Решение № А15-72/14 от 05.08.2014 АС Республики Дагестан

г. Махачкала

07 августа 2014 года                                                                                    Дело №А15-72/2014                                  

Резолютивная часть решения объявлена  05 августа 2014 года.

            Решение в полном объеме изготовлено  07 августа 2014 года.

         Арбитражный суд Республики Дагестан в составе судьи Магомедова Р.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем Агабековой Ш.Б., рассмотрев в открытом судебном заседании заявление открытого акционерного общества «Дагестанская энергосбытовая компания» (ОГРН <***>) к МРИ ФНС России по КН по РД (ОГРН <***>) о признании недействительным полностью решения от 04.09.2013 №10-116Р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ,          

         при участии в судебном заседании:

         от заявителя – ФИО1 (доверенность от 26.12.2013),

         от инспекции –ФИО2 (доверенность от 10.02.2014),   

         от третьего лица – ФИО3 (доверенность от 18.07.2014),       

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Дагестанская энергосбытовая компания» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением к МРИ ФНС России по КН по РД (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным полностью решения от 04.09.2013 №10-116Р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением суда от 07.02.2014 к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне инспекции привлечено Управление ФНС по РД.

        Представитель общества в судебном заседании требования поддержал, просил суд заявление удовлетворить по основаниям и доводам, изложенным в нем.

        Представители налоговых органов  требования общества не признали, считают их   необоснованными по основаниям и доводам, изложенным в отзывах на заявление. 

Заслушав объяснения представителей сторон, рассмотрев заявленные требования, исследовав материалы дела и оценив, руководствуясь статьей 71 АПК РФ, относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, суд заявленные требования удовлетворяет частично на основании следующего.

Как видно из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки общества за 2009-2011 годы налоговым органом составлен акт от 28.06.2013 №10-116, согласно которому установлена неуплата налога на прибыль в сумме  390 837 261 руб., в том числе за 2009 г. - 89 485 984 руб. (за 1 квартал 2009г. -28 180 896 руб., 2 квартал 2009г. -22 215 668 руб., 3  квартал 2009г.-16 408 505руб.,  за 4  квартал 2009г-22 680 915 руб.); за 2011г. -  301 351 277 руб. (за 1 квартал 2011г.- 49 713 371руб., 2 квартал 2011г-11 022 600 руб., 3  квартал 2011г.-7 717 146 руб., за 4 квартал 2011г.- 232 898 160 руб.), на который обществом направлены возражения.

По итогам рассмотрения акта проверки и возражений на него налоговым органом с участием представителей общества вынесено решение  от 04.09.2013 №10-116Р о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

         Решением Управления  по апелляционной жалобе общества оставлено без изменения решение инспекции  от 04.09.2013 №10-116Р  .

В порядке статей 137 и 138 НК РФ общество обратилось с заявлением в арбитражный суд об  оспаривании решения инспекции от 04.09.2013 №10-116Р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с абзацем 1 пункта 2 статьи 138 НК РФ судебное обжалование актов (в том числе ненормативных) налоговых органов, действий или бездействия должностных лиц организациями и индивидуальными предпринимателями производится путем подачи искового заявления в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Согласно части 1 статьи 198Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Частью 4 этой статьипредусмотрено, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Статьей 138НК РФ предусмотрено, что акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд.

Исходя из анализа изложенных норм срок на обращение в суд обществом не пропущен. Материалами дела подтверждено и не оспаривается инспекцией, что заявление подано обществом в суд в пределах установленного законом срока.

Решения, действия (бездействия) налоговых органов могут быть признаны судом незаконными (недействительными) при наличии одновременно двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту и нарушения ими прав и охраняемых законом интересов заявителя (статьи 198 и 201 АПК РФ).

По смыслу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Из материалов дела усматривается следующее.

По пункту 1.2.1 оспоренного решения.

Согласно налоговым декларациям, представленным в налоговый орган, по данным налогового учета общества, результат финансово-хозяйственной деятельности за 2009г. составляет  прибыль в сумме1 995 559 573  руб.,  за 2010г. убыток   - 1 317 065 283 руб., за 2011г.- прибыль в сумме 1 039 420 659 руб. (строка 060 листа 02 раздела 002 декларации).

