Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Воронежнефтепродукт», г.Воронеж_____________________________________________________

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области, г.Воронеж______

о признании недействительными решения и предписаний управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 07.05.2009 по делу № 26-10К о нарушении антимонопольного законодательства_____________________________________________________

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 – представителя по доверенности от 11.03.2009 №1/2-40 Д (постоянная, полна), паспорт <...>, выдан Отделом УФМС России по Воронежской области Железнодорожного района г.Воронежа

ФИО2 – представителя по доверенности от 20.08.2009 № 1/2-84Д (постоянная, полная), паспорт <...>, выдан Советским РОВД г.Воронежа 23.06.2000______

от управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: ФИО3 – государственного инспектора по доверенности от 11.01.2009 № 04-16/02 (постоянная, неполная), служебное удостоверение № 3416, выдано 23.03.2009__________________

ФИО4 – специалиста-эксперта по доверенности от 11.01.2009 № 04-16/01 (постоянная, неполная), служебное удостоверение № 3441, выдано 23.03.2009________

Установил:

открытым акционерным обществом «Воронежнефтепродукт» (далее по тексту – ОАО «Воронежнефтепродукт», заявитель по делу) заявлены требования о признании недействительным решения и предписаний управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 07.05.2009 по делу № 26-10К о нарушении антимонопольного законодательства.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее по тексту – УФАС по Воронежской области) требования заявителя не признает, ссылаясь на правомерность своих действий.

В судебном заседании 02.10.2009 объявлялся перерыв до 07.10.2009.

Из материалов дела следует:

согласно разъяснениям ФАС РФ (исх.№ АГ/333 от 10.02.2009) в случае, если на розничных рынках бензина имеет место единоличное или коллективное доминирование и выявлен рост доходности розничных продаж необходимо рассмотреть вопрос о возбуждении дела по признакам установления монопольно высоких цен на розничных рынках бензина.

ОАО «Воронежнефтепродукт» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35% и занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара – хранение и реализация нефтепродуктов в географических границах Воронежской области.

В ходе еженедельного мониторинга оптовых и розничных цен на автомобильный бензин и дизельное топливо (нефтепродукты), проводимого УФАС по Воронежской области в соответствии с приказом ФАС России от 19.03.2007 № 73, Управлением установлено, что с сентября 2008 года по январь 2009 года на территории Воронежской области наблюдалось снижение как закупочных (оптовых), так и отпускных (розничных) цен на нефтепродукты.

Учитывая различную динамику снижения закупочных (оптовых) и отпускных (розничных) цен на нефтепродукты, реализуемые ОАО «Воронежнефтепродукты», его доминирующее положение на рынке услуг по реализации нефтепродуктов Воронежской области, УФАС по Воронежской области было возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившегося в установлении и поддержании ОАО «Воронежнефтепродукт» монопольно высокой цены на автомобильный бензин и дизельное топливо в Воронежской области (приказ Управления от 05.02.2009).

УФАС по Воронежской области проведено расследование обстоятельств нарушения заявителем антимонопольного законодательства.

Изучив материалы дела № 26-10К Управление пришло к выводу о наличии фактов злоупотребления доминирующим положением и нарушении ОАО «Воронежнефтепродукт» части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

По итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства 07.05.2009 УФАС по Воронежской области вынесено решение № 26-10К по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которым постановило:

1. признать действия ОАО «Воронежнефтепродукт» установлению и поддержанию монопольно высоких розничных цен на автомобильный бензин и дизельное топливо на территории Воронежской области в период с 21.10.2008 до даты принятия Комиссией Управления настоящего решения злоупотреблением доминирующим положением и нарушающим часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции»;

2. выдать ОАО «Воронежнефтепродукт» предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

3. выдать ОАО «Воронежнефтепродукт» предписание о недопущении действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

На основании решения ОАО «Воронежнефтепродукт» выдано предписание по делу № 26-10к от 07.05.2009 прекратить злоупотребление своим доминирующим положением, выражающимся в установлении и поддержании монопольно высоких отпускных (розничных) цен на автомобильный бензин и дизельное топливо на территории Воронежской области.

