Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Дагестан в составе судьи Магомедова Р.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем Рустамовой А.Р., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дагэнергосеть» (ОГРН <***>) к МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по РД (ОГРН <***>) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.06.2014 №10-142р и требования №1407 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов по состоянию на 09.10.2014, при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – ФИО1, ФИО2, ФИО3 по доверенностям

от МРИ ФНС РФ по КН по РД - не явился извещен

от УФНС по РД – ФИО4 по доверенности

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Дагэнергосеть» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд РД к МРИ ФНС России по КН по РД (далее- инспекция) о признании недействительными решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.06.2014 №10-142р и требования №1407 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов по состоянию на 09.10.2014.

Определением суда от 17.09.2015 судебное разбирательство по делу отложено на 12 час 00 мин 28.09.2015.

Представители заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержали, просили суд их удовлетворить, оспоренные решения налоговой инспекции признать незаконными и отменить по основаниям и доводам, изложенным в заявлении и дополнениях к нему.

Заинтересованное лицо представило отзыв на заявление, в котором просит в удовлетворении заявления отказать.

Представитель управления просил в удовлетворении заявления отказать по доводам и основаниям, изложенным в отзыве. В судебном заседании просил объявить перерыв для необходимости участия представителей инспекции. Ходатайство судом отклонено, так как инспекция надлежащим образом извещена о времени и месте рассмотрения дела, уважительные причины неявки их представителя в суд представителем управления не приведены.

Заслушав объяснения представителей сторон, рассмотрев заявленные требования, исследовав материалы дела и оценив, руководствуясь статьей 71 АПК РФ, относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, суд частично удовлетворяет заявленные требования, а заявленное требование общества о признании недействительным требования №1407 от 09.10.2014 оставляет без рассмотрения на основании следующего.

Как следует из материалов дела,Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по РД проведена выездная налоговая проверка ОАО «Дагэнергосеть» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов по всем налогам и сборам за период с 22.01.2010 по 31.12.2012.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт камеральной налоговой проверки от 21.03.2014 № 10-142, на основании которого налоговым органом вынесено решение от 11.06.2014 № 10-142р о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу доначислен налог на прибыль организаций за 2010-2012 годы в размере 151 499 817 руб., пени в сумме 50 747 199 руб., НДС за 2010-2012 годы в сумме 650 173 422 руб., пени в сумме 165 665 860 руб., общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122, статьи 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафов в общей сумме 72 261 404 руб., обществу также предложено внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета и перечислить удержанную сумму НДФЛ в размере 543 326,00 руб., уменьшить завышенные убытки, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 3 232 946 855,00 руб.

В ходе проверки налоговый орган установил, что в проверяемый период общество оказывало услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей общества. В целях компенсации потерь в сетях общества последнее приобретало у ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» электрическую энергию и в 2010-2012 годах предъявляло к налоговому вычету выделенный в счетах-фактурах НДС, учитывало расходы при определении налогооблагаемой прибыли.

При проведении проверки инспекция пришла к выводу, что общество в нарушение пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ необоснованно уменьшило доходы для целей налогообложения по налогу на прибыль организаций на сумму документально не подтвержденных расходов, отраженных в учете по контрагенту ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» в размере 2 414 461 025 руб., и в нарушение подпункта 6 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса РФ неправомерно применило налоговые вычеты на основании счетов-фактур, выставленных ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания», в сумме 264 647 391 руб.

Также налоговый орган пришел к выводу о занижении налоговой базы по НДС на стоимость компенсации нагрузочных потерь в сетях федеральной сетевой компании и региональной сетевой компании, в связи с чем доначислен НДС в размере 133 145 007 руб.

Доначисляя налоги по указанному эпизоду, инспекция, ссылаясь на утвержденные нормативы технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электросетям, исходила из отсутствия у налогоплательщика права включать в состав расходов затраты на компенсацию сверхнормативных потерь, также указала на отсутствие у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов по указанным операциям в связи с признанием налоговой выгоды необоснованной.

Не согласившись с принятым решением, налогоплательщик обратился в Управление ФНС России по Республике Дагестан с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой решением от 22.09.2014 № 16-08/08014 отменено решение инспекции в части начисления штрафа по ст. 123 НК РФ по налогу на доходы физических лиц на сумму 3 429 руб., в остальной части решение инспекции оставлено без изменения.

На основании решения инспекцией обществу выставлено требование №1407 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов по состоянию на 09.10.2014, согласно которому сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, составляет 802 216 565 руб., сумма пени - 216 623 833,20 руб., сумма штрафа - 72 261 404,00 руб.

В порядке статей 137 и 138 НК РФ общество обратилось с заявлением в арбитражный суд об оспаривании решений налоговой инспекции от 11.06.2014 № 10-142р в неотмененной части (с учетом уточнения заявленных требований), а также с требованием о признании недействительным требования №1407 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов по состоянию на 09.10.2014. Судом указанные уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ приняты к рассмотрению.

В заявлении общество просит восстановить пропущенный срок обращения в суд как пропущенный по уважительным причинам, в качестве таковых приводя факт первоначального обжалования указанного решения в установленный срок и незначительный пропуск вторичного обращения в суд.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане и юридические лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, если они полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействия) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и ной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, если установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 2 ст. 201 АПК РФ).

В соответствии с частью 4 статьи 198 АПК РФ заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений, действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений. Поскольку несоблюдение установленного срока не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, вопрос о причинах пропуска срока решается судом после принятия заявления к производству суда в предварительном судебном или в судебном заседании. Заявитель вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и, если срок пропущен по уважительной причине, ходатайство подлежит удовлетворению. Отсутствие уважительных причин к восстановлению срока является основанием для отказа в удовлетворении этого ходатайства.

Согласно части 2 статьи 117 АПК РФ арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 18.11.2004 №367-О разъяснил, что установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока, в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом.

Вне зависимости от оценки правовой природы данного срока и уважительности причин его пропуска суд считает необходимым учитывать следующее.

Согласно части 1 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод; право на судебную защиту относится к основным неотчуждаемым правам и свободам человека, оно признается и гарантируется в Российской Федерации согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации (часть 1 и 2 статьи 17), является непосредственно действующим, определяет смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечивается правосудием (статья 18).

Из приведенных положений Конституции Российской Федерации во взаимосвязи со статьей 19 Конституции следует, что право на судебную защиту предполагает наличие таких конкретных правовых гарантий, которые позволяют реализовывать его в полном объеме и обеспечивать эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего общеправовым требованиям справедливости и равенства.

Таким образом, лицу, чье право нарушено, в любом случае должна быть предоставлена возможность для защиты своих прав именно в судебном порядке.

Данный вывод содержится и в Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950, ратифицированной Федеральным законом от 30.03.1998 № 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней".

Согласно части 1 статьи 6 данной Конвенции каждый имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

Федеральным законом от 30.03.1998 №54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" установлено, что Российская Федерация признает обязательными юрисдикцию Европейского Суда по правам человека и решения этого суда.

В протоколах, дополняющих Конвенцию о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950, закреплены также права юридических лиц, подлежащие защите. Конвенцией запрещен отказ в правосудии, а также закреплено положение, согласно которому заинтересованное лицо должно иметь возможность добиться рассмотрения своего дела в суде - органе государственной системы правосудия.

Кроме того, в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.1999 №1-7/СМП-1341 указывается на необходимость учета правовых позиций Европейского Суда по правам человека при осуществлении правосудия арбитражными судами. В частности, в пункте 3 данного информационного письма приводится правовая позиция Европейского Суда по правам человека, согласно которой рассмотрению спора не должны препятствовать чрезмерные правовые или практические преграды, в частности, усложненные или формализованные процедуры принятия и рассмотрения исковых заявлений.

К уважительным причинам пропуска срока относятся обстоятельства соблюдения им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях соблюдения установленного порядка.

Суд установил, что первично общество обратилось в суд с заявлением об оспаривании решения инспекции 30.12.2014, то есть в установленный законом срок (после апелляционного рассмотрения УФНС по РД 22.09.2014), которое определением суда от 31.12.2014 оставлено без движения до 30.01.2015 и определением от 30. 01.2015 возвращено обществу.

03.02.2015 общество с соблюдением требований 125,126, 199 АПК РФ вновь обратилось в суд с заявлением об оспаривании решения инспекции, которое определением от 04.02.2014 принято к производству суда.