Согласно представленным налоговым декларациям по налогу  на прибыль остаток не перенесенного убытка по состоянию на 01.01.2009 составляет 2 435 580 036 руб., по состоянию на 01.01.2010 - 440 020 463 руб.,  по состоянию на 01.01.2011- 1 7567 085 746 руб. За 2009 и 2011 годы получена прибыль,  и в соответствии с порядком, установленным  п.8 ст. 274 и статьей 283 НК РФ уменьшена налоговая база по налогу на прибыль  на сумму переносимого убытка  за 2009г. в размере 1 995 559 573  руб., за 2011г.- в размере 1 039 420 659 руб.

Согласно налоговым декларациям, представленным в налоговую инспекцию, налоговая база для исчисления  налога на прибыль составляет: за 2009г. -0 руб.; за  2010г. -0 руб.,  за  2011г. -0 руб. (строка 120 листа 02 раздела 002 декларации).

Завышение убытков, исчисленных налогоплательщиком, по данным проверки,  при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2010г. в сумме- 95 668 771 руб.

    В ходе проведенной проверки полноты и правильности формирования доходов от реализации налоговым органом установлено занижение  доходов на сумму 813 710 275 руб., в том числе за 2009г. - 198 734 628 руб.,  за  2010 г.- 147 639 920 руб., за 2011г.- 467335727 руб.   Причинами занижения доходов,  по мнению инспекции, явилось следующее.

Обществом представлены  уточненные налоговые декларации   по налогу на добавленную стоимость после истечения срока подачи налоговой декларации и после истечения срока уплаты налога, в период проведения выездной налоговой проверки, когда общество  узнало об обнаружении налоговым органом факта неполноты отражения сведений в налоговой декларации, и при этом не представлены  в налоговый орган уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль с корректировкой налоговой базы по налогу на прибыль за соответствующие налоговые периоды.

В период проведения выездной налоговой проверки ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания»  представило в МРИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам уточненные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал  2010г., 11.03.2013, за 1 и 4 кварталы 2011г., 12.02.2013  (далее - уточненные налоговые декларации), согласно которым обществом дополнительно исчислен НДС, подлежащий к  уплате в бюджет, в  сумме 55 438 294 рубля, согласно которым налоговая база за предыдущие налоговые периоды  увеличена на 308 023 395 руб., в том числе за 2010г.- 147 639 920 руб., а за 2011г.-160 383 475 руб.

Факт правонарушения подтверждается представленными уточненными налоговыми декларациями по налогу на добавленную стоимость.

По мнению общества, уточненные декларации по НДС за 4 кв.2010 г. и 1 кв.2011 г.  представлены ошибочно и с возражениями на акт проверки представило актуальные уточненные декларации за 4кв. 2010 г. и 1 кв.2011 г., ввиду чего корректировки деклараций по налогу на прибыль за 2010 и 2011годы не требуется, так как сумма реализации, указанная в них, не занижена.                                                                                                                          

Налоговый орган в нарушение ст. 100 НК РФ не указывает, по каким именно контрагентам, по его мнению, Обществом занижена реализация по налогу на прибыль. Данное нарушение налоговым органом ст. 100 НК РФ привело к тому, что Общество не имело возможности воспользоваться своим правом (ст.21, 100, 101 НК РФ), представитьмотивированные возражения по данному эпизоду.

Оценив доводы общества и налоговых органов по указанному эпизоду, суд считает выводы инспекции обоснованными ввиду следующего.

Согласно п. 1 ст. 54 НК РФ при обнаружении ошибок в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки. В случае невозможности определения периода совершения ошибок перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором выявлены ошибки. Налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за период, в котором выявлены ошибки, относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также и в тех случаях, когда допущенные ошибки привели к излишней уплате налога.

Из п. 1 ст. 274 НК РФ следует, что налоговой базой по налогу на прибыль признается денежное выражение прибыли, подлежащей налогообложению. Согласно ст. 247 НК РФ прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ. Ошибки (искажения), повлекшие занижение налоговой базы и суммы налога, отражаются в том налоговом периоде, в котором они были совершены, если этот период известен.