В этих целях ОАО «Воронежнефтепродукт» предписано в восьмидневный срок (до 12 часов 00 минут – время Московское последнего дня) со дня фактического получения настоящего предписания установить отпускные (розничные) цены на автомобильный бензин и дизельное топливо не выше уровня, при котором рентабельность услуг по розничной реализации нефтепродуктов (норма прибыли, получаемая от реализации нефтепродуктов) будет равна уровню средневзвешенной (с учетом объема розничной реализации нефтепродуктов) рентабельности услуг по розничной реализации нефтепродуктов, сложившейся во 2-3 кварталах 2008 года.

На основании решения ОАО «Воронежнефтепродукт» также выдано предписание по делу № 26-10к от 07.05.2009 о недопущении действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

В этих целях ОАО «Воронежнефтепродукт» предписано не допускать действий по установлению монопольно высоких отпускных (розничных) цен на автомобильный бензин и дизельное топливо на территории Воронежской области, то есть отпускных (розничных) цен на автомобильный бензин и дизельное топливо, при которых рентабельность услуг по розничной реализации нефтепродуктов (норма прибыли, получаемая от реализации нефтепродуктов) превышает уровень средневзвешенной (с учетом объема розничной реализации нефтепродуктов) рентабельности услуг по розничной реализации нефтепродуктов, сложившейся во 2-3 кварталах 2008 года.

Срок действия предписания установлен до момента превышения закупочных (оптовых) цен на автомобильный бензин и дизельное топливо, сложившихся во 2-3 кварталах 2008 года.

Не согласившись с вышеуказанным решением по делу № 26-10К о нарушении антимонопольного законодательства от 07.05.2009 и выданными на его основании предписаниями по делу № 26-10К о нарушении антимонопольного законодательства от 07.05.2009, ОАО «Воронежнефтепродукт» обратилось в суд с настоящими требованиями.

В обоснование заявленных требований ОАО «Воронежнефтепродукт» указывает на неправомерное, по его мнению, непроведение УФАС по Воронежской области при рассмотрении дела № 26-10К в установленном порядке анализа рынка нефтепродуктов, на котором присутствует заявитель, для установления доминирующего положения ОАО «Воронежнефтепродукт» на данном рынке.

ОАО «Воронежнефтепродукт» находит неправомерным использование УФАС по Воронежской области данных Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, так как данный Реестр утвержден приказом № 15 Воронежского УФАС еще 29.08.1996 и его данные, по мнению Общества, в настоящее время являются устаревшими и, соответственно, недостоверными.

Продуктовые границы товарного рынка в Реестре были определены как «Хранение и реализация нефтепродуктов», доля ОАО «Воронежнефтепродукт» на территории Воронежской области составляла более 65%.

Заявитель отмечает, что в 2002 году ОАО «Воронежнефтепродукт» полностью прекратило вид деятельности - «хранение нефтепродуктов». Информационным письмом об учете в ЕГРПО от 16.01.2003 г. № 13/53 (информация об этом приводится и в Решении Управления на стр. 3) ОАО «Воронежнефтепродукт» присвоены коды по видам деятельности 51.51. «Оптовая торговля моторным топливом» и 50.50. «Розничная торговля моторным топливом». Однако никаких изменений в связи с этим УФАС в Реестр внесено не было.

По расчетам ОАО «Воронежнефтепродукт», его доля на соответствующем товарном рынке не превышает 40%.

ОАО «Воронежнефтепродукт» также считает неправомерным вывод УФАС по Воронежской области о возможности квалификации уровня цен ОАО «Воронежнефтепродукт» как монопольно высоких исключительно на основании второго критерия, установленного статьей 6 Федерального закона «О защите конкуренции».

По мнению ОАО «Воронежнефтепродукт», Воронежский УФАС не доказал отсутствие сопоставимого рынка и возможность обоснования своих выводов частью нормы права.

Как следует из текста письма №АГ/8400 от 30.03.2009, на которое ссылается Управление, изложенный в нем анализ является предварительным и требует корректировки.

