмены решения Воронежской городской Думы от 26.12.2006г. № 271-II «Об утверждении положения о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования на территории городского округа город Воронеж».

Управлением ФАС по Воронежской области 02.04.2009г. выданы Администрации и Думе соответствующие предписания по делу №40-15к об устранении допущенных нарушений.

Полагая, что названные решение и предписания противоречит законодательству, нарушает права и законные интересы заявителей, последние обратились в арбитражный суд с настоящими требованиями (с учетом их уточнения).

В обоснование заявленных требований, Администрация и Дума указывает, что определение мест для осуществления мелкорозничной торговли на территории городского округа, в силу Федерального закона от 06.10.2003г. №131 «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», Указа Президента РФ от 29.01.1992г. «О свободе торговли», Устава городского округа город Воронеж относится к полномочиям органов местного самоуправления. В этой связи, решение Воронежской городской Думы от 26.12.2006г. №271-II «Об утверждении Положения о порядке установки и эксплуатации киосков, павильонов и выносного холодильного оборудования на территории городского округа город Воронеж» принято в рамках компетенции, установленной федеральным и местным законодательством и не в коей мере не ограничивает возможности развития малого бизнеса.

Заявители подчеркивают, что при желании изменения профиля использования временного сооружения, данный вопрос должен быть рассмотрен на заседании межведомственной комиссии и влечет за собой получение новой разрешительной документации на киоск (павильон). При этом заявители ссылаются на п.3.9, 1.2 Положения о порядке установки и эксплуатации киосков, павильонов и выносного холодильного оборудования и п.3.4 Приложения № 4 к Решению Воронежской городской Думы от 26.12.2006г. №271-II.

Поскольку, профиль использования киоска по ул. Ворошилова, д.24 на момент рассмотрения заявления ИП ФИО1 на продление разрешительных документов определен как «Продукты питания», то по мнению Администрации межведомственная комиссия правомерно отказала в продлении ордера на киоск в связи с установленным запретом по ул.Ворошилова 24 и самовольной сменой профиля.

Заявители также считают, что нормы п.5.2 Положения о порядке установки и эксплуатации киосков, павильонов и выносного холодильного оборудования на территории городского округа город Воронеж не содержат ограничительных условий, а наоборот, допускают возможность продления разрешительной документации (при соблюдении условий, предусмотренных Положением).

По мнению Администрации и Думы, указание в пунктах 2.1 и 5.1 Положения о порядке установки и эксплуатации киосков, павильонов и выносного холодильного оборудования на территории городского округа город Воронеж на возможность установки новых, а также продление разрешительной документации на установленные павильоны и киоски по реализации мороженого не выходит за рамки компетенции органов местного самоуправления и не могут являться установлением ограничения конкуренции в виде раздела одного товарного рынка по видам реализуемых товаров. При этом заявители указывают, что данные выводы УФАС по Воронежской области об установлении ограничения конкуренции ничем не обоснованы и не подтверждены.

В обоснование правомерности вынесения оспариваемых решения и предписания, УФАС по Воронежской области указывает на установление в ходе проверки фактов, свидетельствующих о нарушении Администрацией и Думой требований Федерального закона «О защите конкуренции».

По мнению ответчика, содержание в пункте 5.2 Положения о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования на территории городского округа город Воронеж такого словосочетания как «разрешение на установку и эксплуатацию павильона, киоска … может быть продлено» приводит к установлению дискриминационных условий деятельности хозяйствующих субъектов, ограничению, недопущению, устранению конкуренции.

Ответчик также указывает, что пункт 3.4 Положения о межведомственной комиссии по установки, эксплуатации павильонов и выносного холодильного оборудования (Приложение №4 к решению Воронежской городской Думы от 26.12.2006г. №271-II) к основным функциям комиссии относит, в том числе, и определение вида, профиля использования павильонов киосков. Установление подобных требований, по мнению УФАС по Воронежской области, нарушает права хозяйствующих субъектов на свободу выбора вида деятельности, свободу осуществления хозяйственной деятельности, что может привести и приводит к ограничению, недопущению, устранению конкуренции.

Кроме того, ответчик считает, что пункты 2.1, 5.1 Положения о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования на территории городского округа город Воронеж в виду наличия указания в данных пунктах на возможность продления разрешительной документации только в связи с реализацией определенной группы товаров, в том числе и мороженого, устанавливают ограничение конкуренции в виде раздела одного товарного рынка «розничная торговля продуктами питания» по видам реализуемых товаров, а также установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов.