В соответствии с п.1 ст.81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей.

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.09.2008 N 4894/08, положения подп.1 п.2 ст. 265  НК РФ подлежат применению в текущем налоговом периоде, только если период возникновения расходов, понесенных налогоплательщиком, неизвестен. Во всех других случаях расходы, относящиеся к прошлым налоговым периодам, подлежат отражению в налоговом учете с соблюдением требований ст.ст.54.и 272 НК РФ.       

Перерасчет налоговой базы и суммы налога в периоде выявления ошибки (искажения) может производиться только если невозможно определить период совершения ошибки (письмо ФНС России от 17.08.2011 N АС-4-3/13421).

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 16.03.2010 №8163/09 указано, что при представлении уточненной налоговой декларации после составления акта проверки, но до принятия решения по ней налоговый орган с учетом объема и характера уточняемых сведений вправе также вынести решение без учета данных уточненной декларации и может назначить проведение повторной выездной проверки в части уточненных данных.

По пункту 1.2.3 решения.

В результате неправомерного  применения тарифа на  электрическую энергию,  поставляемую для целей компенсации потерь (числа часов использованной мощности - ЧЧИМ) в сетях ОАО Дагэнергосеть» за 2011г.  установлена  занижения доходов по налогу на прибыль от реализации электрической энергии,  поставляемой для целей компенсации потерь в сетях ОАО Дагэнергосеть» за 2011г.    на сумму  306 952 252 руб.

Общество не согласно с выводами налогового органа по данному эпизоду и указывает, что потери электрической энергии возникают при ее транспортировке до конечных потребителей, а к потребителям применятся тариф с учетом ЧЧИМ в диапазоне 4500 и менее часов, то и для электроэнергии, реализуемой в целях компенсации потерь, следовало применять одноставочный тариф с учетом ЧЧИМ в диапазоне 4500 и менее часов», считает, что они являются необоснованными.   В законодательстве отсутствует норма, требующая (рекомендующая) применения тарифа на электроэнергию (диапазона ЧЧИМ) в отношении сетевой организации аналогичного тарифу, применяемому в отношении конечных потребителей. Более того, в соответствии с пунктом 27 МЕТОДИЧЕСКИХ УКАЗАНИЙ ПО РАСЧЕТУ РЕГУЛИРУЕМЫХ ТАРИФОВ И ЦЕН НА ЭЛЕКТРИЧЕСКУЮ (ТЕПЛОВУЮ) ЭНЕРГИЮ НА РОЗНИЧНОМ (ПОТРЕБИТЕЛЬСКОМ) РЫНКЕ, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 6 августа 2004 г. N 20-э/2, конечные потребители и сетевые организации отнесены к разным тарифным группам, а именно: конечные потребители отнесены к 3-ей группе «Прочие потребители», а сетевые организации - к 4- ой группе «Организации, оказывающие услуги по передаче электрической энергии, приобретающие ее в целях компенсации потерь в сетях, принадлежащих данным организациям на праве собственности или ином законном основании».                                                                                                                              При этом в соответствии с пунктом 59 «Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2004 г. N 109, устанавливаются особенности расчета тарифов (цен) для отдельных групп потребителей электрической и тепловой энергии. В указанном пункте сказано: «Дифференциация регулируемых тарифов (цен) по группам (категориям) потребителей электрической энергии (мощности) должна отражать различия в стоимости производства, передачи и сбыта электрической энергии (мощности) для групп потребителей...». Таким образом, конечные потребители и сетевая организация являются абсолютно разнородными потребителями и, соответственно, к ним не могут применяться аналогичные тарифы (диапазоны ЧЧИМ).                                                                                                                                                