ОАО «Воронежнефтепродукт» считает данное письмо недостоверным с точки зрения объективного отражения информации по всем региональным рынкам (в частности, в нем вообще отсутствует информация по целому ряду хозяйствующих субъектов – Астраханская, Брянская, Владимирская, Вологодская, Воронежская, Ивановская, Калужская, Читинская области, Камчатский край, Республика Карелия и многие другие), в силу чего не может быть использовано в качестве объективного доказательства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Письмо ФАС России от 18.05.2009 № АГ/14568, на которое также ссылается Воронежское Управление, по мнению Общества, не могло быть использовано, так как на момент вынесения оспариваемого в рамках настоящего дела Решения – 07.05.2009 оно еще не существовало.

Вывод УФАС о том, что во втором полугодии 2008 года цены ОАО «Воронежнефтепродукт» превышали сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли, Общество также считает необоснованным по следующим основаниям.

Представленные ОАО «Воронежнефтепродукт» в УФАС калькуляции свидетельствуют о том, что преобладающая рентабельность по указанным видам топлива составляла не более 15%, что является необходимой величиной для поддержания рентабельности такого рода бизнеса и не приводит к получению сверхприбыли.

УФАС не приводит каких-либо доказательств того, что в рассматриваемом периоде розничные цены ОАО «Воронежнефтепродукт» были выше, чем цены других хозяйствующих субъектов на территории Воронежской области.

Итоговым финансовым результатом деятельности предприятия является полученная чистая прибыль (убыток). ОАО «Воронежнефтепродукт» обращает внимание на то, что итоговый финансовый результат Общества составил: за I кв. – убыток 77045 тыс. руб., за II кв. – чистая прибыль 38015 тыс. руб., за III кв. – чистая прибыль 39004 тыс. руб., за IV кв. – убыток 66471 тыс. руб. В целом за 2008 г. чистый убыток ОАО «Воронежнефтепродукт» составил 66497 тыс. руб. Таким образом, действия ОАО «Воронежнефтепродукт» по установлению цен в рамках одного финансового года не могут быть оценены как установление монопольно высоких цен, которое изначально подразумевает в качестве основной задачи – извлечение сверхприбыли.

Определенный в Решении УФАС рекомендуемый уровень цен на нефтепродукты в период октябрь 2008 г. – апрель 2009 г., по мнению заявителя, противоречит рыночной системе ценообразования, а требования УФАС по Воронежской области об установлении рентабельности по реализации высокооктановых бензинов в размере 3,3 %, по мнению заявителя, представляют собой превышение полномочий, которыми наделен антимонопольный орган в силу Закона о конкуренции.

Как утверждает заявитель, ФАС России и его территориальные органы не наделены полномочиями по установлению цен на какие-либо товары, не являются органами тарифного регулирования и ценообразования. Ни одним действующим нормативным правовым актом Российской Федерации вообще не предусмотрено государственное регулирование розничных цен на нефтепродукты.

В обоснование правомерности вынесения оспариваемых решения и предписания, УФАС по Воронежской области указывает на установление в ходе проверки фактов, свидетельствующих о нарушении ОАО «Воронежнефтепродукт» требований Федерального закона «О защите конкуренции».

Доводы заявителя об отсутствии у УФАС по Воронежской области права использовать данные Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере, более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, УФАС по Воронежской области считает необоснованным, в связи с тем, что приказ Воронежского УФАС России от 29.08.1998 № 15 о включении заявителя в соответствующий Реестр не оспорен, заявление о внесении изменений либо исключении сведений из Реестра ОАО «Воронежнефтепродукт» в антимонопольный орган не направляло.

Кроме того, в подтверждение доминирующего положения ОАО «Воронежнефтепродукт» на рынке услуг по розничной реализации бензина и дизельного топлива на территории Воронежской области, УФАС по Воронежской области в ходе судебного разбирательства ссылается на анализ рынка услуг по розничной реализации бензина и дизельного топлива на территории Воронежской области, проведенный Управлением во исполнение приказа ФАС России от 10.01.2008 № 1 «О плане работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2008 год».

УФАС по Воронежской области настаивает на возможности и правомерности квалификации уровня цен ОАО «Воронежнефтепродукт» как монопольно высоких исключительно на основании второго критерия, установленного статьей 6 Федерального закона «О защите конкуренции», ввиду того, что определить рынок, сопоставимый рынку по розничной реализации нефтепродуктов на территории Воронежской области не представляется возможным.