В связи с указанными доводами, УФАС по Воронежской области считает, что отказ ИП ФИО1 в продлении разрешительной документации во исполнение Решения городской Думы, а также по основанию самовольной смены профиля, необоснованно препятствует осуществлению его хозяйственной деятельности, ставит его в дискриминационные условия по сравнению с другими участниками рынка розничной торговли и приводит к ограничению конкуренции между ними.

Предприниматель ФИО1 поддерживает доводы УФАС по Воронежской области, согласно представленному отзыву считает, что действующее законодательство не предусматривает обязанности предпринимателей согласовывать с администрацией изменение профиля использования киоска либо вида деятельности.

Предприниматель указывает, что Дума не имела законных полномочий для того, чтобы вводить запрет на размещение киосков определенного «профиля» на определенных улицах города Воронежа (п.5.1 Положения), а также наделять межведомственную комиссию правом определять профиль использования киосков и павильонов.

Воронежская областная общественная организация «Объединение предпринимателей», полностью поддержала позицию УФАС РФ по Воронежской области и предпринимателя ФИО1

Изучив материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом в арбитражный суд вправе обратиться и иные лица (статья 4 АПК РФ).

Согласно части статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1, 4.1.1, 4.4, 4.5, 5.1 Положения «О территориальном органе Федеральной антимонопольной службы» (утверждено приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 № 324 /с изменениями/), территориальные органы Федеральной антимонопольной службы осуществляют функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, возбуждают и рассматривают дела о нарушении антимонопольного законодательства, в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством, выдают (направляют) обязательные для исполнения предписания.

В соответствии со статьей 15 Федерального закона 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (в редакции действующей на момент принятия оспариваемого решения) органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Для квалификации действий субъекта права по части 1 статьи 15 Закона необходимо установить запрещенные законом и совершенные им действия, которые приводят либо могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции как категории, значимой для определенного товарного рынка (сферы обращения определенного товара либо взаимозаменяемых товаров).

По смыслу статьи 15 Закона нормативно установленный запрет адресован органам, осуществляющим властные функции, в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

Для квалификации действий (бездействия) как предусмотренного статьей 15 Закона нарушения антимонопольного законодательства обязательно установление фактических обстоятельств, подтверждающих последствия в виде ограничения конкуренции, создания определенных преимуществ и дискриминации на определенном товарном рынке, а также выявление причинной связи между принятым актом и (или) совершенными действиями и наступившими последствиями. Кроме того, правовое значение имеет и сама возможность наступления таких негативных последствий, что подлежит доказыванию антимонопольным органом (пункт 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства").

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Решением Воронежской городской Думы от 26.12.2006г. №271-II было утверждено Положение о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования на территории городского округа город Воронеж.

В соответствии со статьей 132 Конституции Российской Федерации органы местного самоуправления самостоятельны в вопросах местного значения.

В силу п.10 ч.1 ст.14, п.18 ч.1 ст.15, п.15 ч.1 ст.16 Федерального закона от 6.10.2003г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее Закон №131-ФЗ) создание условий для обеспечения населения услугами связи, общественного питания, торговли и бытового обслуживания отнесено к предметам ведения местного самоуправления.

Согласно п. 1 ч. 1 ст.17 Закона №131-ФЗ в целях решения вопросов местного значения к полномочиям органов местного самоуправления поселений, муниципальных районов и городских округов отнесено принятие устава муниципального образования и внесение в него изменений и дополнений, издание муниципальных правовых актов.

Согласно части 1 статьи 2 названного Закона муниципальный правовой акт представляет решение по вопросам местного значения, документально оформленное, обязательное для исполнения на территории муниципального образования, устанавливающее либо изменяющие общеобязательные правила или имеющее индивидуальный характер.

В соответствии с п.14 ч.1 ст.14 Устава городского округа город Воронеж к вопросам местного значения относятся создание условий для обеспечения жителей городского округа услугами связи, общественного питания, торговли и бытового обслуживания.

В соответствии с изложенным, Решение Воронежской Думы от 26.12.2006г. №271-II об утверждении Положения о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования на территории городского округа город Воронеж (далее Положение) было принято органом местного самоуправления в рамках компетенции, установленной федеральным и местным законодательством. Данное Положение регулирует порядок установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования.