Выводы проверяющих, изложенные на странице 21, абзац 1 «..для всех потребителей электрической энергии ОАО «ДЭСК», за исключением двух организаций ОАО «Каспий-1» и «Горводоканал» г. Дербент, при реализации электроэнергии применялся одноставочный тариф с учетом ЧЧИМ в диапазоне 4500 и менее часов», не соответствуют действительности.   Кроме двух указанных в Акте потребителей, диапазон ЧЧИМ, отличный от менее 4500 часов, применялся к основным крупным потребителям электроэнергии ОАО «ДЭСК», на которые приходится основная доля электроэнергии, реализованной на розничном рынке потребителям, относящимся к третьей тарифной группе «Прочие потребители», в том числе ОАО "Махачкалинские горэлектросети", ООО "Каспэнергосбыт", МУП "Кизилюртэнергосбыт", ОАО "Кизлярская энергосбытовая компания", УМП "Дербентгорводоканал", МУП "ОСКа", Филиал ОАО"Связьтранснефть", ООО "Дагестан, Стекло Тара", ОАО "МТС" (Дагтелеком), ООО "Техно-Прогресс", ОАО "Эльдаг", ООО "Техносервис", ОАО Судоремонт, ООО "Газпром трансгаз Махачкала, ОАО "Дагэнерго" (хознужды), ЧП ФИО4, ИК №2, УИН по РД, ЗАО Каспий-1, ГУП "Кизлярск. коньячный з-д", ОАО "МегаФон", Мах. фил. ОАО "ВымпелКом", КПУ ФСБ РФ в/ч 2087, МУП "Водоканал", Избербаш ф-л "Юг", ОАО "Ростелеком", ОАО "Дагсвязьинформ", Центр спецсвязи и информации ФСО России в РД, ООО "ЧОП Кристалл".  

        Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ доводы заявления и оспоренного решения по указанному эпизоду, суд считает выводы инспекции обоснованными по следующим основаниям.       

В соответствии с абз. 3 п. 4 ст. 26 ФЗ "Об электроэнергетике" сетевая организация в установленном порядке также обязана оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства. Согласно пункту 2Правил N530 сетевые организации в указанных случаях выступают в роли покупателей электрической энергии. Следовательно, обязанность сетевой организации приобрести у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации определенный объем электроэнергии в целях компенсации потерь энергоресурса, возникающих при оказании услуг по передаче электрической энергии, прямо предусмотрена законом.

Пунктом 50 Правил N 861 предусмотрено, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Согласно пункту 121 Правил N530 сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Пунктом 57 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" и пунктом 10Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом ФСТ от 06.08.2004 N 20-э/2 (далее - методические указания), установлена структура тарифа. Тарифы на электрическую и тепловую энергию, поставляемую потребителям, представляют собой сумму следующих слагаемых: стоимость единицы электрической энергии; стоимость услуг по передаче единицы электрической энергии и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии потребителям.

В пункте 27Методических указаний определены следующие тарифные группы потребителей: 1 группа - базовые потребители; 2 группа - население; 3 группа - прочие потребители; 4 группа - организации, оказывающие услуги по передаче электрической энергии, приобретающие ее в целях компенсации потерь в сетях, принадлежащих данным организациям на праве собственности или ином законном основании. При этом тарифы на электрическую энергию, отпускаемую потребителям, дифференцируются по уровням напряжения в соответствии с положениями раздела VIII настоящих Методических указаний: высокое (110 кВ и выше); среднее первое (35 кВ); среднее второе (20-1 кВ); низкое (0,4 кВ и ниже). Иные тарифные группы названными Методическими указаниями не предусмотрены.

Для компенсации потерь электроэнергии в электрических сетях (объектах электросетевого хозяйства) ОАО  «Дагэнергосеть»,  ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» заключен договор купли-продажи электрической энергии от 01.04.2010 №102/2010-ДЭСК, по условиями которого гарантирующий поставщик принял на себя обязательства закупать электроэнергию в объемах, необходимых для компенсации потерь в электрических сетях сетевой организации, на оптовом рынке и продавать ее сетевой организации, а сетевая организация - принимать и оплачивать электроэнергию, направленную на компенсацию потерь.

В соответствии с пунктом 5.2 Договора  №102/2010-ДЭСК от 01.04.2010 оказания услуг по передаче электроэнергии и пунктом 3 Приложения № 9 к договору, расчет стоимости потерь электроэнергии производится Заказчиком в течение 3 дней с момента окончания расчетного периода на основании документов Заказчика, подтверждающих цену и объем покупки электроэнергии за расчетный период. Исполнитель имеет право осуществлять проверку расчета цены, произведенного Заказчиком

Обществом  определена стоимость электроэнергии, приобретаемой ОАО «Дагэнергосеть» в целях компенсации потерь в электрических сетях  ОАО «Дагэнергосеть»,  в соответствии с расчетным числом часов использования мощности      ( ЧЧИМ) в диапазоне от 5501 до 6000 часов.

