Гражданский кодекс часть 1

от ОАО «Модный континент»: ФИО10 – представитель (доверенность от 22.07.2016), ФИО11 – представитель (доверенность от 06.09.2016), ФИО12 - представитель (доверенность от 02.06.2016);

установил:

Юнайтэд Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед (далее – истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением (далее - первоначальный иск) к СИСАЛ АРТИС ХОЛДИНГС ИНК. (далее – ответчик) о взыскании 150 000 долларов США опционной премии по соглашению об опционе на заключение договора купли-продажи акций ОАО «Модный континент» от 27.01.2016, 255 долларов США неустойки в виде пени за период по 07.06.2016 включительно, неустойку, начисляемую на сумму основного долга в размере 150 000 долларов США из расчета 0,01% от суммы задолженности за каждый день просрочки, начиная с 08.06.2016 по день фактического исполнения обязательства.

Ответчик иск не признал и предъявил встречное исковое заявление о взыскании с Юнайтэд Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед 20 000 долларов США неустойки.

Определением от 27.06.2016 арбитражный суд принял к рассмотрению встречное исковое заявление (далее – встречный иск) СИСАЛ АРТИС ХОЛДИНГС ИНК. о взыскании с Юнайтэд Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед 20 000 долларов США неустойки.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО1 (далее – ФИО1), ФИО2 (далее – ФИО2), ФИО3 (далее – ФИО3), ФИО4 (далее – ФИО4), ФИО5 (далее – ФИО5), ФИО6 (далее – ФИО6), АО «УК «Рамако», ОАО «Модный континент».

ОАО «Модный континент» просило отказать в удовлетворении встречного иска.

Представитель ФИО2 и ФИО5 просил отказать в удовлетворении первоначального иска и встречного иска.

Рассмотрение дела неоднократно откладывалось.

В судебное заседание 22.11.2016 не явились ФИО1, ФИО6, ФИО4, ФИО3, АО УК «Рамако».

Лица, не явившиеся в судебное заседание 22.11.2016, были извещены о судебном разбирательстве по настоящему делу в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 22.11.2016 был объявлен перерыв до 29.11.2016.

Из первоначального иска следует:

27.01.2016 между истцом и ответчиком было заключено соглашение об опционе на заключение договора купли-продажи акций ОАО «Модный континент» (далее – Соглашение от 27.01.2016).

В соответствии с пунктом 14.1. Соглашения от 27.01.2016 настоящее соглашение регулируется и толкуется в соответствии с правом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2.2. Соглашения от 27.01.2016 настоящее соглашение является опционом на заключение договора, как он определен статьей 429.2 ГК РФ, если иное не указано в каких-либо положениях настоящего Соглашения.

В соответствии с пунктом 2.3. и 3.1. Соглашения от 27.01.2016 право на заключение договора купли-продажи акций ОАО «Модный континент» в количестве 132131 штуки предоставляется за опционную премию в размере 150000 долларов США, которая должна быть уплачена в срок до 20.05.2016 включительно.

Ответчик нарушил данное обязательство.

Претензия истца о выплате опционной премии была оставлена ответчиком без удовлетворения со ссылкой на нарушение истцом условий Соглашения от 27.01.2016 в части заверений истца об обстоятельствах в соответствии со статьей 431.2 ГК РФ, а именно, отсутствие сведений о том, что контролирующим ОАО «Модный континент» лицом, является ФИО1

Кроме того, ответчик, считая, что нарушение условий Соглашения от 27.01.2016 в части заверения о контролирующих ОАО «Модный континент» лицах, имеет для него существенное значение, направил истцу претензию о выплате неустойки, предусмотренной пунктом 7.9. Соглашения от 27.01.2016, в которой также заявил об отказе от исполнения опциона.

Считая, что доводы ответчика в части отказа в выплате опционной премии противоречат действующему законодательству и условиям Соглашения от 27.01.2016, истец обратился в арбитражный суд Воронежской области в соответствии с договорной подсудностью, определенной пунктом 14.2. Соглашения от 27.01.2016.

Ответчик предъявил встречный иск к истцу, ссылаясь на то, что удовлетворение встречного иска полностью исключает удовлетворение первоначального иска.

В ходе судебного разбирательстваОАО «Модный континент» было заявлено ходатайство о передаче настоящего дела по подсудности в арбитражный суд города Москвы.

Определением арбитражного суда от 19.09.2016 арбитражный суд отказал в удовлетворении данного ходатайства.

ОАО «Модный континент» обратилось с апелляционной жалобой на данное определение.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2016 определение арбитражного суда Воронежской области от 19.09.2016 было оставлено без изменения.

В ходе рассмотрения ходатайства ОАО «Модный континент» о передаче дела по подсудности арбитражным судом были рассмотрены вопросы о правовом статусе истца и ответчика и о возможности рассмотрения дела по спору между двумя иностранными компаниями в арбитражном суде Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 статьи 27 АПК РФ арбитражные суды рассматривают подведомственные им дела с участием российских организаций, граждан Российской Федерации, а также иностранных организаций, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую деятельность, организаций с иностранными инвестициями, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 АПК РФ арбитражные суды в Российской Федерации рассматривают дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, с участием иностранных организаций, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность (далее - иностранные лица).

В соответствии со статье 249 АПК РФ В случае, если стороны, хотя бы одна из которых является иностранным лицом, заключили соглашение, в котором определили, что арбитражный суд в Российской Федерации обладает компетенцией по рассмотрению возникшего или могущего возникнуть спора, связанного с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, арбитражный суд в Российской Федерации будет обладать исключительной компетенцией по рассмотрению данного спора при условии, что такое соглашение не изменяет исключительную компетенцию иностранного суда.

Соглашение об определении компетенции должно быть заключено в письменной форме.

При проверке правового статуса компании Юнайтэд Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед арбитражным судом было установлено, что данная компания зарегистрирована в Республике Кипр в соответствии с Законом о Компаниях глава 113, статья 15(1) 09.11.2006, что подтверждается сертификатом об инкорпорации.

В соответствии с сертификатом от 25.09.2015 Министерства энергетики, торговли, промышленности и туризма Республики Кипр компания Юнайтэд Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед до настоящего времени значится в реестре.

Легализация указанных документов подтверждена апостилем Министерства юстиции и общественного порядка Республики Кипр (пункт 1 статьи 255 АПК РФ).

Перевод указанных документов, составленных на английском языке, нотариально заверен (пункт 2 статьи 255 АПК РФ).

При проверке правового статуса компании СИСАЛ АРТИС ХОЛДИНГС ИНК. арбитражным судом было установлено, что данная компания зарегистрирована в Республике Сейшельские острова в соответствии с Законом о внешнеэкономических компаниях 1994 года. 05.05.2015 за номером 165917, что подтверждается Сертификатом об инкорпорации.

Легализация указанного документа подтверждена апостилем заместителя регистратора Верховного Суда Республики Сейшельские острова от 14.06.2016.

По предложению арбитражного суда ответчик представил подтверждение - сертификат о надлежащем юридическом статусе, нахождения в реестре международных коммерческих организаций по состоянию на 23.08.2016.

Данный документ, выданный на английском языке, легализован регистратором Верховного Суда Республики Сейшельские острова 24.08.2016.

Перевод указанных документов нотариально заверен.

В соответствии с пунктом 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 № 158 «ОБЗОР СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ ПО НЕКОТОРЫМ ВОПРОСАМ, СВЯЗАННЫМ С РАССМОТРЕНИЕМ АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ ДЕЛ С УЧАСТИЕМ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ» арбитражный суд признает соответствующим статье 249 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соглашение, которым являющиеся иностранными лицами стороны определили арбитражный суд в Российской Федерации в качестве компетентного по рассмотрению возникшего или могущего возникнуть между ними спора, если заключенное между сторонами пророгационное соглашение, содержащееся в заключенном сторонами договоре, не нарушало исключительную компетенцию иностранных судов ни государства истца, ни государства ответчика.

Доказательств нарушения исключительной компетенции судов Республики Кипр и Республики Сейшельские острова указанным соглашением истца и ответчика суду не представлено.