Суд, рассмотрев ходатайство заявителя о восстановлении пропущенного срока, и учитывая, что первичное обращение общества в суд произведено в пределах срока обращения в суд, его процессуальное поведение по определению суда от 31.12.2014 в рамках дела №А15-5091/14 (первичное обращение) 29.01.2015 и 30.01.2015 обществом представлены (не представлена только заверенная копия оспариваемого решения) документы во исполнение определения суда, и, учитывая незначительность пропуска срока повторного обращения после возврата первичного заявления (1день), а отнесение причин пропуска срока к уважительным или неуважительным является прерогативой суда, удовлетворяет его.

Удовлетворяя ходатайство о восстановлении пропущенного срока, суд также учитывает, что в случае отказа в восстановлении пропущенного срока заявитель будет лишен права на судебную защиту, что означало бы отказ в доступе к правосудию, что недопустимо.

В связи с этим суд полагает, что восстановление пропущенного срока для оспаривания решения налогового органа по настоящему делу способствует обеспечению доступа к правосудию.

Решения, действия (бездействия) налоговых органов могут быть признаны судом незаконными (недействительными) при наличии одновременно двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту и нарушения ими прав и охраняемых законом интересов заявителя (статьи 198 и 201 АПК РФ).

По смыслу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

По пункту Акта 2.3.2 (страницы 14-23 решения инспекции)

Ссылаясь на утвержденные нормативы технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электросетям, и на отсутствие у налогоплательщика права включать в состав расходов по налогу на прибыль затраты на компенсацию сверхнормативных потерь, налоговый орган указывает, что общество в нарушение пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ необоснованно уменьшило доходы на сумму документально не подтвержденных расходов, отраженных в учете по контрагенту ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания», на общую сумму 2 414 461 025 руб., в том числе: за 2010 год – 435 269 687 руб.; за 2011 год – 1 005 698 806 руб.; за 2012 год – 973 492 532 руб.

Заявитель, ссылаясь на установленную законодательством об электроэнергетике и нормативными правовыми актами обязанность сетевых организаций оплачивать фактические потери электрической энергии, возникающие в их сетях, и заключать с этой целью договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь, считает, что правомерно учел в расходах по налогу на прибыль затраты на компенсацию потерь электроэнергии в объеме фактических потерь.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых главой 25 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно положениям абзаца 4 пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 7 статьи 254 Налогового кодекса РФ к материальным расходам для целей налогообложения прибыли относятся технологические потери при производстве и (или) транспортировке. Технологическими потерями признаются потери при производстве и (или) транспортировке товаров (работ, услуг), обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки, а также физико-химическими характеристиками применяемого сырья.

При этом налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, в связи с чем обоснованность расходов не может оцениваться налоговыми органами с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Условиями отнесения затрат на расходы, учитываемые в целях налогообложения налогом на прибыль, является возможность на основании имеющихся у налогоплательщика документов, оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации, сделать однозначный вывод о том, что соответствующие расходы фактически понесены и они обусловлены осуществляемой налогоплательщиком деятельностью.

Судом установлено, в соответствии с Договором от 01.04.2010 №102/2010-ДЭСК на оказание услуг по передаче (транспортировке) электрической энергии (далее - также – «Договор») Общество, как Исполнитель, оказывало ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» (Заказчику) услуги по передаче электрической энергии путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю на праве собственности и (или) ином установленном законом основании, а Заказчик оплачивал услуги Исполнителя в соответствии с договором.

В порядке, установленном разделом 5 Договора, Общество оплачивало ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях.

Обязанность заключения такого договора определена Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и подзаконными актами в области электроэнергетики, которые приняты во исполнение указанного закона.

Пунктом 3 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» установлено, что величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В соответствии с пунктом 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (утверждены постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. № 861) сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг).

При этом положения указанных Правил не выделяют каких-либо отдельных видов потерь, которые должна компенсировать сетевая организация, указывая на обязанность компенсировать весь объем фактических потерь в сети.

Пунктом 5.2. Договора от 01.04.2010 №102/2010-ДЭСК на оказание услуг по передаче (транспортировке) электрической энергии определено, что стоимость электроэнергии, приобретаемой Исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях, определяется в соответствии с приложением № 9 к Договору. Пунктом 7 приложения №9 к Договору «Регламент расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электроэнергии, возникающих в принадлежащих ему сетях» установлен порядок расчета объема потерь электроэнергии, в соответствии с которым объем фактических потерь электроэнергии в электрических сетях Исполнителя определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть Исполнителя из смежных сетей или от производителей электроэнергии, и суммой объемов электроэнергии, переданных Потребителям, чьи энергопринимающие устройства присоединены к сети Исполнителя, в смежные сетевые организации.

В подтверждение понесенных обществом расходов на приобретение электроэнергии в целях компенсации потерь, возникающих в принадлежащих ему сетях, в материалы дела представлены договор от 01.04.2010 №102/2010-ДЭСК на оказание услуг по передаче (транспортировке) электрической энергии с приложениями, акты об оказании услуг по передаче электрической энергии за 2010-2012 годы, акты расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой Исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях, за 2010-2012 годы, счета-фактуры за 2010-2012 годы, книги покупок за 2010-2012 годы, декларации по налогу на прибыль и НДС за 2010-2012 годы.

Из представленных в материалы дела документов следует, что за период 2010-2012 годов объем фактических потерь электроэнергии в сетях Заявителя составил в 2010 году – 962 541,58 тыс. кВт/ч (из них нормативных потерь – 694 419,22 кВт/ч, сверхнормативных потерь – 268 122,36 кВт/ч); в 2011 году – 2 002 106 тыс. кВт/ч (из них нормативных потерь – 1 098 145,72 кВт/ч, сверхнормативных потерь – 917 998,34 кВт/ч); в 2012 году – 1 623 953, 74 тыс. кВт/ч. (из них нормативных потерь – 1 085 716,43 кВт/ч, сверхнормативных потерь – 538 237,31 кВт/ч).

Общество на основании актов расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях за 2010-2012 годы, исходя из установленной законом обязанности, учло в составе расходов по налогу на прибыль затраты на приобретение электроэнергии в целях компенсации потерь в их фактическом объеме.

Налоговым органом в оспариваемом решении приведен расчет сверхнормативных потерь электрической энергии. Как указывает налоговый орган, данный расчет основывается на утвержденных для общества в соответствии с пунктом4.5.4. Положения о Министерстве энергетики Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 28.05.2008 № 400, приказами Министерства энергетики РФ «Об утверждении нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям», ежегодных нормативах технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям, которые составляют:

- на 2010 год – в размере 21,1 % от отпуска электрической энергии в сеть;

- на 2011 год – в размере 21,1 % от отпуска электрической энергии в сеть;

- на 2012 год – в размере 21,1 % от отпуска электрической энергии в сеть.

По мнению инспекции, стоимость электрической энергии, приобретенной обществом в целях компенсации потерь в объемах, превышающих установленные нормативы, неправомерно учтена в составе расходов по налогу на прибыль.

Суд полагает, что данные нормативы технологических потерь не применимы в целях налогообложения, поскольку они не учитывают особенностей осуществления расчетов между энергосбытовыми и сетевыми организациями и не устанавливают особенностей определения расходов, признаваемых для целей налогообложения налогом на прибыль, в связи с чем ссылка на них признается необоснованной.

Указанные нормативы технологических потерь, на основании которых налоговый орган определяет объем сверхнормативных потерь, утверждены Минэнерго РФ в целях регулирования тарифов на электрическую энергию и отражают плановые, а не фактические технологические потери сетевой организации.

Судом установлено, что данные относительно объема фактических, нормативных и сверхнормативных потерь электроэнергии, отраженные в расчете налогового органа, не соответствуют данным, содержащимся в представленных налоговому органу при проведении налоговой проверки актах расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях, за 2010-2012 годы.

В судебном заседании судом установлено, что по отдельным месяцам 2010, 2011, 2012 годов налоговым органом в расчете отражен объем фактических потерь в размере большем, чем отражено в согласованных обществом и ОАО «ДЭСК» актах расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях и учтенных в карточках счета 60. В связи с этим объем сверхнормативных потерь, суммы затрат общества на их компенсацию и суммы НДС рассчитаны налоговым органом неверно и являются завышенными.