В силу п. 2.7 Положения установка и эксплуатация павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования без разрешительных документов запрещена. Перечень разрешительных документов определен в п.3.1 Положения, предоставление права на установку временных сооружений осуществляется на определенный срок (п.3.4).

В силу п.5.2 Положения по истечении срока действия разрешения на установку и эксплуатацию павильона, киоска и выносного холодильного оборудования оно может быть продлено решением комиссии по заявке владельца соответствующего объекта.

Заявление о продлении срока действия разрешения на новый период подается владельцем данного объекта в департамент градостроительства и земельных отношений не позднее 2 месяцев до истечения срока действия данного разрешения (п.5.3).

В соответствии с п. 5.4. Решение о продлении срока действия разрешения принимается с учетом городской градостроительной политики и при выполнении следующих требований:

- согласование заявления о продлении срока действия разрешения с органом территориального общественного самоуправления, зарегистрированного в установленном законом порядке на данной территории, или с ТСЖ в границах отвода, в случае размещения объекта в охранных зонах инженерных сетей - с городскими инженерными службами;

- выполнение владельцем павильона, киоска и выносного холодильного оборудования условий данного разрешения;

- соответствие павильона, киоска утвержденной проектной документации;

- поддержание в надлежащем состояние павильона, киоска и выносного холодильного оборудования;

- выполнение санитарно-эпидемиологических требований и требований в сфере защиты прав потребителей;

- выполнение требований по благоустройству прилегающей территории.

Согласно решению УФАС РФ по Воронежской области (описательная часть) реализация пункта 5.2 Положения приводит к не единообразному подходу при принятии решения о продлении либо не продлении разрешительной документации, что по мнению ответчика приводит к установлению дискриминационных условий деятельности хозяйствующих субъектов, ограничению, недопущению, устранению конкуренции, что является нарушением ч.1 ст.15 Закона «О защите конкуренции».

При этом в качестве доказательств УФАС по Воронежской области оценило наличие протоколов межведомственной комиссии по установке и эксплуатации киосков, в которых комиссией приняты как положительные решения, так и решения и об отказе в продлении разрешительной документации на временные сооружения.

Однако для квалификации действий как предусмотренного статьей 15 Закона нарушения антимонопольного законодательства, как уже отмечалось выше, необходимо обязательно установление фактических обстоятельств, подтверждающих последствия в виде ограничения конкуренции, создания определенных преимуществ и дискриминации.

Из имеющихся в материалах дела протоколов, ордеров, Приказов не усматривается фактическое установление ограничение конкуренции (п.1 ст.15), поскольку представленные протоколы свидетельствуют лишь о том, что по конкретному хозяйствующему субъекту комиссия вынесла определенное решение. При этом нельзя определить правомерность действий самой межведомственной комиссии при принятии решения о продлении разрешительной документации, т.е. на сколько принятое решение соответствует установленному порядку определенному в Положении. Антимонопольным органом не представлено доказательств, позволяющих выявить причинную связь между принятым актом и совершенными действиями межведомственной комиссии, а также наступившими последствиями.

При этом суд отмечает, что пункт 5.2 Положения нельзя рассматривать самостоятельно, он применяется в совокупности с другими нормами Положения, поскольку данный пункт допускает возможность продления разрешительной документации при соблюдении условий предусмотренных п.5.4 Положения.

Таким образом, материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о том, что пункт 5.2 Положения приводит к ограничению конкуренции. Антимонопольным органом, также не доказана и сама возможность наступления негативных последствий предусмотренных п.1 ст.15 Закона «О защите конкуренции».

Кроме того, суд указывает, что согласно статье 50 Закона «О Защите конкуренции» по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Как усматривается из оспариваемого решения (резолютивная часть) антимонопольного органа, оно не содержит решения о признании Воронежской городской Думы в части принятия п.5.2 Положения о порядке установки и эксплуатации павильонов киосков и выносного холодильного оборудования как нарушившей требования части 1 статьи 15 Федерального закона «О защите конкуренции».

Таким образом, не смотря на то, что в описательной части решения есть ссылка на указанный пункт Положения, но поскольку оспариваемым решением Дума не была признана нарушающей требования части 1 ст.15 Закона «О защите конкуренции» в части принятия п.5.2 Положения, то в силу статьи 50 Закона «О защите конкуренции» у антимонопольного органа не было законных оснований выдавать Воронежской городской Думе предписание касающееся п.5.2 Положения и также на указание в резолютивной части решения только на необходимость выдачи данного предписания по данному пункту Положения.