Кроме того,Республика Кипр является членом Европейского Союза (далее – ЕС), поэтому определение исключительной подсудности в отношении кипрских компаний является право ЕС, а именно Раздел 6 «Исключительная подсудность» РЕГЛАМЕНТА (ЕС) N 1215/2012 ЕВРОПЕЙСКОГО ПАРЛАМЕНТА И СОВЕТА ЕС О ЮРИСДИКЦИИ, ПРИЗНАНИИ И ИСПОЛНЕНИИ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ ПО ГРАЖДАНСКИМ И КОММЕРЧЕСКИМ ДЕЛАМ.

Первоначальный иск не относится к исключительной подсудности судов Европейского Союза.

В ходе судебного разбирательства арбитражным судом были допрошены свидетели: ФИО13, ФИО14, ФИО15.

Заслушав представителя истца, представителя ответчика, представителей ОАО «Модный континент», представителя ФИО2 и представителя ФИО5, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд пришел к выводу, что и первоначальный иск и встречный иск удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1210 ГК РФ стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.

Таким образом, арбитражный суд пришел к выводу, что по настоящему делу к правоотношениям сторон следует применять нормы права Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 429.2 ГК РФ в силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением, в том числе заключенным между коммерческими организациями. Другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке, в сроки и на условиях, которые предусмотрены опционом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 429.2 ГК РФ между истцом (оферент) и ответчиком (акцептант) был заключен опцион на заключение договора купли-продажи 132131 обыкновенной именной бездокументарной акции ОАО «Модный континент» номиналом 100руб. (10% уставного капитала) общей стоимостью 38510000 долларов США.

В соответствии с реестром акционеров ОАО «Модный континент» по состоянию на 27.01.2016 в собственности истца находилось 343158 (25,971%) указанных акций.

В соответствии с пунктами 2.3. и 3.1. Соглашения от 27.01.2016 право на заключение договора купли-продажи акций ОАО «Модный континент» было предоставлено за плату – опционную премию в размере 150000 долларов США, подлежащую уплате до 20.05.2016.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Основанием первоначального иска является неисполнение ответчиком предусмотренного договором обязательства по оплате опционной премии в установленные сроки.

Основанием встречного иска является нарушение ответчиком условия договора, за которое предусмотрена уплата неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

При заключении соглашения от 27.01.2016 истец и ответчик согласовали и включили в условия данного Соглашения заверения об обстоятельствах:

пункт 7.1. Соглашения от 27.01.2016 – заверения об обстоятельствах истца ответчику;

пункт 7.10. Соглашения от 27.01.2016 – заверения об обстоятельствах ответчика истцу.

Согласно пункту 1 статьи 431.2 ГК РФ к заверениям об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения могут относиться заверения, относящиеся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящиеся к третьему лицу.

В соответствии с пунктом 7.4. Соглашения от 27.01.2016 стороны согласились, что достоверность, полнота и соответствие действительности заверений об обстоятельствах, указанных в пункте 7.1. настоящего Соглашения по состоянию на указанные в пункте 7.1. настоящего Соглашения даты (периоды времени) являются обстоятельством, из наличия которого ответчик исходит, принимая решение о заключении и исполнении настоящего Соглашения и полагается на достоверность, полноту и соответствие действительности заверений об обстоятельствах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 431.2 ГК РФ сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения, обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Предусмотренная настоящей статьей ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения.

В силу пункта 2 статьи 431.2 ГК РФ сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Согласно пункту 4 статьи 431.2 ГК РФ последствия, предусмотренные пунктами 1 и 2 настоящей статьи, применяются к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

В случаях, предусмотренных абзацем первым настоящего пункта, предполагается, что сторона, предоставившая недостоверные заверения, знала, что другая сторона будет полагаться на такие заверения.

В соответствии с подпунктом (L) пункта 7.1. Соглашения от 27.01.2016 истец представил ответчику следующее заверение об обстоятельствах:

отсутствуют на дату заключения настоящего Соглашения, а также будут отсутствовать во всякое время до момента акцепта/окончания срока на акцепт (в зависимости, какая дата наступит раньше), а также отсутствовали в течение пяти лет, предшествовавших заключению настоящего Соглашения, иные лица, помимо прямо указанных в списках аффилированных лиц Общества (ОАО «Модный континент»), размещенных на сайте http://incity.ru, которые являлись бы контролирующими Общество лицами, т.е. лицами, имеющими либо соответственно, имевшими фактическую возможность определять действия Общества, в том числе давать указания лицу, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа уполномочено (было уполномочено) выступать от имени Общества, а также членам органов управления Общества.

Данное заверение предоставлено в отношении третьего лица (третьих лиц), что соответствует требованиям пункта 1 статьи 431.2 ГК РФ.

Как следует из встречного иска, ответчик на основании пункта 7.7. Соглашения от 27.01.2016 провел проверку достоверности, полноты и соответствия действительности заверений истца.

В ходе указанной проверки ответчик пришел к выводу, что заверение об обстоятельствах, отраженное в подпункте (L) пункта 7.1. Соглашения от 27.01.2016, не соответствует действительности, так как, по мнению ответчика, лицом, фактически контролирующим деятельность ОАО «Модный континент», является ФИО1, не указанный в списках аффилированных лиц, который имеет (имел) фактическую возможность определять действия юридического лица (ОАО «Модный континент»), в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 статьи 53.1 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 7.9. Соглашения от 27.01.2016, если какое-либо из заверений истца об обстоятельствах, указанных в пункте 7.1. настоящего Соглашения, окажется недостоверным неполным или не соответствующим действительности, ответчик вправе отказаться от исполнения настоящего Соглашения и потребовать уплаты неустойки в размере 20000 долларов США за каждый случай недостоверности, неполноты или недействительности заверений об обстоятельствах.

Истец просил отказать в удовлетворении встречного иска, ссылаясь на злоупотребление правом со стороны ответчика, который, по мнению истца, по неизвестным для истца причинам, приняв решение не приобретать акции ОАО «Модный континент», решил не исполнять обязательство по уплате опционной премии.

При исследовании обстоятельств, на которые ссылались истец и ответчик, арбитражный суд пришел к выводу, что доказанность обстоятельств, на которые ссылался ответчик во встречном иске, влечет одновременно и отказ в удовлетворении первоначального иска.

Довод ОАО «Модный континент» о том, что Соглашение от 27.01.2016 не является договором купли-продажи акций, а является только опционом на покупку акций, не принимается в обоснование неприменимости пункта 4 статьи 431.2 ГК РФ по данному спору, так как не соответствует цели Соглашения от 27.01.2016 – купля-продажа акций.

Арбитражный суд соглашается с доводом ответчика о том, что сведения о лице, фактически контролирующем соответствующее юридическое лицо, акции которого ответчик намеревался приобрести, имеют существенное значение для покупателя по следующим основаниям.

Покупка 10% уставного капитала является по своей сути портфельной инвестицией, на что и ссылается ответчик.

Портфельные инвестиции представляют собой пассивное владение ценными бумаги, в том числе акциями компании, и не предусматривают со стороны инвестора участия в оперативном управлении эмитента.

Соответственно, при принятии решения о приобретении указанного пакета акций одним из определяющих обстоятельств являются обстоятельство (сведения) о лицах, контролирующих компанию, выпустившую ценные бумаги, в том числе не только де-юре, но и де-факто.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность оказывает содействие в реализации прав лиц, участвующих в деле, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 АПК РФ арбитражный суд должен установить, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и, какие обстоятельства не установлены.

В обоснование встречного иска и в обоснование правомерности отказа от Соглашения от 27.01.2016 ответчик ссылался на обстоятельства фактического контроля ФИО1 над ОАО «Модный континент».

Указанные обстоятельства, по мнению ответчика, подтверждались историей создания ООО «Модный континент», правопреемником которого является ОАО «Модный континент», действиями ФИО1 по формированию контрольного пакета долей ООО «Модный континент» в руках своей семьи, а затем и контрольного пакета акций ОАО «Модный континент», личных интервью ФИО1 и членов его семьи средствам массовой информации, наличием подконтрольных юридических лиц (ООО «Взлет», АО УК «Рамако»).