Средневзвешенная рентабельность реализуемых ОАО «Воронежнефтепродукт» нефтепродуктов во 2-3 кварталах 2008 года составляла: по автомобильному бензину марки АИ-98 – «+7,9%»; по автомобильному бензину марки АИ-95 – «-2,9,%»; по автомобильному бензину марки АИ-92 – «+3,3%»; по автомобильному бензину марки АИ-76 – «+5,1%»; по дизельному топливу – «3,6%».

При этом, УФАС по Воронежской области отмечает, что поскольку автомобильные бензины марки АИ-92, АИ-95 и АИ-98 входят в одну подгруппу «высокооктановые бензины», то рентабельность услуг по розничной реализации автомобильного бензина марки АИ-95, которая обеспечивала бы покрытие затрат, связанных с его реализацией и получение прибыли, правомерно определена Управлением как средневзвешенная рентабельность услуг по розничной реализации автомобильных бензинов марок АИ-92 и АИ-98, которая составила 3,3%.

По расчетам Управления при указанной рентабельности, ОАО «Воронежнефтепродукты» дополнительно получило бы прибыль от реализации автомобильного бензина марки АИ-95 во 2-3 кварталах 2008 года порядка 13,5 млн. руб.

Рассчитав с учетом данных выводов уровень должных отпускных (розничных) цен на реализуемые заявителем нефтепродукты, и сравнив их с фактически установленными заявителем ценами, УФАС по Воронежской области пришло к выводу о том, что установленные Обществом розничные цены в период с 21.10.2008 до 07.05.2009 превышали сумму необходимых для реализации рассматриваемого товара расходов и прибыли и согласно установленному пунктом 2 части 1 статьи 6 Федерального закона «О защите конкуренции» являлись монопольно высокими

Изучив материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом в арбитражный суд вправе обратиться и иные лица (статья 4 АПК РФ).

Согласно части статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1, 4.1.1, 4.4, 4.5, 5.1 Положения «О территориальном органе Федеральной антимонопольной службы» (утверждено приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 № 324 /с изменениями/), территориальные органы Федеральной антимонопольной службы осуществляют функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, возбуждают и рассматривают дела о нарушении антимонопольного законодательства, в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством, выдают (направляют) обязательные для исполнения предписания.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 10 Федерального закона 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление (поддержание) монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок (статья 5 Закона).

Антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (пункт 10 статьи 23 Закона).

При этом согласно пункту 3.6.5. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утверждены приказом ФАС РФ от 17.01.2007 № %, зарегистрирован в Минюсте РФ 23.05.2007 № 9541), определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, с долей более 50% и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 № 896 утверждены Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с данными Правилами формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения (пункты 2,3 Правил).

Хозяйствующий субъект вправе направить в антимонопольный орган заявление в произвольной форме о включении сведений о себе в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра и внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о нем (далее - заявление хозяйствующего субъекта) – пункт 9 Правил.

Сведения, содержащиеся в реестре, являются открытыми и общедоступными и предоставляются антимонопольным органом в форме выписки заинтересованным лицам по их запросу в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты получения запроса. Плата за предоставление выписки из реестра не взимается (пункт 18 Правил).

Судом установлено и подтверждено выпиской из Реестра, что ОАО «Воронежнефтепродукт» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.

Поскольку сведения Реестра являются открытыми, ОАО «Воронежнефтепродукт» не было лишено возможности ознакомиться с ними и, в случае несогласия с содержащимися в нем данными, обратиться в уполномоченный орган с заявлением о внесении изменений в данные Реестра.

Однако, Общество не обращалось в УФАС по Воронежской области с заявлением о внесении изменений в данные Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, в связи с чем суд соглашается с доводом антимонопольного органа об отсутствии у последнего оснований считать содержащиеся в Реестре сведения недостоверными.

Таким образом, с учетом данных Реестра, проведение анализа состояния конкуренции, проводимого в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, в рассматриваемой ситуации не требовалось.