Пунктом 2 оспариваемого решения Воронежская Городская Дума была признана нарушившей требования части 1 статьи 15 Федерального закона «О защите конкуренции» в части принятия пунктов 2.1, 5.1 Положения о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования на территории городского округа город Воронеж.

Мотивированно решение в данной части тем, что п.п. 2.1. 5.1 Положения о порядке установки и эксплуатации киосков в виду наличия указания на возможность продления разрешительной документации, в связи с реализацией, в том числе, такого товара, как «мороженое», путем установления не предусмотренных нормативными правовыми актами ограничений на розничную торговлю отдельными товарами внутри одного товарного рынка – «розничная торговля продуктами питания», Воронежской городской Думой установлено ограничение конкуренции в виде раздела одного товарного рынка по видам реализуемых товаров, а также установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары.

Однако указанные доводы УФАС по Воронежской области документально и нормативно не подтверждены.

В соответствии с п.п.2.1, 5.1 Положения (в редакции от 16.05.2007г. №92-II) о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования предусмотрено, что установка новых и продление разрешительной документации на установленные павильоны и киоски на улицах и площадях городского округа город Воронеж, определенных соответственного согласно приложению N 2 и приложению №3 к настоящему решению, запрещено, за исключением киосков, выполненных в комплексе с остановками городского транспорта, объектов мелкорозничной торговли по реализации печатной продукции, мороженого, цветов, а также платежных терминалов.

Как уже отмечалось выше, в соответствии п.10 ч.1 ст.14, п.18 ч.1 ст.15, п.15 ч.1 ст.16 Федерального закона от 6.10.2003г. №131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» создание условий для обеспечения населения услугами связи, общественного питания, торговли и бытового обслуживания относится к ведению местного самоуправления.

Вопросы установления места осуществления торговли теми или иными видами товаров находятся в ведении органов местного самоуправления, что следует также из содержания Постановления Правительства РФ от 19 января 1998 г. N 55 «Об утверждении правил продажи отдельных видов товаров …» (данная правовая позиция определена в Определении Верховного Суда РФ от 26.04.2006г. №11-Г06-7).

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 Указа Президента Российской Федерации от 29.01.1992 года N 65 "О свободе торговли" (далее - Указ N 65) предприятиям независимо от форм собственности, а также гражданам предоставлено право осуществлять торговую, посредническую и закупочную деятельность без специальных разрешений с уплатой установленных платежей и сборов, за исключением торговли оружием, боеприпасами, взрывчатыми, ядовитыми и радиоактивными веществами, наркотиками, лекарственными средствами, проездными билетами и другими товарами, реализация которых запрещена или ограничена действующим законодательством.

Согласно пункту 4 Указа N 65 предприятия и граждане осуществляют торговлю (в том числе с рук, лотков и автомашин) в местах, отведенных органами исполнительной власти, за исключением проезжей части улиц, станций метрополитена, аэропортов, пассажирских судов и поездов, вокзалов, территорий, прилегающих к зданиям государственных органов власти и управления, детских дошкольных и школьных учреждений.

Таким образом, право осуществления торговой деятельности Указ N 65 связывает с соблюдением порядка размещения торговых мест, которые определяются на основании решений органов местного самоуправления.

Исходя из приведенных выше норм следует, что пункты 2.1, 5.1 Положения приняты в соответствии с действующим законодательством и в рамках предоставленных органам местного самоуправления полномочий.

Издание спорного Положения как следует из его содержания является реализацией органом местного самоуправления его законных полномочий, направленных на упорядочивание размещение объектов мелкорозничной торговли в городском округе город Воронеж, переоборудование остановочных павильонов городского транспорта, улучшение эстетики городской среды, решение проблем, связанных с вопросами реконструкции и благоустройства центральных улиц городского округа, развитие торговой сети городского округа.

Положением о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования не запрещается деятельность объектов мелкорозничной торговли, в том числе и «мороженным» в иных местах, кроме как остановочные пункты и на улицах поименованных в приложениях №2 и №3 (перечень улиц на которых не допускается новое размещение и соответственно продление разрешительной документации). Созданию новых хозяйствующих субъектов в сфере мелкорозничной торговли на одном товарном рынке Положение не препятствует и их самостоятельность не ограничивает.