С целью полного и всестороннего исследования доказательств и доводов сторон, арбитражный суд привлек к участию в деле указанных третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в том числе и ФИО1

В соответствии с пунктом 2 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, за исключением права на изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований, отказ от иска, признание иска или заключение мирового соглашения, предъявление встречного иска, требование принудительного исполнения судебного акта.

В ходе судебного разбирательства (определение от 07.10.2016 об отложении судебного заседания) арбитражным судом были установлены родственные отношения физических лиц, привлеченных к участию в деле, а именно, по отношению к ФИО1 являются:

ФИО16 – мама;

ФИО3 – жена;

ФИО4, ФИО5, ФИО6 – дети (дочь и сыновья).

Данным определением указанным лицам было предложено представить объяснения относительно представленных по делу доказательств (пункт 1 статьи 41 АПК РФ).

Пояснения по делу были представлены только от имени ФИО5 и ФИО2, а также от ОАО «Модный континент».

ФИО1, ФИО3, ФИО4, ФИО6 ни пояснений по делу, ни возражений относительно доказательств, на которые ссылался ответчик, суду не представили.

В соответствии с пунктом 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с пунктом 3 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле.

Однако настоящий спор обладает существенными особенностями, так как ответчик, являющийся акцептантом по соглашению об опционе, не может по своему правовому статусу предъявить истцу (оференту по соглашению об опционе) прямых доказательств нарушения истцом заверений об обстоятельствах в оспоренной части Соглашения от 27.01.2016.

В свою очередь, истец в лице своего представителя в ходе судебного разбирательства пояснил, что истец располагал определенными сведениями о том, что ФИО1 является лицом, контролирующим ОАО «Модный континент» де-факто, но не мог дать данного заверения в Соглашении от 27.01.2016, так как в силу пункта 7.7. Соглашения от 27.01.2016 был бы обязан предоставить ответчику соответствующую подтверждающую документацию, которая у истца в отношении подобной информации отсутствует.

Соответственно, арбитражный суд признает объективную сложность получения ответчиком доказательств, подтверждающих, что ФИО1 является лицом, осуществлявшим фактический контроль над ОАО «Модный континент» в течение пяти лет, предшествовавших заключению Соглашения от 27.01.2016.

В ходе судебного разбирательства ОАО «Модный Континент» возражало против понятия «контролирующее лицо», на которое ссылался ответчик, считая, что по сделкам о купле-продаже ценных бумаг следует руководствоваться только понятием «контролирующее лицо», которое дано в статье 2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»:

«Контролирующее лицо - лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации».

Ответчик в своих возражениях указывал, что при заключении Соглашения от 27.01.2016 стороны руководствовались понятием контролирующего лица, как лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 статьи 53.1 ГК РФ.

В силу статьи 432 ГК РФ именно стороны договора определяют его условия, а соответственно, и имеют право на его толкование.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Арбитражным судом установлено, что из буквального прочтения подпункта (L) пункта 7.1. Соглашения от 27.01.2016 следует, что под контролирующими лицами также понимаются лица, имеющие или имевшие фактическую возможность определять действия ОАО «Модный Континент», в том числе возможность давать указания лицу, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа уполномочено (было уполномочено) выступать от имени Общества, а также членам органов управления Обществом.

В ходе судебного разбирательства истец (представитель истца) пояснял, что истец при заключении Соглашения от 27.01.2016 имел право давать оспариваемое заверение об обстоятельствах, указанное в подпункте (L) пункта 7.1. Соглашения от 27.01.2016, то есть действовал добросовестно (пункт 3 статьи 1 ГК РФ), так как являлся акционером ОАО «Модный Континент» с момента его создания и фактически имел блокирующий пакет акций, в том числе пакет голосов в Совете директоров.

Представитель истца также пояснил, что истец не мог предугадать реакцию стороны по Соглашению от 27.01.2016 в связи с проведенной ответчиком проверкой заверений об обстоятельствах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В ходе судебного разбирательства арбитражным судом было установлено, что истец в своих возражениях на встречный иск фактически ссылается только на согласованность всех условий об опционе до даты его заключения и отсутствие оснований для отказа от опциона у ответчика.

Представитель истца в судебном заседании пояснил, что не может представить возражений относительно тех доказательств, на которые ссылается ответчик в обоснование встречного иска, так как истец не обладает достоверной информацией относительно данных доказательств.

Свои возражения относительно доказательств ответчика суду представили ОАО «Модный Континент» и представитель ФИО2 и ФИО5

Как следует из представленных ОАО «Модный Континент» возражений и представленных доказательств в подтверждение заявленных возражений, основная позиция заключается в том, что отсутствуют юридически оформленные доказательства участия ФИО1 в управлении ОАО «Модный Континент», а также доказательства его контроля над лицами, которые в силу закона, иного правового акта или учредительного документа уполномочены (были уполномочены) выступать от имени Общества не только в указанный в Соглашении от 27.01.2016 период, но и до него, за исключением участия ФИО1 в создании ООО «Модный Континент».

В подтверждение своих доводов ОАО «Модный Континент» представило протоколы заседания Совета директоров ОАО «Модный Континент» с 21.02.2008 по настоящее время, а также ссылалось на учредительные договоры с редакции № 2 ООО «Модный Континент», которые были получены судом по ходатайству ответчика от регистрирующего органа.

В соответствии с пунктом 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно пункту 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Факт участия ФИО1 с долей 28% в создании ООО «Модный континент» подтверждается учредительным договором от 10.07.2002 общества с ограниченной ответственностью «Модный Континент».

В соответствии с учредительным договором (редакция № 2) от 02.09.2005 ООО «Модный Континент» место ФИО1 среди учредителей занимает его жена ФИО3 с долей 35% при неизменности остальных учредителей данного хозяйственного общества.

Арбитражный суд считает, что при рассмотрении настоящего дела не имеет значения довод ответчика о причине формального выхода ФИО1 из состава учредителей.

При этом арбитражный суд учитывает, что доля в уставном капитале хозяйственного общества, приобретенная в период супружества, относится к имуществу, которое находится в совместной собственности супругов (статья 34 Семейного кодекса Российской Федерации).

Довод представителей ОАО «Модный Континент» о том, что доказательства, относящиеся к периоду до 27.01.2011 (пять лет от даты заключения Соглашения от 27.01.2016) не имеют отношения к рассматриваемому спору и суд не должен им давать оценку, не принимается арбитражным судом, так как сам факт контроля и участия в деятельности одного хозяйственного общества характеризует контролирующее лицо независимо от периода времени.

04.09.2006 участники ООО «Модный континент» заключили учредительный договор в новой редакции, в соответствии с которой доля ФИО3 была заменена на долю ЗАО «7К инвест-холдинг» - 34,9965% уставного капитала, и на долю ФИО3 - 0,0035% уставного капитала.

Как следует из проспекта ценных бумаг ОАО «Седьмой континент», зарегистрированным ФСФР России 26.12.2006 за государственным регистрационным номером 4-02-00462-н, по состоянию на осень 2006 года ФИО1 являлся акционером ЗАО «7К инвест-холдинг» с долей 32,79% уставного капитала, а ФИО2 являлась акционером ЗАО «7К инвест-холдинг» с долей 10,71% уставного капитала.

Представитель ФИО2 в ходе судебного разбирательства неоднократно указывал на самостоятельность ФИО2 в делах юридических лиц, в которых она владела пакетами акций.

Однако данное обстоятельство фактически опровергается выступлениями ФИО1, например, в интервью газете «Ведомости» № 1447 от 07.09.2005 (т.2, л.д.91), в котором ФИО1 указывает на владение 50% минус одна акция в ЗАО «7К инвест-ходинг».

Довод представителей ОАО «Модный континент» в ходе судебного разбирательства о том, что указанные сведения, полученные из информационно-коммуникационной сети «Интернет», не могут являться доказательствами по делу, рассматриваемому арбитражным судом, не принимается арбитражным судом, так как противоречит статье 64, статье 72, пункту 3 статьи 75 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 75 АПК РФ документы, полученные с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий Верховным Судом Российской Федерации.