Проверкой  установлено: расчет ЧЧИМ обществом  за 2011г. не  произведен. По данному факту на  основании ст.90 НК РФ получены объяснения от главного инженера ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» ФИО5, который пояснил, что данный тариф, дифференцированный по числу часов использования мощности ОАО «Дагэнергосеть» в диапазоне 5501 до 6000 часов, установлен на 2011год ОАО «МРСК Северного Кавказа» и доведен до общества письмом №01/1475 от 12.02.2011. Самостоятельный расчет тарифов, дифференцированных по числу часов использования мощности, общество не производило, в связи с чем указанный расчет не представлен налоговому органу в ходе проверки.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что приборы учета, позволяющие измерить почасовые объемы потребления электрической энергии, отсутствуют, в связи  с чем обществу диапазон ЧЧИМ за 2011г. следовало определить  путем деления объема потерь электрической энергии на величину мощности потерь электрической энергии, учтенных в сводном прогнозном балансе производства и поставок электроэнергии и мощности в рамках Единой энергетической системы Российской Федерации.

При определении ЧЧИМ обществом  не были использованы данные об объеме потерь электрической энергии и величине мощности потерь электрической энергии, учтенные в сводном прогнозном балансе производства и поставок электроэнергии и мощности в рамках Единой энергетической системы Российской Федерации.

Доказательств, подтверждающих необходимость использования одноставочного тарифа с годовым ЧЧИМ от 5501 до 6000, на которое ссылается общество, не представлено.

           При отсутствии  прибора  учета, позволяющего измерить почасовые объемы потребления электрической энергии, ОАО  «Дагэнергосеть» для определения диапазона ЧЧИМ  использовало письмо ОАО «МРСК –Северного Кавказа», без какого-либо обоснования причин применения.

         Общество  не обосновало необходимость применения к тарифу реализации   электроэнергии в целях компенсации потерь,   число часов использования мощности  в диапазоне от 5501-6000 часов.

        Потери электроэнергии в сетях ОАО «Дагэнергосеть» возникают при транспортировке ее до конечных потребителей. Прибор учета потерь мощности в электрических сетях у потребителей  ОАО Дагестанская энергосбытовая компания» так же отсутствует,  поэтому для всех потребителей электрической энергии ОАО «ДЭСК», за исключением двух организаций ОАО «Каспий -1» и «Горводоканал» г.Дербента, при реализации электроэнергии  применялся одноставочный тариф с учетом ЧЧИМ  в диапазоне 4500 и менее часов.

         Так как потери электрической энергии возникают при ее транспортировке до конечных потребителей, а к потребителям применяется тариф с учетом ЧЧИМ в диапазоне 4500 и менее часов, то и для  электроэнергии, реализуемой в целях компенсации потерь, следовало применять одноставочный  тариф  с учетом ЧЧИМ в диапазоне 4500 и менее часов.

Стоимость электрической энергии для целей компенсации потерь в сетях  за 2011 год с учетом определенного обществом  диапазона ЧЧИМ была рассчитана в сумме 2023999 233 рубля (без НДС).

Стоимость электрической энергии для целей компенсации потерь в сетях  за 2011 год с учетом определенной для всех потребителей электрической энергии   по одноставочному  тарифу  с учетом ЧЧИМ в диапазоне 4500 и менее часов составляет  сумму 2330951 485 рублей (без НДС).

Расчет стоимости электрической  энергии  для целей компенсации потерь в сетях  ОАО «Дагэнергосеть» за 2011г.  по одноставочному  тарифу  с учетом ЧЧИМ в диапазоне 4500 и менее часов.

Взаимозависимыми лицами в целях налогообложения на основании  статьи 20 НК РФ признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности либо деятельности представляемых ими лиц, а именно, одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов.