Проверив данные, отраженные в решении налогового органа расчете в сопоставимости с расчетом общества и материалами дела, суд установил, что количество фактических потерь электроэнергии, заявленное налоговым органом в столбцах №4 таблиц №№7, 9, 11, не соответствуют реальным данным о количестве фактических потерь электроэнергии, отраженным в первичных учетных документах общества - Актах расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях за период с апреля 2010 г. по декабрь 2012г.

Так, в таблице №7 расчета сверхнормативных потерь за 2010 год по периоду «декабрь 2010» неверно отражено количество фактических потерь электроэнергии - 218 158,465 тыс. кВт/ч, тогда как по акту расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетах за декабрь 2010 г. от 31.12.2010, обществом приобретено и принято к учету электроэнергии в количестве9 158,465 тыс. кВт/ч.

В таблице №9 по периоду«март 2011» неверно отражено количество фактических потерь электроэнергии -237 910, тыс. кВт/ч, тогда как по акту расчета стоимости электроэнергии обществом приобретено и принято к учету 96 910,758 тыс. кВт/ч, по периоду «ноябрь 2011» неверно отражено количество фактических потерь электроэнергии - 268 069,413 тыс. кВт/ч,тогда как по акту расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях за ноябрь 2011 г. от 30.11.2011 обществом приобретено и принято к учету электроэнергии в неоспариваемой части в количестве263 451,915 тыс. кВт/ч., по периоду «декабрь 2011» неверно отражено количество фактических потерь электроэнергии - 282 472,911 тыс. кВт/ч, тогда как по акту расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях за декабрь 2011 г. от 31.12.201,1 обществом приобретено и принято к учету электроэнергии в неоспариваемой части в количестве254 475,852 тыс. кВт/ч.

В таблице №11 расчета сверхнормативных потерь за 2012 год по периоду «июнь 2012» неверно отражено количество фактических потерь электроэнергии -107 408,031 тыс. кВт/ч,тогда как по акту расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетах за июнь 2012 г. от 18.10.2012, обществом приобретено и принято к учету электроэнергии с учетом разногласий в количестве105 017,979 тыс. кВт/ч., по периоду «июль 2012» отражено количество фактических потерь электроэнергии -86 2239,379 тыс. кВт/ч, тогда как по акту расчета от 31.07.2012 приобретено и принято к учету 85 964,879 тыс. кВт/ч.электроэнергии в неоспариваемой части, по периоду «август 2012» отражено количество фактических потерь электроэнергии - 90 434,856 тыс. кВт/ч, тогда как по акту расчета стоимости от 31.08.2012 приобретено и принято к учету 90 336,099 тыс. кВт/ч.электроэнергии в неоспариваемой части, по периоду «сентябрь 2012» отражено количество фактических потерь электроэнергии - 71 077,848 тыс.кВт/ч., тогда как по акту расчета от 30.09.2012 приобретено и принято к учету 70 953,13 тыс. кВт/ч. электроэнергии, по периоду «октябрь 2012» отражено количество фактических потерь электроэнергии - 109 976,186 тыс. кВт/ч, тогда как по акту расчета стоимости от 31.10.2012 приобретено и принято к учету 84 982,275 тыс. кВт/ч. электроэнергии в неоспариваемой части, по периоду «ноябрь 2012» неверно отражено количество фактических потерь электроэнергии - 168 374,637 тыс. кВт/ч, тогда как по акту расчета стоимости от 30.10.2012 обществом приобретено и принято к учету 131 841,216 тыс. кВт/ч. электроэнергии в неоспариваемой части, по периоду «декабрь 2012» инспекцией отражено количество фактических потерь электроэнергии - 255 899,196 тыс. кВт/ч, тогда как по акту расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях за декабрь 2012 г. от 31.12.2012, обществом приобретено и принято к учету электроэнергии в неоспариваемой части в количестве169,479,822 тыс. кВт/ч.

Исходя из этого, суд считает расчеты сверхнормативных потерь, представленные инспекцией, недостоверными в вышеуказанной части. Вместе с тем налоговым органом не представлено доказательств, опровергающих правильность определения обществом количества потерь электроэнергии.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении ВАС РФ от 23.11.2010 № 9202/10, расходы на товары (работы, услуги), приобретение которых является условием ведения хозяйственной деятельности, связаны с ней независимо от их характера и подлежат учету при налогообложении.

В связи с этим, поскольку обязанность по приобретению электроэнергии для компенсации фактических потерь, возникших при ее передаче по сетям, возложена на сетевые организации законом, расходы правомерно учитываются при налогообложении прибыли в полном объеме.

Налоговым органом при принятии решения не учтено, что приобретение обществом электроэнергии с целью компенсации потерь электроэнергии сбытовой организации в сетях общества вызвано необходимостью осуществления обществом своей уставной деятельности - оказания услуг по транспортировке электроэнергии - и выполнения обществом взятых на себя обязательств по транспортировке до потребителей того объема электроэнергии, который получен обществом в сеть от сбытовой организации (ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания») и который общество обязано поставить до потребителей в соответствии с Договором.

Оказание обществом в 2010-2012 годах услуг по передаче электрической энергии ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» и выполнение обществом взятых обязательств подтверждается представленными в материалы дела актами об оказании услуг по передаче электрической энергии за 2010-2012 годы.

С целью транспортировать до потребителей весь объем поступившей электроэнергии, Общество обязано в соответствии с условиями Договора и требованиями пункта 3 статьи 32 Федерального закона «Об электроэнергетике» и пункта 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг компенсировать фактические потери в сети в полном объеме, то есть приобрести за свой счет тот объем электроэнергии, который согласован сторонами в актах расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой Исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что затраты на приобретение электроэнергии в целях компенсации фактических потерь в сетях Общества являются документально подтвержденными и обоснованными.

Выводы налогового органа о необоснованном принятии к учету в составе расходов затрат на компенсацию сверхнормативных потерь электроэнергии в 2010-2012 годах являются незаконными, отказ налогового органа в уменьшении расходов общества по налогу на прибыль в этой части является неправомерным.

По пункту 2.4.2. Акта (страницы 41-54 решения инспекции)

Признавая необоснованным предъявление обществом к вычету НДС со стоимости электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации сверхнормативных потерь в электрических сетях, по счетам-фактурам ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания», налоговый орган указал, что электрическая энергия, приобретаемая обществом в целях компенсации сверхнормативных потерь является теряемой электроэнергией и не получена ее потребителями, имеющими договоры энергоснабжения с ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания», а предприятие, осуществляющее ее передачу (Общество), не является потребителем электроэнергии.

Следовательно, по мнению налогового органа, указанная электроэнергия в связи с потерями в процессе ее транспортировки не была реализована, поэтому в силу положений пункта 1 статьи 39 и подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ не возникает объект налогообложения, в связи с чем у общества отсутствует право на налоговый вычет.

Кроме того, налоговый орган указал, что суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные покупателю в части объема, приходящегося на потери электроэнергии, принимаются к вычету в пределах установленных нормативов.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 данного Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, основными условиями для принятия налога на добавленную стоимость к вычету являются приобретение и принятие товаров (работ, услуг) на учет, наличие оформленных в установленном порядке счетов-фактур и документов, подтверждающих оплату налога в стоимости товара поставщику.

При этом нормами действующего законодательства не установлены особенности предъявления налоговых вычетов при приобретении электроэнергии в целях компенсации потерь в сетях сетевой организации.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В целях подтверждения права на применение налоговых вычетов по НДС за 2010-2012 годы Обществом представлены договор от 01.04.2010 №102/2010-ДЭСК, акты оказания услуг, акты расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, счета-фактуры, книги покупок.

Совокупностью представленных документов подтверждается реальность хозяйственных операций с учетом заключенного с ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» договора, при рассмотрении дела налоговый орган реальность хозяйственных операций не оспаривал и под сомнение не ставил.

Судом установлено, что общество в 2010-2012 годы оказывало услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей общества в рамках Договора. В соответствии с требованиями закона и условиями Договора в целях компенсации фактических потерь в электрических сетях Общество приобретало у ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» электрическую энергию и предъявляло к налоговому вычету выделенный в выставленных ему ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» счетах-фактурах налог на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 3 статьи 32 Федерального закона «Об электроэнергетике» от 26.03.2003 № 35-ФЗ величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Приобретение обществом электроэнергии в целях компенсации потерь, возникающих в его сетях, осуществляется во исполнение указанного требования закона.