Ответчик представил протокол обеспечения доказательств от 23.06.2016 № 36 АВ 1926699 осмотра письменного доказательства информации в сети Интернет, исполненный нотариусом нотариального округа город Воронеж Воронежской области ФИО17 в соответствии со статьями 102, 103 ОСНОВ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О НОТАРИАТЕ, в отношении данного доказательства (статьи в газете «Ведомости»).

Кроме того, факт данного интервью ФИО1 не оспаривал.

Действующее законодательство Российской Федерации не дает понятия интервью, но с учетом аналогии закона (пункт 6 статьи 13 АПК РФ), арбитражный суд приходит к выводу, что исходя из смысла пункта 1 части 3 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2010 № 224-ФЗ «О ПРОТИВОДЕЙСТВИИ НЕПРАВОМЕРНОМУ ИСПОЛЬЗОВАНИЮ ИНСАЙДЕРСКОЙ ИНФОРМАЦИИ И МАНИПУЛИРОВАНИЮ РЫНКОМ И О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В ОТДЕЛЬНЫЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ АКТЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ», еслисведения, распространенные средством массой информации, являются дословным воспроизведением интервью, то ответственность за достоверность данных сведений несет соответствующее физическое лицо, давшее интервью.

Довод представителя ФИО2 в ходе судебного разбирательства о том, что данное высказывание ФИО1 является его личным мнением и не влияет на владение акциями самой ФИО2, расценивается арбитражным судом как попытка поставить «форму» над «содержанием», то есть попытка направить суд на установление обстоятельств по делу только на основании формального оформления прав и документов.

24.07.2007 была подписана новая редакция (№ 6) учредительного договора ООО «Модный Континент» с участием истца, который приобрел долю в уставном капитале в размере 10,00084111%, а затем довели долю до примерно 25% уставного капитала.

Представители ОАО «Модный Континент» не представили суду пояснений относительно переговоров о приобретении сторонним инвестором указанной доли в уставном капитале.

Представитель ФИО2 также не представил суду пояснений по данному вопросу и не представил доказательств участия ФИО2 в привлечении иностранного инвестора.

Пояснения о привлечении инвестора судом были получены в результате допроса свидетеля ФИО13

ФИО13 дал следующие показания суду:

«В 2007 году являлся директором Департамента частных инвестиций ООО «Юнайтэд Кэпитал Партнерс Эдвайзери» группы UCP, которая специализируется на инвестициях, в том числе в ценные бумаги.

Группа UCP в 2007 году приняла решение инвестировать в компанию «Модный Континент» путем приобретения доли в уставном капитале.

Переговоры о покупке доли начались в марте 2007 года.

Переговоры о покупке доли по основным обязывающим документам в основном велись с ФИО1, при этом переговорщикам со стороны UCP, в том числе ФИО13, было известно после проведения юридической экспертизы, что доля в размере порядка 60% в ООО «Модный Континент» принадлежала ФИО2 (60%) - матери ФИО1».

ФИО13 пояснил суду, что данную сделку он вел лично, неоднократно встречался с ФИО1 и точно знает, что окончательное решение по данной сделке принимал ФИО1

Также ФИО13 пояснил, что ФИО2 и ФИО3 в переговорах о продаже доли не участвовали.

Довод представителей ОАО «Модный Континент» в ходе судебного разбирательства о том, что показания ФИО13 являются только его мнением, не принимается арбитражным судом, так как никаких доказательств, опровергающих показания ФИО13 в данной части, суду не представлено.

С учетом требований статьи 71 АПК РФ арбитражный суд пришел к выводу, что показания свидетеля ФИО13, предупрежденного об уголовной ответственности, в данной части следует признать достоверными (вызывающими доверие), так как свидетель отвечал на поставленные вопросы четко и ясно.

Таким образом, несмотря на отсутствие у ФИО1 какой-либо официально оформленной доли в уставном капитале ООО «Модный Континент», ФИО1 принимал активное участие в развитии данной компании.

Свидетели ФИО14 (партнер, управляющий директор UCP) и ФИО13 в своих показаниях суду пояснили, что ФИО1 неоднократно присутствовал на заседаниях Совета директоров ОАО «Модный Континент» в период с 2008 года по 2011 год (до даты назначения на должность Губернатора Тульской области).

ФИО13 дал показания, что являлся членом Совета директоров с 2007 года (ООО «Модный Континент») по 2012 год (ОАО «Модный Континент») и с 2015 года по настоящий момент.

ФИО14 являлась членом Совета директоров ОАО «Модный Континент» с 2008 года.

Свидетели пояснили, что на заседаниях Совета директоров в указанный период происходил фактический отчет менеджмента компании, в том числе и перед ФИО1, хотя он не являлся ни членом Совета директоров, ни официальным акционером.

Свидетель ФИО14 пояснила, что ФИО1 фактически вел данные заседания Совета директоров, давая указания относительно текущей хозяйственной деятельности общества.

ФИО1 не представил возражений по данным доказательствам.

ОАО «Модный Континент» представило протоколы заседаний Совета директоров, в том числе за период с 2008 года до августа 2011 года (назначение ФИО1 губернатором Тульской области), в которых отсутствуют сведения об участии ФИО1 в данных заседаниях, в том числе и в качестве приглашенного лица.

В соответствии с пунктом 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Ответчик представил суду письменное доказательство в виде письменных ответов ФИО18 Рабату, оформленных как аффидевит, заверенный нотариусом Женевы, Швейцария – мэтр Л. Брешбул, перевод которого нотариально заверен (т. 19).

Данное доказательство соответствует статьям 75, 255 АПК РФ.

ФИО18 Рабату являлся членом Совета директоров ОАО «Модный Континент» с ноября 2010 года.

В своих ответах ФИО18 Рабату подтвердил, что принимал участие в заседаниях Совета директоров ОАО «Модный Континент» 24.02.2011, 12.05.2011, 17.06.2011 путем личного участия, а также в других заседаниях Совета директоров по телефону.

Факт участия ФИО18 Рабату в указанных заседаниях Совета директоров подтверждаются представленными ОАО «Модный Континент» протоколами заседаний Совета директоров за указанные даты.

В своих ответах ФИО18 Рабату подтвердил, что в заседаниях Совета директоров ОАО «Модный Континент» 24.02.2011, 12.05.2011, 17.06.2011 принимал участие ФИО1, на вопросы которого отвечали приглашенные руководители, в том числе ФИО1 давал указания руководителям компании относительно заключения конкретных договоров, мотивации сотрудников и т.п.

Однако, из представленных суду протоколов заседаний Совета директоров ОАО «Модный Континент» следует, что ФИО1 не присутствовал на указанных заседаниях Совета директоров, в том числе не значился среди приглашенных лиц.

Факт участия ФИО1 в официальных заседаниях Совета директоров ОАО «Модный Континент» в 2011 году подтверждается и показаниями Мориса Гарольда Хелгоффа (член Совета директоров), представленными в виде аффидевита, заверенного нотариусом Лондона, Великобритания, перевод которого заверен нотариально.

Каких-либо возражений относительно данных доказательств ни ОАО «Модный Континент», ни представитель ФИО2 и ФИО5 не представили.

Принимая аффидевиты в качестве допустимых доказательств, арбитражный суд кроме того учитывает, фактическую невозможность вызова указанных лиц в качестве свидетелей в арбитражный суд Воронежской области, учитывая длительность, сложность и значительную стоимость оформления указанного процесса, что кроме того приведет к необоснованному затягиванию процесса при получении того же результата.

Оценивая в совокупности указанные доказательства, арбитражный суд считает, что оформление протоколов заседаний Совета директоров ОАО «Модный Континент», в которых принимал участие ФИО1, без отражения в данных протоколах сведений об участии данного лица, изначально преследовало цель скрыть данный факт, что ставит под сомнение достоверность данных доказательств (копий протоколов заседаний Совета директоров) в части отражения сведений обо всех лицах, принимавших участие в подобных и иных заседаниях руководящих органов ОАО «Модный Континент».