Противоречий в Решении Воронежской городской Думы от 26.12.2006г. №271-II по рассматриваемым пунктам 2.1 и 5.1 статье 15 Федерального закона «О защите конкуренции» суд не усматривает.

При этом суд отмечает, что антимонопольным органом не доказано, что пункты 2.1, 5.1 Положения приводят или могут привести к ограничению конкуренции в виде раздела одного товарного рынка по видам реализуемых товаров, а также установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары, что в рассматриваемом случае является обязанностью антимонопольного органа.

Таким образом, суд приходит к выводу, что у комиссии УФАС по Воронежской области не было законных оснований признавать Воронежскую городскую Думу нарушившей требования части 1 статьи 15 Федерального закона «О защите конкуренции» в части принятия пунктов 2.1. 5.1 Положения о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования на территории городского округа город Воронеж, утвержденного решением от 26.12.2006г. №271-II.

24.07.2008г. предпринимателю ФИО1 решением межведомственной комиссии по установке и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования на территории городского округа город Воронеж было отказано в продлении разрешительной документации (протокол №7, решение №46) на основании п.5.1 Положения, в связи с расположением киоска на улице, на которой запрещается продление разрешительной документации (Приложении № 3 к Решению Воронежской городской Думы №271-П от 26.12.2006г.).

Материалами дела подтверждено, что киоск предпринимателя действительно находится на улице включенной в перечень улиц, на которых в соответствии с Приложением №3 к решению Воронежской городской Думы об утверждении Положения о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования запрещено продление разрешительной документации на установку и эксплуатацию павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования. При этом действующее Положение о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования не запрещает установку новых киосков и павильонов в иных местах, кроме определенных улиц указанных в приложении №2.

Поскольку антимонопольный орган не доказал, что реализация п.5.1 Положения приводит к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, то суд не находит в действиях администрации нарушений антимонопольного законодательства, выразившегося в отказе в продлении разрешения на киоск предпринимателя ФИО1 расположенного по ул.Ворошилова, д.24 по основанию – расположение киоска на улице на которой запрещено продление разрешительной документации (Приложение №3 Решения Воронежской городской думы от 26.12.2006г. №271-II).

На основании изложенного суд считает незаконным решение и предписание антимонопольного органа в части признания администрации городского округа город Воронеж нарушившей требования части 1 статьи 15 Федерального закона «О защите конкуренции» по отказу в продлении разрешительной документации (протокол №7, решение №46 от 24.07.2008) предпринимателю ФИО1 на основании расположения киоска на улице, на которой продление разрешительной документации запрещено.

Однако, предпринимателю ФИО1, также было отказано в продлении разрешительной документации на киоск межведомственной комиссией 23.11.2008г. (протокол №11, решение № 49) в связи с отказом в смене профиля киоска предпринимателя на «Цветы».

В обосновании данного отказа администрация ссылается на то, что при смене профиля киоска необходимо получение новой разрешительной документации и не предусмотрено продлении имеющегося разрешения на временное сооружение. При этом администрация указывает на приложение №4 к решению Воронежской городской Думы от 26.12.2006г. №271-II, в котором определены, в том числе и функции межведомственной комиссии по определению профиля временных сооружений.

Согласно пункту 3.4 указанного Приложения №4 к основным функциям комиссии относятся определение вида, профиля использования павильонов, киосков.

В соответствии с Конституцией РФ гарантируется свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. В соответствии с Постановлением Правительства от 19.01.1998г. №55 «Об утверждении правил продажи отдельных видов товаров…» ассортимент предлагаемых к продаже товаров, перечень оказываемых услуг, а также форма обслуживания определяется продавцом самостоятельно (п.4 ).

Хозяйствующие субъекты имеют право на свободу выбора вида деятельности, свободу осуществления предпринимательской деятельности. Изменения вида и профиля деятельности, является прерогативой представителей субъектов малого и среднего предпринимательства.

Администрация, Дума не указали суду конкретную норму закона, разрешающую органу местного самоуправления самому определять вид и профиль деятельности субъектов предпринимательства.

При этом суд отмечает, что в силу с пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Кроме того, согласно Положению о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования на территории городского округа город Воронеж, переоформление разрешительных документов на установку и эксплуатации используемого объекта предусмотрено только в одном случае – изменение владельца киоска или павильона. Других оснований для переоформления разрешения на временное сооружение данным Положением не определено.