Пунктом 4 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии", установлено, что сетевые организации, приобретающие электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании объектах электросетевого хозяйства, выступают как потребители.

Налоговым органом не учтено, что данная электроэнергия реализуется не потребителям, а непосредственно ОАО «Дагэнергосеть» в процессе осуществления ею основной деятельности – передачи электрической энергии по сетям.

Согласно пункту 1 статьи 39 Налогового кодекса РФ реализацией товаров, работ или услуг огранизацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

Электрическая энергия является особым видом продукции, которая для своего перемещения по сетям – от электрических станций, где она вырабатывается, до потребителей-абонентов - расходует часть самой себя, не требуя для этого других ресурсов. То есть технологические потери электроэнергии в процессе ее транспортировки являются неизбежными. Указанные потери возникают в связи осуществлением организацией своей основной деятельности - оказания услуг по транспортировке электроэнергии - и выполнением обществом взятых на себя обязательств по транспортировке до потребителей того объема электроэнергии, который получен в сеть от сбытовой организации.

В данном случае происходит передача на возмездной основе права собственности на электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь, как на необходимую часть материальных затрат для осуществления Обществом деятельности по передаче электрической энергии, что является объектом обложения НДС в соответствии со статьей 146 Налогового кодекса РФ, в связи с чем суд приходит к выводу, что налогоплательщик обоснованно воспользовался правом на вычет по НДС.

Поскольку услуги по передаче электроэнергии являются операциями, облагаемыми налогом на добавленную стоимость, а приобретение электроэнергии для компенсации сверхнормативных потерь в сетях непосредственно связано с этой деятельностью осуществляется в силу прямого указания закона, сетевая организация вправе принять к вычету налог на добавленную стоимость, предъявленный поставщиком электроэнергии.

Вышеизложенная позиция суда соответствует правовому подходу Верховного Суда РФ, изложенному в определении от 29.07.2015 по делу №303-КГ15-1752,сложившейся судебной практике (постановление ФАС Поволжского округа от 08.10.2010 №А55-26988/09, постановление ФАС Уральского округа от 08.12.2010 №А47-9254/2008, постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 13.04.2012 №А01-1386/2011, от 13.03.2014 №А32-34138/2012)и позиции Минфина РФ, изложенной в письмах от 29.09.2014 №03-07-15/48602, от 28.10.2014 №03-07-11/54553, от 11.11.2014 №03-07-11/56886.

В связи с тем, что объем сверхнормативных потерь, суммы затрат общества на их компенсацию и суммы НДС рассчитаны налоговым органом неверно и являются завышенными, суд приходит к выводу, что суммы недоимки, пени и штрафов по налогу на добавленную стоимость, отраженные в решении инспекции, также являются завышенными и начисленными обществу незаконно.

Судом также отклоняется довод налогового органа, приведенный на стр. 20, 49 оспоренного решения, о том, что общество документально не подтвердило факт принятия к учету товара (услуг) по счетам-фактурам ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» в заявленных налоговых периодах, как противоречащий имеющимся в материалах дела книгам покупок за период 2010-2012 годов, карточкам счетов 20, 19, 60 по контрагенту ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» за 2010-2012 годы.

В соответствии со статьями 171 и 172 НК РФ налогоплательщик приобретает право на применение налоговых вычетов при соблюдении следующих условий:

- товары (работы, услуги) приобретены для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг);

- приобретенные товары (работы, услуги) приняты на учет на основании первичных документов. Иных условий применения налоговых вычетов законодательством о налогах и сборах не установлено.

Судом установлено, что указанные требования Налогового кодекса РФ обществом соблюдены. В материалы дела представлены все необходимые первичные документы, подтверждающие осуществление хозяйственных операций по приобретению электроэнергии в целях компенсации потерь. Налоговым органом соответствие первичных документов общества установленным НК РФ требованиям не оспаривается.

Кроме того, довод налогового органа об отсутствии доказательств принятия на учет стоимости электроэнергии, приобретенной в целях компенсации потерь, противоречит установленному самим же налоговым органом на странице 54 решения факту соблюдения обществом условий для принятия к вычету НДС и отражения хозяйственных операций и выставленных поставщиком счетов-фактур в книге покупок за проверяемый период и отражения указанных операций по карточкам счета 60.

Довод налогового органа об отсутствии у общества реальных затрат на оплату электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях, также не соответствует фактическим обстоятельствам.

Согласно статье 410 Гражданского кодекса РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Материалами дела подтверждается проведение зачета встречных однородных требований между Обществом и ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания», данное обстоятельство также подтверждается проведенной налоговым органом проверкой.

Представители общества также пояснили, что задолженность по оплате обществом стоимости электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, явилась основанием для обращения ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» в Арбитражный суд Республики Дагестан с исками о взыскании денежных средств за электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь по договору №102/2010-ДЭСК от 01.04.2010. У налогового органа нет оснований утверждать, что общество не понесло реальных затрат на оплату электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях.

В подтверждение вывода о неправомерном включении обществом в расходы в целях налогообложения по налогу на прибыль стоимости сверхнормативных потерь электроэнергии, компенсируемых ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания», со ссылкой на Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», налоговый орган указывает, что деятельность общества направлена не на получение прибыли от своей деятельности с момента регистрации, а на получение налоговой выгоды от возмещаемой суммы НДС для последующего покрытия своих убытков. Обществом для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Отказ в применении вычета налога на добавленную стоимость, исчисленного со стоимости электрической энергии, приобретаемой обществом в целях компенсации сверхнормативных потерь электроэнергии, также обусловлен признанием налоговой выгоды необоснованной.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Оценив обстоятельства спора в совокупности с представленными доказательствами, суд считает, что налоговый орган не представил надлежащих доказательств совершения обществом и его контрагентами согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды. Налоговым органом не доказано, что, приобретая электроэнергию в целях компенсации сверхнормативных потерь, общество преследовало цель получить необоснованную налоговую выгоду; компенсация стоимости сверхнормативных потерь электроэнергии, возникающих в сетях общества, не обусловлена разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера); налоговая выгода получена в результате недобросовестных действий общества и взаимозависимых с ним лиц.

Материалами дела и представленными доказательствами в совокупности с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 29.07.2015 №303-КГ15-1752, подтверждается, что приобретение электроэнергии в целях компенсации потерь в фактическом размере является необходимым условием осуществления обществом его основной уставной деятельности по передаче электроэнергии.

Налоговый орган указывает на факт заключения обществом договора на передачу электрической энергии от 01.04.2010 №102/2010-ДЭСК с ОАО «МРСК Северного Кавказа». Указанный договор, по мнению инспекции, заключен между взаимозависимыми лицами.

Судом установлено, что договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2010 за номером №102/2010-ДЭСК заключен с ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания», а не с ОАО «МРСК Северного Кавказа». При этом налоговый орган, ограничившись констатацией факта взаимозависимости участников сделок, не установил влияние взаимозависимости на условия и экономические результаты сделок и деятельности участников хозяйственного оборота.

Судом отклоняется довод инспекции о том, что деятельность общества направлена не на получение прибыли от своей деятельности, а на получение налоговой выгоды от возмещения сумм налога на добавленную стоимость для последующего покрытия своих убытков, как неподтвержденный представленными в материалы дела доказательствами.

Получение прибыли согласно п. 1 статьи 50 Гражданского кодекса Российской Федерации является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом, само по себе отсутствие прибыли от этой деятельности не служит основанием для вывода о том, что деятельность не является предпринимательской или у сделки отсутствовали разумные экономические причины.

Налоговый кодекс РФ не ставит право налогоплательщика на вычет налога на добавленную стоимость в зависимость от его финансового состояния. Доводы инспекции об убыточности деятельности общества не свидетельствуют о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды.

Согласно пункту 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Судом также принято во внимание то обстоятельство, что при наличии разногласий между обществом и ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» относительно количества электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, подлежащей оплате за отчетный период, в 2011-2012 годах, обществом принималось к учету приобретение электроэнергии в целях компенсации потерь только в неоспариваемой части, то есть в меньшем объеме, чем предъявлялось согласно счетам-фактурам ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания», что подтверждает отсутствие у общества намерения получить необоснованную налоговую выгоду.