В то же время независимо друг от друга несколько человек дают показания об участии ФИО1 в заседаниях Совета директоров ОАО «Модный Континент», по крайней мере, от даты 27.01.2011 до даты его назначения на должность губернатора Тульской области.

При этом все указанные лица отмечают руководящую роль ФИО1, которая выражалась в соответствующих вопросах и требованиях к руководству компании в ходе данных заседаний.

Сомнение в достоверности представленных ОАО «Модный Континент» письменных доказательств в виде протоколов заседаний Совета директоров также было подтверждается протоколом № 11 заседания Совета директоров от 15.07.2015.

В ходе судебного разбирательства арбитражным судом по ходатайству ответчика у члена Совета директоров ОАО «Модный Континент» ФИО13 было истребовано доказательство в виде аудиозаписи протокола заседания Совета директоров ОАО «Модный Континент», состоявшегося 15.07.2015.

Аудиозапись допускается в качестве доказательства в соответствии со статьей 64 АПК РФ.

В соответствии со статьей 89 АПК РФ аудиозапись относится к иным доказательствам, содержащим сведения, об обстоятельствах, имеющих значение для дела.

Указанное доказательство было истребовано судом на основании статьи 66 АПК РФ.

На основании пункта 5 статьи 3 АПК РФ арбитражный суд с учетом требований статьи 77 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации потребовал указать когда, кем и в каких условиях производилась аудиозапись.

ФИО13, исполняя определение суда, пояснил, что данная аудиозапись была сделана им лично 15.07.2015 во время заседания Совета директоров ОАО «Модный континент».

В соответствии со статьей 162 АПК РФ данная аудиозапись была воспроизведена в судебном (закрытом) заседании 07.10.2016.

Как следует из данной аудиозаписи, в заседании Совета директоров ОАО «Модный Континент» принимала участие ФИО12

В судебном заседании 07.10.2016 ФИО12, как представитель ОАО «Модный Континент» в судебном заседании, пояснила суду, что действительно принимала участие в заседании Совета директоров, которое состоялось 15.07.2015, в том числе давала пояснения по вопросам повестки дня данного заседания.

Однако в протоколе заседания Совета директоров от 15.07.2015 (т.14, л.д. 36) отсутствуют сведения об участии ФИО12 в данном заседании в каком-либо качестве (приглашенные, руководители).

Свидетели ФИО13 и ФИО14 в своих показаниях суду, утверждали, что после назначения на должность губернатора Тульской области ФИО1 не принимал участия в официальных заседаниях Совета директоров ОАО «Модный Континент», но продолжал руководить ОАО «Модный Континент».

ФИО13 пояснил суду, что может подтвердить данные обстоятельства (встречи с ФИО1 по вопросам деятельности ОАО «Модный Континент») с 2015 года (вновь избрание членом Совета директоров).

ФИО14 пояснила суду, что неоднократно участвовала во встречах с ФИО1 в городе Москве в период его нахождения на должности губернатора, на которых обязательно присутствовали генеральный директор, финансовый директор и другие руководящие сотрудники ОАО «Модный Континент», в том числе на данных встречах обсуждались текущие вопросы хозяйственной деятельности ОАО «Модный Континент», а также вопросы планирования деятельности ОАО «Модный Континент», в том числе по бюджету компании.

Кроме того, ФИО14 дала показания о том, что по просьбе ФИО1 принимала участие во встречах с ним для решения кадровых вопросов, например, связанных с увольнением генерального директора ФИО19 в конце 2015 года.

Факт данной встречи подтвердила и свидетель со стороны ОАО «Модный Континент» ФИО15 (аудиозапись протокола судебного заседания от 07.10.2016).

В своих ответах на вопросы представителя ответчика свидетель ФИО14 также пояснила, что ФИО1 занимался не только текущей деятельностью ОАО «Модный Континент», но также участвовал в стратегическом планировании развития данной компании, а именно, в 2013 году вел переговоры с фондом Capital InternationalPrivateEquityFunds (CIPEF) о продаже акций ОАО «Модный Континент» на сумму 150 млн долларов США.

Свидетель ФИО14 назвала руководителей фонда «CIPEF», которые принимали участие во встречах с ФИО1 по вопросу об инвестициях в ОАО «Модный Континент» в городе Москва, а также назвала сотрудника данного фонда – ФИО20, гражданка Нидерландов, которая была непосредственным исполнителем со стороны фонда «CIPEF» по ведению переговоров.

Ответчиком был представлен нотариально удостоверенный ответ ФИО20 на адвокатский запрос, в котором ФИО20 пояснила, что лично участвовала в двух встречах с ФИО1 по вопросу приобретения фондом «CIPEF» пакета акций ОАО «Модный Континент», в том числе 10.05.2013 в ресторане «Золотой», г. Москва.

На данной встрече присутствовали ФИО21 (член Совета директоров) и ФИО14.

Довод представителя ФИО2 и ФИО5 ФИО9 о малозначительности данного доказательства, не принимается арбитражным судом, так как в силу статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, и все доказательства подлежат оценке отдельно и в совокупности с другими доказательствами.

Кроме того, ФИО9 не опроверг достоверность данного доказательства, а именно, сведений, указанных в данном документе.

Данное доказательство в силу статьи 89 АПК РФ относится к иным доказательствам, полученным в соответствии с действующим законодательством, а именно, пункт 2 части 3 статьи 6 Федерального закона «ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И АДВОКАТУРЕ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ».

Ответ (подпись) ФИО20 удостоверен нотариусом ФИО22 Афонсо Мартинш, Лондон Великобритания.

Нотариальное удостоверение, выполненное на иностранном языке, заверено апостилем в соответствии с Гаагской конвенцией от 05.10.1961.

В соответствии со статьями 64. 75, 89 АПК РФ ответчик представил суду протокол опроса гражданина ФИО23 на основании пункта 2 части 3 статьи 6 Федерального закона «ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И АДВОКАТУРЕ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ».

Протокол опроса адвокатом от 28.09.2016 подписан лично ФИО23 , что подтверждается нотариально заверенными заявлениями самого ФИО23 и адвоката Володина А.В., осуществлявшего опрос.

Из данного протокола следует, что ФИО23 в 2012-2014 годах работал в ОАО «Модный Континент» в должности директора центра развития бизнеса.

Данное обстоятельство ОАО «Модный Континент» не опровергает.

ФИО23 пояснил, что в период трудоустройства проходил собеседование лично с ФИО1

ФИО23 пояснил, что в указанный период работы в ОАО «Модный Континент» он приглашался на встречи руководства компании к ФИО1, который давал распоряжения руководителям подразделений относительно текущей хозяйственной деятельности ОАО «Модный Континент».

В ходе судебного разбирательства арбитражным судом были получены в порядке истребования доказательств (статья 66 АПК РФ) и обеспечения доказательств (статья 72 АПК РФ) аудиозаписи: заседания Совета директоров 15.07.2015 ОАО «Модный Континент» и телефонных переговоров -телефонного разговора, состоявшегося 09.12.2015. с участием ФИО1 и ФИО14, аудиозапись которого была сделана ООО «Юнайтэд Кэпитал Партнерс Эдвайзори», с принадлежащего данной компании телефонного номера +74956431100.

ОАО «Модный Континент» ссылался на недопустимость аудиозаписи телефонного разговора от 09.12.2015, ссылаясь на то, что данное доказательство получено с нарушением действующего законодательства, защищающего тайну телефонных переговоров граждан, а также на отсутствие согласия со стороны ФИО1 на запись разговора.

Арбитражным судом не принят данный довод по следующим основаниям.

Аудиозапись является допустимым доказательством в соответствии со статьей 64 АПК РФ.

Кем и когда сделана аудиозапись телефонных переговоров от 15.12.2015, арбитражным судом установлено.

Факт ведения деловой жизни в ОАО «Модный Континент» путем телефонных переговоров подтверждается и представленными ОАО «Модный Континент» протоколами заседаний Совета директоров.

Прослушивание аудизаписей, в том числе телефонного разговора от 09.12.2015, происходило в закрытом судебном заседании.

Какие-либо сведения из личной жизни граждан указанная аудиозапись не содержит.