Ссылка УФАС по Воронежской области на проведенный Управлением во исполнение приказа ФАС России от 10.01.2008 № 1 «О плане работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2008 год» анализ рынка услуг по розничной реализации бензина и дизельного топлива на территории Воронежской области, подтверждающий факт доминирующего положения заявителя на рынке по реализации нефтепродуктов судом не принимается, поскольку решением арбитражного суда Воронежской области от 30.06.2009 по делу № А14-2833/2009/53/26 установлено, что анализ проведен с нарушениями и не соответствует предъявляемым к нему требованиям нормативно-правовых актов.

Решение вступило в законную силу.

В соответствии со статьей 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Кроме того, ссылки УФАС по Воронежской области на данный анализ, как на обоснование правомерности изложенных в оспариваемом решении выводов, несостоятельны ввиду того, что в упоминание о проведенном анализе в оспариваемом решении отсутствует. Данный анализ не входил и в состав административного материала, рассматриваемого антимонопольным органом по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 26-10К.

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Федерального закона от 27.06.2006 № 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее – сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев (пункт 2 статьи 6 Федерального закона № 135-ФЗ).

Как следует из содержания оспариваемого решения УФАС по Воронежской области, сопоставимый товарный рынок по количеству продаваемого товара за определенный промежуток времени, составу покупателей и продавцов товара, а также по условиям доступа на рынок для розничного товарного рынка по розничной реализации нефтепродуктов Воронежской области не выявлен. Поэтому первый критерий для установления монопольно высокой цены на товар, из перечисленных в части 1 статьи 6 Федерального закона от 27.06.2006 № 135-ФЗ, УФАС по Воронежской области не применялся.

Более того, Управление указывает на отсутствие необходимости для применения названного критерия, в обоснование чего ссылается на судебно-арбитражную практику.

Между тем из буквального толкования пунктов 1 и 2 статьи 6 Федерального закона № 135-ФЗ, в их совокупности следует, что обязательным условием для признания цены товара монопольно высокой является одновременное наличие двух критериев, перечисленных в подпунктах 1 и 2 пункта 1 статьи 6 названного Закона: как превышение спорной ценой цены, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее – сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке, так и превышение спорной ценой суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Пункт 1 части 1 статьи 6 Федерального закона «О защите конкуренции» предполагает обязанность антимонопольного органа доказать наличие обоснованной цены на соответствующий товар, устанавливаемой на конкурентных рынках, что позволяет сравнить цену, определяемую хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, с определенной антимонопольным органом обоснованной ценой товара. Сравнение цен подтверждает или опровергает гипотезу о наличии монопольно высокой цены товара или ее отсутствии.

На данное обстоятельство прямо указано в части 2 статьи 6 Федерального закона «О защите конкуренции». Иное истолкование положений статьи 6 Федерального закона «О защите конкуренции» противоречит прямому смыслу заложенного в ней правового регулирования.

УФАС по Воронежской области не выявило в действиях ОАО «Воронежнефтепродукт» по изменению в сторону увеличения цен на бензины марок АИ-92, АИ-95, АИ-98 и дизельного топлива в период с 21.10.2008 до 07.05.2009наличия первого из предусмотренных пунктом 1 статьи 6 Закона № 135-ФЗ критериев, что исключает возможность признания установленной хозяйствующим субъектом цены монопольно высокой, и делает соответствующий вывод Управления несостоятельным.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2009 по делу № А48-4998/08-8, постановлении Федерального Центрального округа по указанному делу от 03.08.2009

Информация письма ФАС России №АГ/8400 от 30.03.2009, не может являться доказательством положенного в основу оспариваемого решения УФАС по Воронежской области довода Управления о невозможности установления сопоставимого товарного рынка, поскольку изложенный в нем анализ является предварительным и требует корректировки, что прямо следует из текста данного письма. В указанном письме действительно отсутствует информации по всем региональным рынкам (в частности, в нем вообще отсутствует информация по целому ряду хозяйствующих субъектов – Астраханская, Брянская, Владимирская, Вологодская, Воронежская, Ивановская, Калужская, Читинская области, Камчатский край, Республика Карелия и многие другие).