Согласно п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Отсутствие в решении налогового органа обстоятельств совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, лишает лицо, привлекаемое к налоговой ответственности, права на представление возражений относительно доводов инспекции и представления в обоснование своих доводов документов и доказательств.

Суд установил, что из описательной и мотивировочных частей решения не усматривается, по каким счетам-фактурам, представленным обществом, принят обоснованным вычет по НДС, а по каким нет. В решении №10-142-р от 17.06.2014 отсутствуют какие-либо сведения и реквизиты представленных обществом в обоснование заявленных вычетов счетов-фактур, в связи с чем суд усматривает в этом нарушение требований п.8 ст. 101 НК РФ.

Ссылку инспекции на правовую позицию по делу А15-566/13, как обосновывающую отсутствие обязанности приобретения электроэнергии в целях компенсации сверхнормативных потерь, суд считает несостоятельной, так как в рамках указанного дела судом отказано в вычете по основаниям признания налоговой выгоды необоснованной ввиду превышения обществом показателей приобретения электроэнергии над фактическим отпуском в сеть, что невозможно.

Более того, из определения ВАС РФ от 26.01.2015 по делу А15-566/13 следует, что указание судов апелляционной и кассационной инстанций на отсутствие у общества права на применение спорных налоговых вычетов в виду отсутствия объекта обложения налогом на добавленную стоимость при приобретении электроэнергии в целях компенсации энергопотерь не привело к принятию неправильных судебных актов с учетом установленных судами трех инстанций обстоятельств совершения обществом спорных операций в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

По пункту Акта 2.4.3 (страницы 54-62 решения инспекции)

Относительно вывода, содержащегося в решении налогового органа о неуплате НДС за 2010-2012 годы в сумме 133 145 007 руб. в результате занижения налоговой базы по НДС на стоимость компенсации нагрузочных потерь в сетях федеральной сетевой компании и региональной сетевой компании, судом установлено следующее.

Согласно представленным в материалы дела документам за 2010-2012 годы ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания», в соответствии с договором от 01.04.2010 №102/2010-ДЭСК, выставляя обществу акты расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях и счета-фактуры, отражало в них стоимость электроэнергии в целях компенсации потерь и сумму налога, подлежащую получению от общества. Вместе тем, в указанных актах минусовым значением показаны стоимость нагрузочных потерь в сетях РСК (потерь в сетях РСК, отнесенных на отпуск из сетей РСК для участников ОРЭ, оплачивающих услуги РСК по передаче) и соответственно НДС.

Соответственно, в счетах-фактурах за 2010-2012 годы минусовые суммы налога на добавленную стоимость не показаны; суммы НДС, подлежащие получению от общества, в целях компенсации потерь электроэнергии показаны за вычетом минусового налога, показанного в актах.

Согласно ежемесячным актам об оказании услуг по передаче электрической энергии и счетам-фактурам за 2010-2012 годы, выставляемым Обществом (Исполнителем) в адрес ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» (Заказчик) по Договоруот 01.04.2010 №102/2010-ДЭСКстоимость оказанных Обществом услуг по передаче электрической энергии и соответственно исчисленная сумма НДС уменьшена на стоимость нагрузочных потерь в сетях ЕНЭС и РСК.

Пунктом 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2014 №861, установлено, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В соответствии с пунктом 123 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 №643, пунктом 61 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2010 № 1172, стоимость услуг по передаче, в том числе территориальных сетевых организаций, формируется за вычетом стоимости объемов потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию, рассчитанной организацией коммерческой инфраструктуры в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка по тарифам (ценам) на электрическую энергию, которые используются организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью для покупки электрической энергии на оптовом рынке.

Организация коммерческой инфраструктуры рассчитывает объем и стоимость потерь, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию, и уведомляет субъекты оптового рынка об объемах и стоимости указанных потерь в порядке, установленном договором о присоединении к торговой системе оптового рынка, в сроки, достаточные для обеспечения расчетов по договорам оказания услуг по передаче электрической энергии с учетом вышеуказанной стоимости потерь электрической энергии, включенных в равновесные цены на электрическую энергию в текущем месяце.

Таким образом, указанными положениями Правил нормативно закреплен механизм компенсации (возмещения) стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке (нагрузочные потери) для субъектов оптового рынка (в данном случае ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания») путем уменьшения стоимости услуг общества по передаче электрической энергии на стоимость нагрузочных потерь.

Доводы налогового органа о том, что Общество не было обязано уменьшать стоимость оказанных им услуг по передаче электрической энергии на стоимость нагрузочных потерь, и соответственно уменьшать налогооблагаемую базу по НДС на указанные суммы, судом отклоняются, поскольку противоречат требованиям вышеуказанных нормативно-правовых актов в сфере электроэнергетики.

Инспекция также указывает, что заключенный Обществом договор о присоединении к торговой системе оптового рынка и нормативно-правовые акты, которыми осуществляется регулирование деятельности на оптовом и розничных рынках электроэнергии, не могут влиять на формирование налоговых обязательств налогоплательщика, установленных НК РФ, поскольку имеют меньшую юридическую силу, а их приоритетное (относительно НК РФ) применение действующим законодательством о налогах и сборах не предусмотрено.

Указанный вывод основывается на доводах Общества о наличии обязанностей налогоплательщика, как участника оптового рынка электроэнергии, выполнять условия соответствующих законодательных актов (в частности, Правил оптового рынка электроэнергии, Правил розничных рынков, Правил недискриминационного доступа) и положения договора о присоединении.

При этом налоговый орган не указывает, какие именно условия законодательного и договорного регулирования деятельности участников оптового рынка электроэнергии и норм налогового законодательства противоречат друг другу.

Данные доводы налогового органа отклоняются судом.

Вывод о том, что договор о присоединении и акты законодательства, регулирующие деятельность на оптовом и розничных рынках электроэнергии, напрямую определяют размер налоговых обязательств общества, вступая в коллизию с нормами НК РФ, противоречит принципам правового регулирования.

Законодательное и договорное регулирование рынков электроэнергии определяет права и обязанности их участников. Налоговое законодательство определяет объем и условия налогообложения произведенных налогоплательщиком хозяйственных операций.

Соответственно, указанные области правового регулирования (и отрасли права) не могут быть объектом сравнения на предмет наличия меньшей либо большей юридической силы.

Судом установлено, что Общество исполнило свои обязательства как участник оптового рынка электроэнергии и определило размер налоговых обязательств согласно нормам НК РФ.

Как следует из Актов расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях, и счетов-фактур, Общество не оплачивало и не компенсировало ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» стоимость нагрузочных потерь, в затратах их не учитывало, и соответственно не предъявляло к вычету суммы НДС, приходящиеся на стоимость нагрузочных потерь.

Вывод об отсутствии у общества права на налоговый вычет по НДС со стоимости электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации нагрузочных потерь, сделан налоговым органом без учета действительных налоговых обязательств Общества, поскольку вычет сумм НДС со стоимости нагрузочных потерь Обществом не заявлялся, в счетах-фактурах данные суммы не отражены.

При таких обстоятельствах решение налогового органа в части выводов о необоснованной неуплате НДС со стоимости нагрузочных потерь является неправомерным.

Суд, в силу положений части 2 статьи 71 АПК РФ, оценивает относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Представленные в материалы дела документы в своей совокупности опровергают доводы инспекции о документальном неподтверждении обществом произведенных затрат.

Оказание обществом в 2010-2012 годах услуг по передаче электрической энергии ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» и выполнение им взятых обязательств подтверждается представленными в материалы дела составленными помесячно «Актами оказания услуг по передаче электроэнергии» за 2010-2012 годы.

Таким образом, данные расходы в полном объеме учитываются при налогообложении прибыли. Затраты общества на приобретение в 2010-2012 годах электроэнергии в объеме фактических потерь, возникших в сетях общества, являются обоснованными и документально подтвержденными расходами, то есть соответствуют требованиям, предъявляемым к расходам положениями статьи 252 НК РФ, а следовательно, правомерно включены в расходы при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

При таких обстоятельствах выводы инспекции о том, что обществом необоснованно приняты к учету в составе расходов затраты на компенсацию «сверхнормативных» потерь электроэнергии в 2010-2012 годах следует считать незаконными, не основанными на законодательстве и требованиях подзаконных нормативных актов и не соответствующими нормам статей 252, 254 и 264 НК РФ.