Свидетель ФИО14 в своих показаниях пояснила, что 09.12.2015 она действительно участвовала в телефонном разговоре с участием ФИО1, ФИО19 (генеральный директор), ФИО15.

Доводы представителей третьих лиц о том, что аудиозапись от 09.12.2015 смонтирована и содержит голоса неизвестных лиц, не принимается арбитражным судом, так как не были подтверждены какими-либо доказательствами, и по своей сути, выражали желание данных лиц, исключить данное доказательство из числа доказательств по делу.

Третьи лица в ходе судебного разбирательства не заявили ходатайство о назначении судебной экспертизы, как по проверке обстоятельств наличия монтажа, так и по проверке принадлежности голосов на аудиозаписи конкретным лицам.

В силу пункта 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ответчик представил экспертное исследование № 929-16 аудиозаписи 09.12.2015, выполненное ФИО24 И.Г и ФИО25 - экспертами общества с ограниченной ответственностью Экспертное Учреждение «Воронежский Центр Экспертизы» (далее – экспертное исследование № 929-16).

Как следует из приложенных к экспертному исследованию документов об образовании, ФИО24 имеет диплом о высшем образовании с отличием - инженер по специальности «Информационные системы и технологии», а также ему присуждена ученая степень кандидата физико-математических наук в 2013 году; ФИО25 имеет диплом о высшем образовании Воронежского государственного университета - филолог. Преподаватель по специальности «Филология».

Внесудебные экспертные исследования относятся к иным доказательствам по делу (статья 89 АПК РФ) и подлежат оценке арбитражным судом в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ

Указанное доказательство было представлено суду в порядке обеспечения доказательств (статья 72 АПК РФ).

В постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2016 по делу № А14-8248/2016 указано, что у арбитражного суда на дату вынесения определения об обеспечении доказательства, отсутствовали основания для обеспечения доказательства, так как имелась возможность истребования данного доказательства в порядке статьи 66 АПК РФ.

Соответственно, арбитражный суд апелляционной инстанции также пришел к выводу о допустимости данного доказательства по настоящему делу.

ОАО «Модный Континент» в качестве возражения на экспертное исследование № 929-16 представило заключение специалистов от 18.11.2016 № 1167/16, выполненное экспертами АНО «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований».

При этом, как следует из заключения специалистов от 18.11.2016 № 1167/16, на исследование им не предоставлялась спорная аудиозапись.

Оценив в совокупности данные доказательства, арбитражный суд считает, что аудиозапись от 09.12.2015 следует признать относимым, допустимым и достоверным доказательством по настоящему делу.

Как следует из экспертного исследования № 929-16, признаков монтажа аудиозаписи от 09.12.2015 не установлено. Экспертами были указаны примененные методы для ответа на вопрос о наличии признаков монтажа аудиозаписи.

Доказательств «порочности» указанных методов суду не представлено.

Довод в «заключении специалистов от 18.11.2016» о том, что не была применена методика «Диалект», утвержденная ГУ Федеральный Центр Судебной Экспертизы при Минюсте России, не принимается арбитражным судом, так как данная методика не является нормативным правовым актом, а разработана указанным учреждением для собственных нужд.

Иные эксперты вправе использовать данную методику или не использовать ее.

По результатам исследования аудиозаписи от 09.12.2015 в экспертном исследовании № 929-16 была установлена принадлежность голосов конкретным гражданам, а именно, ФИО1, ФИО15 и ФИО19 (генеральному директору ОАО «Модный Континент» по состоянию на 09.12.2015).

С учетом прослушивания в судебном заседании аудиозаписи от 09.12.2015 и с учетом установленного экспертами дословного содержания речи лиц, участвовавших в телефонном разговоре, следует, что ФИО1 полностью владеет информацией о текущей хозяйственной деятельности ОАО «Модный Континент» (сбыт, заказ новых коллекций, ассортимент товара, объем выручки и т.п.), о планировании деятельности ОАО «Модный Континент» (бюджет компании, займы), о кадровых вопросах.

При этом из представленной аудиозаписи от 09.12.2015 следует, что именно ФИО1 требует ответа на вопросы от руководства ОАО «Модный Континент», в том числе от генерального директора ФИО19, по вопросам текущей деятельности, по кадровым вопросам, по вопросам финансирования деятельности компании.

Довод ОАО «Модный Континент» и представителя ФИО2 о том, что нет доказательств принадлежности голосов конкретно ФИО1, ФИО19 и ФИО15, не принимается арбитражным судом, так как ФИО2 не участвовала в данном телефонном разговоре, а ФИО1, имея возможность представить возражения в отношении данного доказательства, не представил их, в том числе не заявил ходатайство о проведении судебной экспертизы с целью установления идентичности голосов на данной записи голосу самого ФИО1 и иных лиц, идентичность голосов которых была подтверждена в экспертном исследовании № 929-16.

ОАО «Модный Континент» в опровержение доводов ответчика о фактическом руководстве ОАО «Модный Континент ФИО1 представило протоколы допроса свидетелей: ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, нотариусами города Москвы (т. 17)

Ответчик просил признать данные доказательства недопустимыми (статья 68 АПК РФ) в виду нарушения действующего законодательства при получении данных доказательств.

При исследовании протоколов допроса свидетелей (т.17, л.д. 56-66) арбитражным судом было установлено, что ФИО31, временно исполняющая обязанности нотариуса города Москвы ФИО32, по просьбе ОАО «Модный Континент» в лице генерального директора ФИО33, в порядке обеспечения доказательств допросила указанных лиц - работников ОАО «Модный Континент», в качестве свидетелей, в порядке статей 64-66, 72, 75 АПК РФ и статей 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, разъяснив допрошенным лицам содержание статей 56,88 АПК РФ.

В соответствии со статьями 56, 88 АПК РФ свидетелями по делу, рассматриваемому арбитражным судом, могут быть являться лица, которые признаны в данном качестве арбитражным судом.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не придает статуса свидетеля лицу, допрошенному нотариусом.

Не предоставлено АПК РФ и право нотариусу действовать в соответствии со статьей 72 АПК РФ, так как в целях обеспечения доказательств арбитражный суд выносит судебный акт, который может быть обжалован.

Допрос свидетелей в качестве обеспечения доказательств по делу, рассматриваемому в суде, нотариус вправе произвести в соответствии со статьями 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате при наличии указанных в статье 102 Основ оснований.

ОАО «Модный Континент» не заявлял в ходе судебного разбирательства ходатайство о вызове указанных лиц в качестве свидетелей, не пояснял суду какими сведениями, имеющими значение для настоящего дела, указанные лица располагают.

Соответственно, ОАО «Модный Континент» не доказал невозможность получения доказательств в виде допроса указанных лиц в качестве свидетелей.

Поэтому в силу статьи 68 АПК РФ данные доказательства не могут быть признаны допустимыми в качестве допросов свидетелей по делу, рассматриваемому арбитражным судом.

При этом арбитражный суд, исследовав представленные протоколы, пришел к выводу, что показания пяти работников ОАО «Модный Континент» о том, что они не видели ФИО1, не получали от него каких-либо указаний, не имеют сведений об ООО «Взлет» и об АО УК «Рамако», не опровергают доказательства, представленные ответчиком.

Представленное ОАО «Модный Континент» объяснение ФИО33 не может быть принято в качестве какого-либо доказательства.

ФИО33 был вызван в судебное заседание в качестве свидетеля по ходатайству ОАО «Модный Континент».

Отказ ФИО33 явиться в судебное заседание и дать в соответствии со статьей 88 АПК РФ показания в соответствии с установленным порядком (устно и под предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний) ставят под сомнение достоверность всех иных объяснений данного лица.

Заявление ОАО «Модный Континент» об отказе от своего ходатайства о вызове ФИО33 в качестве свидетеля не предусмотрено АПК РФ и не было рассмотрено арбитражным судом, так как ФИО33 был уже вызван в суд в качестве свидетеля.