На основании изложенного, ссылку Администрации и Думы на то, что при смене профиля киоска хозяйствующему субъекту необходимо переоформить-получить новую разрешительную документацию суд находит несостоятельной.

Таким образом, в рассматриваемом случае антимонопольным органом установлены и материалами дела подтверждены признаки возможного ограничения конкуренции в следствии необоснованного ограничения прав хозяйствующих субъектов по самостоятельному определению ассортимента товаров (профилю временного сооружения), а также необоснованное препятствование осуществлению деятельности путем установления не предусмотренных законодательством требований к хозяйствующим субъектам (переоформление разрешительной документации при смене профиля).

Таким образом отказ Администрации на основании п.3.4 Положения о межведомственной комиссии предпринимателю ФИО1 в продлении разрешительной документации на эксплуатации киоска по ул.Ворошилова, д.24 в связи с отказом в смене профиля киоска на «Цветы» приводит к ограничению конкуренции.

На основании изложенного, решение комиссии УФАС по Воронежской области и соответствующее предписание в части признания Воронежской городской Думы нарушившей требования части 1 статьи 15 Федерального закона «О защите конкуренции» в части пункта 3.4 Положения о межведомственной комиссии администрации городского округа город Воронеж по установке и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования на территории городского округа город Воронеж, утвержденного Решением от 26.12.2006г. №271-II и предписания в части касающейся п.3.4 Положения о межведомственной комиссии суд находит законными и обоснованными. В связи с чем, заявленные требования в данной части удовлетворению не подлежат.

Также не подлежат удовлетворению требования о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными в части признания администрации городского округа город Воронеж нарушившей требование части 1 статьи 15 Федерального закона «О конкуренции», что выразилось в необоснованном препятствовании осуществлению деятельности ИП ФИО8, а именно в отказе (протокол №11 от 23.11.2008г., решение № 49) в продлении разрешительных документов на эксплуатацию торгового киоска, расположенного по адресу: ул.Ворошилова, д.24 по причине отказа в смене профиля киоска.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Согласно статье 101 АПК РФ к судебным расходам относится государственная пошлина.

Однако Администрация и Дума как органы местного самоуправления в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ освобождены от уплаты государственной пошлины.

Поскольку заявителями не понесены судебные расходы в виде государственной пошлины, то судебные расходы по настоящему делу взысканию не подлежат.

Руководствуясь Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (с изменениями), Положением «О территориальном органе Федеральной антимонопольной службы» (утверждено приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 № 324 /с изменениями/), 4,7-11,13,65,110,167-170,180,200 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Признать недействительным решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 16.04.2009 по делу № 40-15К о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Администрации городского округа город Воронеж в части пунктов 1, 3 решения по действиям выразившимся в отказе (протокол № 7 от 24.07.2008 , решение № 46) в продлении ИП ФИО1 разрешительных документов на эксплуатацию торгового киоска, расположенного по адресу: <...> на основании Приложения №3 Решения Воронежской городской Думы от 26.12.2009г. №271-II; в отношении Воронежской областной Думы в части пунктов 2, 4 решения в отношении пунктов 2.1, 5.1 Положения о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования, утвержденного Решением Воронежской городской Думы от 26.12.2006г. №271-II и пункта 5.2 указанного Положения, как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Признать недействительными предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 02.04.2009 по делу № 40-15к о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Администрации городского округа в части пункта 1 предписания касающегося решения об отказе ( протокол № 7 от 24.07.2008 , решение № 49 ) в продлении ИП ФИО1 разрешительных документов на эксплуатацию торгового киоска, расположенного по адресу: <...> на основании Приложения №3 Решения Воронежской городской Думы от 26.12.2009г. №271-II; в отношении Воронежской городской Думы в части пункта 1 предписания касающегося пунктов 2.2, 5.1, 5.2 Положения о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования, утвержденного Решением Воронежской городской Думы от 26.12.2006г. №271-II, как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В остальной части отказать в удовлетворении заявленных требований.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области устранить допущенные частично пунктами 1, 2 решения от 16.04.2009 по делу № 40-15К, и пунктами 1 предписаний от 16.04.2009 по делу № 40-15К, нарушения прав и законных интересов соответственно Администрации городского округа город Воронеж, Воронежской городской Думы.

Решение в данной части подлежит немедленному исполнению.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия и Федеральный арбитражный суд кассационной инстанции в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Судья С.С.Федосова