Доводы инспекции, приведенные в обоснование отказа в принятии к вычету сумм НДС, уплаченных обществом ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» при компенсации потерь электроэнергии, аналогичны доводам, приведенным в качестве оснований для отказа во включении затрат общества в состав расходов по налогу на прибыль организаций.

Налоговый орган посчитал, что поскольку затраты общества на компенсацию потерь электроэнергии необоснованные, то подлежит исключению из вычетов по НДС соответствующая часть налога, уплаченная обществом ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания».

В свою очередь, общество правомерно исходит из того, что налоговые вычеты в размере 264 647 391 руб. за 2010-2012 годы заявлены им правомерно, так как передача права собственности на электрическую энергию, приобретаемую в целях компенсации потерь, от ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» к обществу происходит на возмездной основе и является частью материальных затрат для осуществления Обществом деятельности по передаче электрической энергии, в связи с чем неправомерен вывод налогового органа о том, что «объект обложения НДС отсутствует».

Налоговая инспекция в оспоренном решении (стр. 20) указывает, что согласно карточке счета 60 по контрагенту ОАО «ДЭК» по договору №102/2010-ДЭСК от 01.04.2010 компенсация стоимости электрических сетях составила 45 853 378 024 руб. При этом налоговая инспекция считает, что сама деятельность общества с момента регистрации направлена не на получение прибыли от своей деятельности, а на получение налоговой выгоды от возмещенной суммы НДС для последующего покрытия своих убытков.

При этом налоговая инспекция в оспоренном решении (стр. 54) делает вывод с учетом положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выводы» о том, что в приведенных выше правоотношениях общество для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным смыслом. Обществом за период деятельности условия принятия к вычету НДС формально соблюдены, хозяйственные операции и счета-фактуры, выставленные ему поставщиками, отражены в книге покупок общества за указанный период.

Оценив представлены в материалы дела документы о хозяйственной деятельности общества, в том числе договор №102/2010-ДЭСК от 01.04.2010, ежемесячные акты расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях, акты оказания услуг за 2010, 2012 годы, книги покупок за спорный период, а также выставленные счета-фактуры за тот же период, суд считает, что они подтверждают реальность заявленных обществом хозяйственных операций.

По пунктам Акта 2.3.3 и 2.4.4. (страницы 24-32, 62-70 решения инспекции)

По вопросу правомерности отказа налогового органа в принятии на расходы по налогу на прибыль отраженных в учете Общества сумм арендных платежей, уплаченных обществом в адрес ОАО «МРСК Северного Кавказа» за арендованное сетевое имущество, и применении налоговых вычетов по НДС судом установлено следующее.

Согласно пункту статьи 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подпункту 10 пункта 1 статьи 264 арендные платежи за арендуемое имущество относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

В силу пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 НК РФ суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ, в случае их использования для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, подлежат вычетам после принятия этих товаров (работ, услуг), имущественных прав на учет, на основании счетов-фактур, выставленных продавцами товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 252 НК РФ основным критерием правомерности учета понесенных налогоплательщиком расходов является их обоснованность, документальная подтвержденность и направленность на получение дохода.

Проведенной проверкой и оспоренным решением налоговой инспекции установлено в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ обществом отражена в составе расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации в налоговом учете общества, стоимость экономически не обоснованных услуг, оказанных ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа», таких как аренда имущества, завышение расходов за проверяемый период на сумму 1 575 984 919 руб., в т.ч.: за 2010г. - 665 248 598 руб. за 2011г. - 726 564 361 руб. за 2012г. - 184 171 960 руб.

Как следует из материалов дела, между ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" (арендодатель) и открытым акционерным обществом «Дагэнергосеть» (арендатор) заключены договоры аренды имущества (здания, сооружения, оборудование, сетевые активы Республики Дагестан) для использования по передаче электрической энергии потребителям:

-договор №101/2010 от 01 апреля 2010 года сроком на 5 месяцев с 01 апреля 2010 года;

-договор №403/2010 от 01.09. 2010 года сроком на четыре месяца с 01.09.2010 года;

-договор №535/2010 от 21.12.2010 года сроком на три месяца с 01 января 2011 года;

-договор №536/2010 от 22.12.2010 года сроком на три месяца с 01 апреля 2011 года;

-договор №537/2010 от 23.12.2010 года сроком на три месяца с 01 июля 2011 года;

-договор №538/2010 от 24.12.2010 года сроком на три месяца с 01 октября 2011 года;

-договор №142/2011 от 25.04.2011 года сроком на три месяца с 01 января 2012 года;

-договор №143/2011 от 26.04.2011 года сроком на три месяца с 01 апреля 2012 года.

В подтверждение факта обоснованности понесенных расходов Обществом в материалы дела также представлены заключенные с ОАО «МРСК Северного Кавказа» акты оказания услуг по данным договорам, счета-фактуры, платежные поручения. Затраты на оплату арендуемого имущества отражены в бухгалтерском учете общества. Факт перечисления денежных средств и оказания услуг по предоставлению имущества в аренду налоговым органом не оспаривается, то есть предусмотренные статьями 171, 172 НК РФ условия обществом выполнены. Общество использовало арендуемое им имущество в осуществлении уставной деятельности и несло расходы в виде уплаты арендных платежей.

Налоговый орган в обоснование правомерности отказа обществу в принятии на расходы по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС с сумм арендных платежей, уплаченных обществом в адрес ОАО «МРСК Северного Кавказа», ссылается на то обстоятельство, что заключенные Обществом с ОАО «МРСК Северного Кавказа» краткосрочные договоры аренды имущества представляют собой единую сделку, совершенную на срок более одного года, в связи с чем данная сделка на основании пункта 2 статьи 651 Гражданского кодекса РФ подлежит государственной регистрации.

По мнению инспекции, обязательным условием учета арендных платежей в составе расходов для целей налогообложения прибыли организаций и применения вычета по НДС является действующий договор аренды имущества, прошедший обязательную государственную регистрацию.

01 мая 2012года между ОАО «МРСК Северного Кавказа (арендодатель) и обществом заключен договор аренды имущества № 79/2012со сроком на 5 лет с момента подписания договора. Указанный договор прошел государственную регистрацию.

В исковом заявлении общество выражает несогласие с решением инспекции по данному эпизоду и в обоснование приводит следующие доводы.

Указание в оспариваемом решении на отсутствие государственной регистрации договоров противоречит требованиям законодательства, поскольку у сторон не имелось правовых оснований для обращения за регистрацией (так как договора заключены на срок менее одного года, а договор, заключенный на 5 лет, зарегистрирован).

Исходя из вышеизложенного, в случае если имущественное право пользования объектом аренды фактически передано арендатору, между сторонами подписан соответствующий договор и арендатор уплатил арендную плату, то, несмотря на отсутствие государственной регистрации, он имеет право на отнесение к расходам сумм арендной платы.

Общество также указывает, что в п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ №33 от 30.05.2014 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» указано, что невыполнение налогоплательщиком административно - правовых предписаний установленных как публично - правовыми, так и гражданско - правовыми нормами (неосуществление регистрации договора) влечет неблагоприятные для него последствия лишь в том случае, если это прямо предусмотрено соответствующими положениями части второй НК РФ.

Кроме того, НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

По мнению общества, налоговый орган не вправе признавать расходы по арендованному имуществу необоснованными, так как не вправе вмешиваться в хозяйственные взаимоотношения общества, учитывая принцип свободы договора и невмешательства органов государственной власти в хозяйственные взаимоотношения. Налоговый орган в акте проверки не оспаривает:

-наличие и использование арендованного у ОАО «МРСК Северного Кавказа» сетевого имущества в производственной деятельности ОАО «Дагэнергосеть»;

-затраты по арендной плате вышеперечисленного имущества включены в тариф ОАО «Дагэнергосеть» на транспортировку электроэнергии;

-без данного имущества ОАО «Дагэнергосеть» в принципе не сможет осуществлять основной вид деятельности «транспортировка электроэнергии»;

-ОАО «МРСК Северного Кавказа» исчислило и уплатило в бюджет налоги с данной сделки;

-Общество предоставило во время проверки налоговому органу все первичные документы, подтверждающие правомерность отнесения расходов по аренде сетевого имущества.