Представитель ФИО2 адвокат Тарабурин В.А. в своих объяснениях, не соглашаясь с доказательствами, представленными ответчиком, которые были исследованы в ходе судебного разбирательства, в своих объяснениях третьего лица ссылался на невозможность осуществления ФИО1 функций контролирующего лица в отношении ОАО «Модный Континент», а именно, определять действия путем указаний генеральному директору и членам Совета директоров и Правления ОАО «Модный Континент».

Данные доводы представитель ФИО2 фактически подразделяет на два сегмента: отсутствие у ФИО1 юридически оформленного права на управление ОАО «Модный Континент» (отсутствие акций, самостоятельность действий самой ФИО2) и отсутствие возможности у одного лица осуществлять контроль над ОАО «Модный Континент» в силу Устава и наличия блокирующего пакета голосов у истца.

Арбитражный суд уже указывал, что представитель ФИО2 и ФИО5 адвокат Тарабурин В.А. в своих выступлениях в ходе судебного разбирательства и в письменных объяснениях ссылался на наличие документов, подтверждающих, что ФИО2 самостоятельно и за счет своих денежных средств приобрела долю в ООО «Модный Континент», а затем и пакет акций ОАО «Модный Континент», а также за счет своих личных денежных средств осуществляла финансирование ОАО «Модный Континент» путем предоставления займов.

В своих объяснениях Тарабурин В.А. указывает, что доводы ответчика об очевидности управления ОАО «Модный Континент» ФИО1 можно перенести и на ФИО2

Однако суду не было представлено ни одного доказательства или даже ссылки на какой-либо факт, подтверждающие, что ФИО2 занималась бизнесом ОАО «Модный Континент».

Довод Тарабурина В.А. о том, что ответчик ставит под сомнение законность владения ФИО2 акциями и денежными средствами, отраженными в налоговых декларациях, не принимается арбитражным судом, так как арбитражный суд не исследует обстоятельства законности оформления на ФИО2 различных пакетов акций и денежных средств.

С учетом оценки исследованных доказательств, представленных ответчиком и полученных судом в порядке истребования доказательств по ходатайству ответчика, арбитражный суд пришел к выводу, что в течение пяти лет, предшествовавших заключению Соглашения от 27.01.2016, ФИО1 действительно осуществлял контроль за деятельностью ОАО «Модный Континент».

Указанный фактический контроль за деятельностью любого хозяйственного общества возможен только при наличии определенных условий, которые в каждом хозяйственном обществе отличаются друг от друга.

Так третьи лица просили суд не принимать во внимание судебные акты по делу № А60-1260/2012 о банкротстве ООО «УралСнабКомплект», ссылаясь на различие в предмете и обстоятельствах спора.

Принимая во внимание действительное различие в предмете и обстоятельствах по делу № А60-1260/2012 по сравнению с настоящим делом, арбитражный суд считает, что третьими лицами не опровергнут главный вывод по итогам рассмотрения дела № А60-1260/2012, который был в дальнейшем поддержан судебной практикой, а именно, отсутствие формального владения акциями или долей в хозяйственном обществе, отсутствие наличия должности в органах управления хозяйственным обществом у конкретного лица, не может служить препятствием для признания данного лица контролирующим конкретное общество лицом при наличии соответствующих доказательств.

Участвующие в деле третьи лица не представили суду каких-либо внятных объяснений, на каком основании ФИО1 осуществлял действия, связанные с осуществлением контроля (управление) над деятельностью ОАО «Модный Континент», а ранее – ООО «Модный Континент», при отсутствии владения акциями и при отсутствии какой-либо должности.

Ссылка представителя ФИО2 на то, что в соответствии с Уставом ОАО «Модный Континент» ФИО1 не мог единолично управлять обществом даже при наличии у его родственников и подконтрольных организаций пакета акций свыше 50% уставного капитала, не принимается арбитражным судом, так как формальные ограничения, предусмотренные Уставом общества, не препятствуют осуществлению определенным лицом с учетом фактически сложившейся в обществе структуры управления фактического контроля над деятельностью общества.

Как следует из материалов дела, в период с 2011 по 27.01.2016 в состав Совета директоров ОАО «Модный Континент» всегда входили члены семьи ФИО1, в том числе занимали пост председателя Совета директоров (ФИО34 – отец ФИО1).

Самый большой пакет акций в ОАО «Модный Континент» всегда принадлежал членам семьи ФИО1, в том числе с учетом номинального держателя акций АО УК «Рамако», в котором 86,67% акций находится в собственности ФИО3 – жены ФИО1

Свидетель ФИО14 в своих показаниях сообщила суду, что за период с 2011 по 2016 сменилось пять генеральных директоров в ОАО «Модный Континент».

На вопрос суда ФИО14 пояснила, что ОАО «Модный Континент» никогда не обращалось, например, в агентства по подбору кадров с целью подбора кандидатов на пост генерального директора.

Представители ОАО «Модный Континент» не дали пояснений суду о том, каким образом происходит подбор кандидатуры генерального директора.

Довод представителей ОАО «Модный Континент» о том, что Совет директоров всегда единогласно утверждал кандидатуру генерального директора при рассмотрении данного вопроса на Совете директоров, не может быть принят арбитражным судом без указания на конкретное лицо, по чьей инициативе кандидатура вносилась на рассмотрение Совета директоров.

Из представленных суду материалов, возможно было установить место работы до назначения генеральным директором ОАО «Модный Континент» только в отношении ФИО19. а именно, министр в Правительстве Тульской области, которое возглавлял губернатор ФИО1

К показаниям свидетеля ФИО15 в части того, что именно она рекомендовала ФИО19 на должность генерального директора, арбитражный суд относится критически, так как ФИО15 не являлась акционером, а в своих показаниях в качестве свидетеля подтвердила, что ФИО2 не знала ФИО19

Свидетели ФИО14 и ФИО13 в своих показаниях сообщили суду, что при проверке биографии ФИО19 было установлено, что он никогда не работал в сфере розничной торговли одеждой, и никогда не был бы назначен генеральным директором ОАО «Модный Континент», если бы не был кандидатурой ФИО1

Довод представителей третьих лиц о том, что это является личным мнением указанных лиц, не может быть принят арбитражным судом, так как свидетели являлись и являются членами Совета директоров ОАО «Модный Континент» с 2011 по 2016 годы.

Подчиненность ФИО19 ФИО1 и его готовность исполнять указания ФИО1 в вопросах управления ОАО «Модный Континент» подтверждается и аудиозаписью от 09.12.2015, из которой следует, что ФИО19, находясь в должности генерального директора ОАО «Модный Континент», дает обещания ФИО1 исполнить выданные ему указания.

Соответственно, ФИО1 имел возможность осуществлять контроль над ОАО «Модный Континент» не только через членов своей семьи, но и через иных лиц, которых он выдвигал для назначения на соответствующие должности в ОАО «Модный Континент», в том числе и своих детей в возрасте чуть более двадцати лет на должности заместителя генерального директора и членов Совета директоров.

Данный вывод относится и к ФИО15, которая до назначения на должность в ОАО «Модный Континент» почти пять лет проработала в Правительстве Тульской области под руководством ФИО1, и, естественно, ее работа не была связана с розничной торговлей одеждой.

Довод ОАО «Модный Континент» о том, что контроль возможен только над юридическим лицом, и невозможен над физическим лицом, не принимается арбитражным судом, так как каждое юридическое лицо является продуктом юридической техники, которая служит для представления интересов физических лиц, которые и создали данное юридическое лицо, поэтому фактический контроль по своей сути проявляется в контроле над физическим лицами, в компетенции которых находится представление интересов юридического лица в соответствии с полномочиями.

Довод представителя ОАО «Модный Континент» о том, что родственные отношения могут служить доказательством только возможности ФИО1 осуществлять соответствующий контроль над ОАО «Модный Континент», но не могут служить безусловным доказательством осуществления ФИО1 фактического контроля, не принимается арбитражным судом в связи с установленными по делу обстоятельствами, подтвержденными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства.

Довод адвоката Тарабурина В.А. о том, что данный иск направлен на причинение вреда ФИО1 путем предъявления в дальнейшем убытков, не принимается арбитражным судом, так как вопрос о последствиях осуществления ФИО1 контроля над ОАО «Модный Континент» не рассматривается по настоящему делу.