Ссылки УФАС по Воронежской области на письмо ФАС России от 18.05.2009 № АГ/14568, неправомерны, как оно направлено ФАС России своим территориальным органам позднее вынесения оспариваемого в рамках настоящего дела решения.

Ко второму критерию монопольно высокой цены относится превышение цены суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Исходя из положений пункта 2 части 1 статьи 6 ФЗ «О защите конкуренции» следует, что критерии для определения понятия «превышения суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли» в действующих нормативных актах не установлены.

В основу оспариваемого решения УФАС по Воронежской области положило довод о том, что цена на реализуемые заявителем нефтепродукты росла быстрее, чем затраты. Решением УФАС по Воронежской области, исходя из отпускных цен и производственных расходов ОАО «Воронежнефтепродукт» определена должная цена товара, а также усредненная рентабельность производства, достаточная для получения обществом прибыли от реализации нефтепродуктов, в частности в отношении высокооктановых автомобильных бензинов, в размере 3,3%. При этом практическое обоснование данного вывода в решении отсутствует.

В решении также не дана оценка доводам заявителя о росте коммерческих расходов, вызванных объективными причинами производственного характера, в решении нет выводов и о том, что понесенные Обществом расходы были необоснованными.

Кроме того, в решении УФАС по Воронежской области не учтено, что в 4 квартале 2008, 1 квартале 2009 года на балансе Общества отражался больший объем реализации нефтепродуктов, и, соответственно увеличение прибыли, в связи с решением вопроса о переходе АЗС в собственность ОАО «Воронежнефтепродукт» по условиям мировых соглашений с муниципальным образованием «Трехгорный городской округ» Челябинской области и городским округом «Город Лесной» Свердловской области.

Совокупность изложенных обстоятельств свидетельствует о необоснованности вынесенного УФАС по Воронежской области решения, в связи с несоблюдением установленных Федеральным законом «О защите конкуренции» критериев оценки монопольно высокой цены.

Согласно вынесенных в адрес заявителя предписаний о прекращении и недопущении нарушений и антимонопольного законодательства, ОАО «Воронежнефтепродукт» надлежит прекратить злоупотребление своим доминирующим положением, и не допускать его в дальнейшем, для чего установить и поддерживать отпускные (розничные) цены на автомобильный бензин и дизельное топливо не выше уровня, при котором рентабельность услуг по розничной реализации нефтепродуктов (норма прибыли, получаемая от реализации нефтепродуктов) будет равна уровню средневзвешенной (с учетом объема розничной реализации нефтепродуктов) рентабельности услуг по розничной реализации нефтепродуктов, сложившейся во 2-3 кварталах 2008 года.

Таким образом, антимонопольный орган предписывает заявителю фактически установить и поддерживать в дальнейшем постоянную рентабельность продукции, не превышающую величину, определенную во 2-3 кварталах 2008 года, не поясняя при этом, почему обоснованной с точки зрения Управления является именно норма прибыли, полученная во 2-3 кварталах 2008 года.

Как уже указывалось ранее УФАС по Воронежской области не подтверждено в установленном законом порядке установление ОАО «Воронежнефтепродукт» монопольно высоких цен на реализуемые им нефтепродукты.

Следовательно, вынося оспариваемые предписания, УФАС по Воронежской области, вмешивается в экономическую деятельность хозяйствующего субъекта, регулирует на уровне государственного органа цены на рынке розничной продажи нефтепродуктов, определяет уровень рентабельности Общества, ограничивая тем самым права заявителя на самостоятельное ведение финансово-хозяйственной деятельности, что не допустимо в силу общих положений гражданского законодательства.

При этом регулирование рыночных цен напрямую противоречит статьям 22,23 Федерального закона «О защите конкуренции», устанавливающей исчерпывающий перечень функций и полномочий антимонопольного органа.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) – часть 5 статьи 200 АПК РФ.

УФАС по Воронежской области не представлено документальное подтверждение соблюдения им установленных Федеральным законом «О защите конкуренции» критериев оценки монопольно высокой цены, и, соответственно, законности и обоснованности вынесенных на основе такой оценки решения и предписаний.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче организациями заявлений об оспаривании ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов незаконными государственная пошлина уплачивается в размере 2000 руб.