«Взаимозависимость общества и его контрагента сама по себе не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды. Из решения налогового органа не усматривается, каким образом взаимозависимость повлекла необоснованную налоговую выгоду и за счет чего конкретно такая выгода образовалась.

Согласно п. 2 ст. 651 ГК РФ договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

По итогам проверки налоговой инспекцией установлено, что указанные выше договоры аренды со сроком действия с 01 апреля 2010 г. до 01 мая 2012 г. не прошли государственную регистрацию в установленном законом порядке, поэтому являются незаключенным.

В соответствии с подп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в частности, арендные платежи за арендуемое имущество.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются любые затраты налогоплательщика (экономически обоснованные и документально подтвержденные), но при условии, что они направлены на осуществление деятельности с целью получения дохода.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Налоговой инспекцией и материалами дела подтверждается, что согласно договору № 11/2011 от 08.02.2011 «О передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО "Дагэнергосеть", заключенного между ОАО «Дагэнергосеть» и ОАО «МРСК Северного Кавказа», общество (ОАО "Дагэнергосеть") передает, а управляющая организация (ОАО «МРСК Северного Кавказа») принимает на себя полномочия единоличного исполнительного органа и соответственно все функции генерального директора общества переходят к генеральному директору управляющей компании.

В соответствии с пунктом 2.1 указанного договора основной целью Управляющей организации является получение обществом прибыли, а соответствии с пунктом 3.2.2 распоряжаться имуществом общества, совершать сделки от имени общества, выдавать доверенности от имени общества, открывать в банках, иных кредитных организациях расчетные и иные счета общества.

Проверкой установлено, что все вышеуказанные договоры аренды между ОАО "МРСК Северного - Кавказа" и ОАО "Дагэнергосеть" заключены взаимозависимыми лицами.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Согласно п.п..1 п. 1 ст. 20 НК РФ к взаимозависимым относятся такие организации, которые непосредственно и (или) косвенно участвуют в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов.

Из учредительных документов общества, а также выписки из ЕГРЮЛ ОАО "МРСК Северного Кавказа" следует, что оно является единственным учредителем ОАО "Дагэнергосеть" со 100% долей участия в уставном фонде, что соответствует критериям взаимозависимости юридических лиц, определенным в статьях 20, 105.1 НК РФ.

Кроме того, согласно условиям договора № 11/2011 от 08.02.2011 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, заключенного между обществом и ОАО "МРСК Северного Кавказа", именуемым как Управляющая организация, общество передает, а Управляющая организация принимает на себя и осуществляет закрепленные Уставом общества, иными локальными актами общества и действующим законодательством РФ полномочия единоличного исполнительного органа общества (генерального директора) в порядке и на условиях, определенных договором.

Инспекцией установлено, что ОАО «МРСК Северного Кавказа» является единственным учредителем общества со 100 % долей участия в уставном фонде, что соответствует критериям взаимозависимости юридических лиц, определенным в статьях 20, 105.1 НК РФ, и согласно условиям договора от 08.02.2011 № 11/2011 с обществом о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, является управляющей организацией - принимает на себя и осуществляет закрепленные уставом общества, иными локальными актами общества и действующим законодательством Российской Федерации полномочия единоличного исполнительного органа общества (генерального директора) в порядке и на условиях, определенных договором. Согласно условиям названного договора управляющая компания имеет право, в частности, самостоятельно решать вопросы по руководству текущей деятельностью общества, распоряжаться имуществом общества, совершать сделки от имени общества, выдавать доверенность от имени общества, открывать в банках и иных кредитных организациях расчетные и иные счета общества.

На основании анализа производственной и хозяйственной деятельности общества, проведенного налоговой инспекцией на основании представленных обществом документов (бухгалтерские балансы, отчеты о прибылях и убытках, декларации), инспекция считает, что деятельность общества по аренде сетевого имущества не отвечает признакам статьи 50 Гражданского кодекса Российской Федерации ввиду следующего.

Из раздела 3 п. 3.2. договора № 11/2011г. от 08.02.2011 - «Управляющая организация имеет право» следует:

-подп. .2.1. самостоятельно решать вопросы по руководству текущей деятельностью общества;

-подп. 3.2.2. распоряжаться имуществом общества, совершать сделки от имени общества, выдавать доверенности от имени общества, открывать в банках, иных кредитных организациях расчетные и иные счета общества;

-подп. 3.2.5. утверждать Положения о филиалах и представительствах общества;

-подп. 3.2.6. утверждать штатное расписание и должностные оклады работников общества в соответствии с организационной структурой исполнительного аппарата общества;

-подп. 3.2.7. представлять интересы общества при рассмотрении административных, финансовых, хозяйственных, трудовых и уголовных дел в судах, арбитражных судах и других органах;

-подп. 3.2.8. требовать от работников общества выполнения возложенных на них трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу общества, соблюдения действующего внутреннего трудового распорядка.

В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 69 ФЗ от 26.12.1995 № 208 ФЗ «Об акционерных обществах» по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров.

По смыслу ст. 105 ГК РФ такое юридическое лицо признается дочерним другого юридического лица в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

Кроме того, вышеперечисленные договоры представляют собой единую сделку, совершенную по одному и тому же предмету на срок более одного года, так как стороны совершили вышеназванные договоры до истечения срока действия первого (предыдущего) договора, заключенного на срок менее одного года.

Согласно части 2 статьи 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила.

Оценив представленные в дело доказательства, суд пришел выводу о том, что рассматриваемые договоры действительно представляют собой единую сделку, совершенную на срок более одного года.

В силу пункта 2 статьи 651 ГК РФ договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Поскольку в материалы дела не представлены доказательства государственной регистрации указанных договоров аренды, налоговый орган обоснованно пришел к выводу об их незаключенности (часть 3 статьи 433 ГК РФ) (постановление ФАС Северо - Кавказского округа от 31 марта 2010 г. по делу №А53-17516/2009, определение ВАС РФ от 22.06.2010 № ВАС-7575/10).

Таким образом, инспекцией представлены доказательства того, что ОАО «МРСК Северного - Кавказа» может оказывать влияние на общество относительно условий заключаемых сделок либо на экономические результаты его деятельности, что свидетельствует об их взаимозависимости, что заявителем не оспаривается.

В данном случае передача единственным учредителем - ОАО «МРСК СК» со 100% долей уставного капитала в аренду принадлежащего ему на праве собственности имущества на возмездной основе (зданий, сооружений для целей исполнения функций по передаче электроэнергии) учрежденному им юридическому лицу - ОАО «Дагэнергосеть» не обусловлена разумными экономическими или иными причинами (целям делового характера), что в силу разъяснений Пленума ВАС РФ, данных в постановлении от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», является основанием для признания судом налоговой выгоды по указанным операциям необоснованной.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что в приведенной части доводы общества являются необоснованными, оспоренное решение налоговой инспекции в этой части является законным и обоснованным. В удовлетворении заявленных требований суд обществу в этой части в связи с этим отказывает.

Проведенной проверкой полноты, правильности и своевременности исчисления, удержания и перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ) за период с 22.01.2010 по 31.12.2012 установлено, что в соответствии с п.1 ст.226 НК РФ ОАО «Дагэнергосеть» является налоговым агентом, на которого возложена обязанность по исчислению, удержанию и уплате налога на доходах физических лиц.

Проверкой установлено, что сальдо на 22.01.2010 составляет 0 руб.,

-сумма удержанных налогов за проверяемый период составляет 190 567 419 руб.;

-сумма перечисленных налогов -190 024 093 руб.;

Сальдо на 31.12.2012 -543 326 руб. (задолженность).

При проверке своевременности перечисления удержанного налога на доходы физических лиц выявлены случаи несвоевременного перечисления удержанных сумм НДФЛ.

В соответствии п.6 ст.226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Следовательно, налоговые агенты обязаны удерживать и перечислять в бюджет НДФЛ с доходов работников каждый месяц не позднее дня фактической выдачи (перечисления) заработной платы. В случае не удержания или не перечисления НДФЛ в день выплаты заработной платы, вне зависимости от факта их последующего внесения в бюджет, то в соответствии со статьей 123 НК РФ к налоговому агенту применяются штрафные санкции в размере 20% от суммы не удержанного и (или) не перечисленного налога.