Ответчик в качестве доказательств наличия контроля над деятельностью ОАО «Модный Континент» со стороны ФИО1 ссылается на наличие договоров займа, по которым кредитором выступает ООО «Взлет», а заемщиком ОАО «Модный Континент».

ОАО «Модный Континент» подтвердило наличие указанных займов, представило соответствующие платежные поручения, но при этом ссылалось на отсутствие связи между ООО «Взлет», предоставленными займами и ФИО1

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ участником ООО «Взлет» с долей 80,49% уставного капитала с 03.04.2013 является ФИО3 – жена ФИО1

ООО «Взлет», если следовать логике третьих лиц, не связан с ОАО «Модный Континент», однако ООО «Взлет» выдает займы ОАО «Модный Континент» почти в миллиард рублей по ставке, значительно ниже рыночной, и даже ниже ключевой ставки Банка России.

При этом на заседании Совета директоров ОАО «Модный Континент» 15.07.2015 в повестке дня стоит вопрос о дальнейшем снижении ставки кредитования со стороны ООО «Взлет», хотя представители ООО «Взлет» не были приглашены на данное заседание Совета директоров.

Какого-либо внятного объяснения подобным взаимоотношениям, помимо довода, указанного ответчиком – контроль над ООО «Взлет» и ОАО «Модный Континент» осуществляет одно лицо – ФИО1, суду не представлено.

Арбитражный суд считает, что данный довод ответчика подтверждается и аудиозаписью от 09.12.2015, из которой следует, что ФИО1 ссылается на предоставление от ООО «Взлет» займа на сумму один миллиард рублей, то есть не только знает о данном факте, но и использует его в своих указаниях генеральному директору ФИО19

Возможность контролировать ООО «Взлет» имеется у ФИО1 и в соответствии с действующим законодательством (статья 34 Семейного кодекса Российской Федерации), на что уже указывал арбитражный суд.

В судебном заседании представителем ФИО2 было заявлено об аффилированности истца и ответчика, как оффшорных компаний, и со ссылкой на Постановления Президиума ВАС РФ от 10.06.2014 № 8095/12 и от 26.03.2013 № 14828/12, было заявлено ходатайство об истребовании от истца и ответчика на основании статьи 66 АПК РФ документов, раскрывающей информацию о их конечном бенефициаре, а именно, справки за подписью директоров сторон, с приложением фирменных печатей, об открытых банковских счетах компаний; справки из банков, содержащих информацию по распоряжению денежными средствами на банковском счете истца и ответчика, иные документы, раскрывающие информацию об их конечном выгодоприобретателе.

Истец и ответчик просили отказать в удовлетворении ходатайства, ссылаясь на злоупотребление представителем ФИО2 своими правами с целью затягивания процесса.

Рассмотрев данное ходатайство, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения.

Ссылка представителя на указанные постановления Президиума ВАС РФ не принимается арбитражным судом, так как по настоящему делу ни по первоначальному иску, ни по встречному иску резиденты Российской Федерации не являются ответчиками.

Кроме того, истец не относится к оффшорным компаниям, так как зарегистрирован в Республике Кипр – государстве, которое не включено в Перечень оффшорных зон в соответствии с Приказом Минфина России от 13.11.2007 № 108н.

Также арбитражный суд считает, что данное ходатайство не подлежит удовлетворению на основании пункта 5 статьи 159 АПК РФ, так как данное ходатайство заявлено по истечении нескольких месяцев после начала судебного процесса на стадии завершения исследования доказательств по делу.

Также данное ходатайство фактически подтверждает, что ФИО2 не имеет отношения к бизнесу ОАО «Модный Континент», так как истец с 2008 года является акционером ОАО «Модный Континент», которому известны конечные владельцы данной компании в лице группы UCP и основного партнера – ФИО35.

Довод представителя ФИО2 о том, что бенефициаром ответчика являются ФИО14 и ФИО13 является голословным.

Кроме того, третьи лица в лице своих представителей могли получить ответ по данному вопросу непосредственно от ФИО14 и ФИО13 при их допросе в качестве свидетелей.

Арбитражный суд считает, что фактически данное заявление представителем ФИО2 сделано с целью поставить под сомнение достоверность доказательств в виде свидетельских показаний ФИО14 и ФИО13

С учетом изложенного арбитражный суд считает, что ответчик правомерно отказался от исполнения опциона на покупку акций по Соглашению от 27.01.2016 на основании статей 310, 431.2 ГК РФ в связи с нарушением условий данного Соглашения со стороны истца в части заверений, указанных в пункте 7.1 (L) Cоглашения от 27.01.2016, так как в нем не был указан ФИО1 в качестве лица, имевшего фактическую возможность определять действия ОАО «Модный Континент» в течение пяти лет, предшествовавших заключению Соглашения от 27.01.2016, так как ФИО1 отсутствовал в списке аффилированных лиц Общества.

С учетом установленных обстоятельств по делу арбитражный суд пришел к выводу, что оспоренное заверение действительно имело существенное значение для ответчика (пункт 2 статьи 431.2 ГК РФ), поэтому в связи с тем, что данное заверение об обстоятельствах являлось недостоверным. Ответчик правомерно отказался от договора, что влечет прекращение его обязательства перед истцом по уплате опционной премии, предусмотренной данным договором (Соглашение от 27.01.2016).

Поэтому в удовлетворении встречного иска следует отказать.

На основании пунктов 2 и 4 статьи 431.2 ГК РФ и пункта 7.9 (В) Соглашения от 27.01.2016 ответчик предъявил истцу требование о взыскании неустойки в размере 20000 долларов США за предоставление недостоверного заверения об обстоятельствах.

Арбитражный суд считает, что встречное исковое заявление не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Применение института заверений может считаться одним из основных механизмов защиты прав покупателя в сделках по приобретению акций, долей, имущества компаний.

Заверение об обстоятельствах является институтом обязательственного права.

В соответствии с пунктом 3 статьи 307 ГК РФ при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

В ходе судебного разбирательства представитель истца пояснил суду, что ответчик действительно обращался к нему в соответствии с пунктом 7.7. Соглашения от 27.01.2016 о предоставлении документов и информации в части проверки спорного заверения об обстоятельствах.

Но данная проверка касалось только аффилированных лиц. Какого-либо требования о предоставлении информации о ФИО1 ответчик истцу не направлял.

Добросовестное установление, исполнение обязательства, а также отношения после его прекращения рассматриваются через призму добросовестного сотрудничества и информационной открытости кредитора и дебитора по отношению друг к другу.

В ходе судебного разбирательства арбитражный суд пришел к выводу, что ответчик мог догадываться о наличии контроля над ОАО «Модный Континент» со стороны ФИО1 до заключения Соглашения от 27.01.2016, в которое были включены заверения обстоятельствах, в том числе в части контролирующих лиц.

Соответственно, ответчик преднамеренно не проинформировал истца, о том, что часть его заверений изначально поставлена ответчиком под сомнение, и при этом в договор включается ответственность за подобное недостоверное заверение в виде неустойки.

При указанных обстоятельствах со стороны ответчика имело место злоупотребление своими гражданскими правами при заключении сделки с целью причинения ущерба стороне по договору в виде неустойки, взыскание которой фактически предполагалось при заключении сделки.

Взыскание неустойки не может быть целью при заключении сделки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу.

При указанных обстоятельствах встречный иск о взыскании неустойки не подлежит удовлетворению.

Судебные расходы по первоначальному иску относятся на истца, по встречному иску относятся на ответчика (статья 110 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 167, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказать в удовлетворении искового заявления Юнайтэд Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед, Республика Кипр к СИСАЛ АРТИС ХОЛДИНГС ИНК., Республика Сейшельские острова о взыскании 150 255 долларов США.

Отказать в удовлетворении встречного искового заявления СИСАЛ АРТИС ХОЛДИНГС ИНК., Республика Сейшельские острова к Юнайтэд Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед, Республика Кипр о взыскании 20 000 долларов США.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок со дня его принятия.

Судья С.В. Протасов