Вместе с тем решение и предписание антимонопольного органа, касающиеся одного и того же факта нарушения антимонопольного законодательства, неразрывно связаны друг с другом, что с точки зрения процессуального законодательства позволяет рассматривать их как один ненормативный акт, рассмотрение спора о законности которого облагается государственной пошлиной однократно. Предписание, по сути, является логическим продолжением решения и не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения.

Как разъясняется в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства», требование о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа следует рассматривать как одно (единое) оплачиваемое государственной пошлиной требование.

Соответствующее разъяснение имеет характер официального нормативного толкования закона, не отменено, не изменено (с учетом последующего изменения законодательства), не противоречит действующему законодательству и является обязательным для нижестоящих судов.

Поскольку заявителем при обращении с настоящими требованиями уплачена государственная пошлина в размере 4000 руб., излишне уплаченная государственная пошлина в размере 2000 руб. в силу положений подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса РФ, подлежит возврату заявителю из доходов федерального бюджета.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, с учетом результатов рассмотрения дела расходы по уплате заявителем государственной пошлины в сумме 2000 руб. подлежат отнесению на УФАС по Воронежской области.

При этом суд исходит из следующего.

По смыслу пункта 2 статьи 126 и части 1 статьи 128 АПК РФ уплата государственной пошлины является условием обращения в арбитражный суд.

Уплаченная государственная пошлина поступает в бюджет. Следовательно, отношения по уплате государственной пошлины возникают между ее плательщиком - лицом, обращающимся в суд, и государством.

В силу подпункта 1 пункта 3 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога и (или) сбора прекращается с уплатой налога и (или) сбора налогоплательщиком или плательщиком сбора. Поэтому после уплаты истцом государственной пошлины при обращении в арбитражный суд отношения между плательщиком и государством по поводу уплаты государственной пошлины прекращаются.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Согласно статье 101 АПК РФ к судебным расходам относится государственная пошлина.

Таким образом, отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. Иными словами, после прекращения отношений истца с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела, возникают отношения между сторонами судебного спора (истцом и ответчиком) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины.

Взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, суд возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что в конкретном случае ответчиком является орган государственной власти, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, не может повлечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов.

Также положениями статьи 333.40 Налогового кодекса РФ не предусмотрена возможность возврата уплаченной государственной пошлины в случаях, если решения судов приняты полностью или частично не в пользу государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц.

Таким образом, законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 АПК РФ гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

Руководствуясь статьями 5,6,10,22,23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (с изменениями), Правилами формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (утверждены Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 № 896), Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утверждены приказом ФАС РФ от 17.01.2007 № %, зарегистрирован в Минюсте РФ 23.05.2007 № 9541), пунктами 1, 4.1.1, 4.4, 4.5, 5.1 Положения «О территориальном органе Федеральной антимонопольной службы» (утверждено приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 № 324 /с изменениями/), статьями 4,7-11,13,65,110,167-170,180,200 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Признать недействительным решение управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 07.05.2009 по делу № 26-10К о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Воронежнефтепродукт», как не соответствующее статье 6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Признать недействительными предписание управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 07.05.2009 по делу № 26-10К о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Воронежнеытепродукиты» о прекращении злоупотребление своим доминирующим положением, выражающимся в установлении и поддержании монопольно высоких отпускных (розничных) цен на автомобильный бензин и дизельное топливо на территории Воронежской области, а также предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 07.05.2009 по делу № 26-10К о недопущении действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области устранить допущенные решением от 07.05.2009 и предписаниями от 07.05.2009 по делу № 26-10К нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества «Воронежнефтепродукт».

Решение в данной части подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области, расположенного по адресу: <...> (зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 04.06.2004 за основным государственным регистрационным номером 1033600046908) государственную пошлину в сумме 2000 руб. в пользу открытого акционерного общества «Воронежнефтепродукт», расположенного по адресу: <...> (зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 26.09.2002 за основным государственным регистрационным номером 1023601535825).

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия и Федеральный арбитражный суд кассационной инстанции в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Судья М.С.Есакова