Проверкой установлено и материалы дела подтверждают, что за проверяемый период имеет место несвоевременное перечисление обществом в бюджет сумм удержанного НДФЛ в размере 16 927 053 руб., сумма штрафных санкций по которому составляет 3 385 411 руб.

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами проверки и проверкой бухгалтерских документов предприятия (ведомость начисления з/платы, налоговые карточки по учету доходов и налога на доходы физических лиц, ведомость выдачи з/платы, выписки из лицевого счета в банке).

Общество считает, что инспекцией неправильно определена сумма штрафа по статье 123 НК РФ.

Налоговый агент производит исчисление, удержание и перечисление в бюджет НДФЛ с заработной платы (в том числе за первую половину месяца) один раз в месяц при окончательном расчете дохода и его выплате сотруднику по итогам каждого месяца, за который ему был начислен доход.

В силу п. 1 ст. 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога.

Вне зависимости от способа уплаты (непосредственного налогоплательщиком либо через налогового агента) такая уплата должна осуществляться только за счет средств (имущества) налогоплательщика.

Следовательно, налогоплательщик, самостоятельно исполняющий свое налоговое обязательство, обязан произвести изъятие части своего собственного имущества, тогда как налоговый агент, исполняя налоговое обязательство за налогоплательщика, обязан произвести изъятие части не собственного имущества, а части «чужого» имущества (налогоплательщика). Уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается (п. 9 ст. 226 НК РФ).

Инспекцией установлены даты фактического получения дохода (ст. 223 НК РФ), а также дата фактического удержания начисленной суммы налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате (п.4 ст. 226 НК РФ).

Перечисленные суммы НДФЛ, не удержанные налоговым агентом, не могут являться переплатой.

Досрочное исполнение налоговой обязанности как агента до даты получения сотрудниками соответствующего дохода и перечисление собственных средств, в то время как в силу императивной нормы, установленной в п. 9 ст. 226 НК РФ, уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается, и, как следствие этого, ссылки общества на перечисление в бюджет сумм НДФЛ до фактической даты выдачи заработной платы и удержания налога противоречит указанной норме закона.

Согласно п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" предусмотренное ст. 123 НК РФ правонарушение может быть вменено налоговому агенту в случае, когда он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.

Налоговый агент, удерживая у налогоплательщика, но не перечисляя НДФЛ в установленный срок, заведомо осознает противоправный характер своих действий (бездействия), желает либо сознательно допускает наступление вредных последствий таких действий (бездействия), а также заведомо должен и может это осознавать.

Кроме того, перечисление налоговым агентом сумм налога в бюджет в более поздние сроки по сравнению с установленным Налоговым кодексом РФ не влияет на наличие вины налогового агента.

Таким образом, несвоевременное перечисление в бюджет исчисленного и удержанного из доходов физических лиц НДФЛ является налоговым правонарушением, ответственность за совершение которого установлена статьей 123 НК РФ.

Общество считает, что инспекцией не применены смягчающие вину обстоятельства в соответствии со статьей 112 НК РФ, и просит суд учесть таковые при принятии решения.

При этом в заявлении, поданном в суд, общество в качестве таковых приводит как незначительные сроки задержки платежей, тяжелое финансовое положение общества, общество не привлекалось к ответственности за аналогичное правонарушение, осуществляет социально значимую деятельность и является работодателем около 1000 человек .

В оспоренном решении налоговой инспекции указано на отсутствие смягчающих или отягчающих обстоятельств.

Оценив доводы общества с учетом установленных налоговым органом правонарушений, что обществом не оспаривается, суд приходит к следующим выводам.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в Постановлении N14-П от 12.05.1998, меры взыскания за налоговое правонарушение должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния.

В силу статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, являются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ установлено право суда или налогового органа, рассматривающего дело о налоговом правонарушении, признать в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 названной статьи.

В пункте 4 статьи 112 НК РФ предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

В силу пункта 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства, размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения.

Согласно подпункту 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Из изложенных правовых норм следует, что установление смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств при применении налоговой ответственности является обязанностью, а не правом налогового органа в силу прямого указания закона. Такая же обязанность лежит на суде, рассматривающем заявление об оспаривании решения налогового органа.

Соответственно и право уменьшить размер штрафа при наличии смягчающих ответственность обстоятельств предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела об оспаривании решения, принятого по результатам рассмотрения вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.12.2008 N1069-О-О, законодатель, предусматривая ответственность за совершение налоговых правонарушений, должен исходить из конституционных принципов справедливости, юридического равенства, пропорциональности, соразмерности устанавливаемой ответственности конституционно значимым целям (статья 19, часть 1; статья 55, части 2 и 3 Конституции Российской Федерации).

Принцип соразмерности и вытекающие из него требования справедливости, адекватности и пропорциональности используемых правовых средств предполагают установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Как установлено судом, общество является предприятием энергетического комплекса (сетевая организация на территории РД), на предприятии работают около 1000 человек и, учитывая тяжелое финансовое положение общества, отсутствие умысла на совершение налогового правонарушения, на основании положений п. 1, 4 ст. 112 НК РФ, ст. 114 НК РФ, суд указанные обстоятельства признает как смягчающие ответственность.

В соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего обстоятельства, предусмотренного статьей 112 Кодекса, размер взыскиваемого штрафа подлежит уменьшению.

Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N41, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9 от 11.06.1999 г. "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в случае, если при рассмотрении дела о взыскании санкций за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза, по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 НК РФ.

Таким образом, законодательством установлен лишь минимальный предел снижения налоговых санкций, и, соответственно, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств вправе уменьшить размер штрафа и более чем в два раза.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 112, 114 НК РФ, суд считает возможным снизить размер взыскиваемых штрафных санкций за совершение налогового правонарушения, уменьшив их размер до 846 353 руб., что также считает соразмерным допущенному правонарушению в указанной части (установлено удержание и неперечисление на конец проверки 543 326 руб. НДФЛ).

В соответствии с частью 5 статьи 4 АПК РФ, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ установлено, что суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 138 НК РФ (в редакции Федерального закона от 02.07.2013 N 153-ФЗ) акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц (за исключением актов ненормативного характера, принятых по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, актов ненормативного характера федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действий или бездействия его должностных лиц) могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящий налоговый орган в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

Согласно статье 69 НК РФ требованием об уплате налога признается извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога. Требование об уплате налога должно содержать сведения о сумме задолженности по налогу, размере пеней, начисленных на момент направления требования, сроке исполнения требования, а также мерах по взысканию налога и обеспечению исполнения обязанности по уплате налога, которые применяются в случае неисполнения требования налогоплательщиком. Требование об уплате налога, направляемое физическому лицу, должно содержать также сведения о сроке уплаты налога, установленном законодательством о налогах и сборах.

С учетом содержания приведенных норм суд считает, что с 01.01.2014 обязательному досудебному обжалованию подлежат все акты налогового органа ненормативного характера, к которым также относится требование об уплате налога.

Учитывая, что оспариваемое обществом требование от 09.10.2014 №1407 не было обжаловано в вышестоящий налоговый орган, суд приходит к выводу о том, что заявление общества в части признания недействительным этого требования подлежит оставлению без рассмотрения.

Заявителю при обращении в арбитражный суд предоставлена отсрочка уплаты госпошлины, налоговый орган освобожден от её уплаты, в связи с чем вопрос о распределении судебных расходов судом не рассматривается.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 148 (п.2, ч.1), 168-170, 176, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Республики Дагестан

РЕШИЛ:

исковые требования удовлетворить частично.

признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по РД от 11.06.2014 №10-142р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

доначисления 397 792 398 руб. НДС, 127 207 185 руб. налога на прибыль организаций, взыскания соответствующих сумм пени и штрафов,

уменьшения убытков по налогу на прибыль за 2010 год на 435 269 687 руб., за 2011год на 1 005 698 806 руб., за 2012 год на 973 492 532 руб.,

а также привлечения общества к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в размере 2 539 058 руб.

Заявление общества в части признания недействительным требования от 09.10.2014 №1407 оставить без рассмотрения.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд г. Ессентуки в порядке, определенном гл. 34 АПК РФ.

Судья Р.М. Магомедов