Общество контролируется ОАО «Холдинг МРСК», которому принадлежит 51 % обыкновенных акций ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания».

         ОАО «МРСК СК» в соответствии с договором от 29.09.2006 № 108-09/06 осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа в порядке и на условиях, определенных настоящим договором.

Пакет акций ОАО «Дагэнергосеть» по состоянию на 31.12.2012 на все 100% принадлежит ОАО "Межрегиональная распределительная  сетевая компания Северного Кавказа".

Потребитель электрической энергии и продавец считаются взаимозависимыми лицами.

Генеральным директором ОАО «МРСК СК» и ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» одновременно  в продолжительное время являлся  ФИО6, что свидетельствует о возможности оказания влияния на условия и результат экономической деятельности названных организаций.

Сетевая организация ОАО «Дагэнергосеть» является  транспортировщиком электроэнергии до конечных потребителей и одновременно покупателем.

Обоснованием того, что отношения между взаимозависимыми лицами влияли на результаты сделок по реализации электрической энергии  являются счета-фактуры, выставленные в адрес ОАО «Дагэнергосеть»  ( как покупателю) за электроэнергию по одноставочному тарифу с учетом ЧЧИМ  в диапазоне 4500 и менее часов, а за тот же период  заэлектроэнергию, приобретаемую ОАО «Дагэнергосеть» в целях компенсации потерь в электрических сетях,  стоимость электрической энергии  определена по одноставочному тарифу, рассчитанному с применением  расчетного числа часов использования мощности( ЧЧИМ) в диапазоне от 5501 до 6000 часов.

Всем потребителям электроэнергии  ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания», за исключением двух организаций ОАО «Каспий -1» и «Горводоканал» г.Дербента, при реализации электроэнергии  применялся одноставочный тариф с учетом ЧЧИМ  в диапазоне 4500 и менее часов

Проверкой установлено отсутствие прибора учета потерь мощности в электрических сетях у потребителей  Общества,  поэтому для всех потребителей электрической энергии Общество, за исключением ОАО «Каспий -1» и «Горводоканал» г. Дербента, применялся одноставочный тариф с учетом ЧЧИМ  в диапазоне 4500 и менее часов.    Так как потери электрической энергии возникают при ее транспортировке до конечных потребителей, а потребителям применяется тариф с учетом ЧЧИМ в диапазоне 4500 и менее часов, то и для  электроэнергии, реализуемой в целях компенсации потерь, следовало применять  одноставочный  тариф  с учетом ЧЧИМ в диапазоне 4500 и менее часов.

По факту применения тарифа с учетом ЧЧИМ в диапазоне 4500 и менее часов на  электроэнергию, реализуемую  к основным крупным потребителям электроэнергии ОАО «ДЭСК», на которые приходится основная доля электроэнергии,  реализованной на розничном рынке потребителям, относящимся к третьей тарифной группе «Прочие потребители»,  налоговым органом по указанным налогоплательщиком в своих возражениях крупным потребителям,  в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии со ст.93 НК РФ истребованы счета –фактуры и акты поставок электрической энергии.

          В противоречие возражениям общества, согласно бухгалтерским документам, представленным ОАО «ДЭСК» в результате мероприятий налогового контроля, проведенных в рамках ст.93.1 НК Российской Федерации по указанным  основным крупным потребителям   электроэнергии, обществом применяется тариф на электроэнергию  с учетом ЧЧИМ в диапазоне 4500 и менее часов.

Таким образом, при заключении договора № 102/2010-ДЭСК от 01.04.2010  между ОАО Дагестанская энергосбытовая компания»  и ОАО «Дагэнергосеть»  завысили число часов использования мощности и позволили оплачивать электрическую энергию в целях компенсации потерь в электрических сетях  по более выгодному тарифу.

Из вышеизложенного следует вывод о наличии согласованных действий взаимозависимых лиц, направленных на создание формального документооборота в целях занижения налоговой базы по налогу на прибыль.

 Факт реализации электроэнергии покупателям  с применением  одноставочного тарифа с учетом ЧЧИМ  в диапазоне 4500 и менее часов подтверждается счетами- фактурами:

За январь

                                                  За февраль

                                                  За март

                                                   За апрель

                                                   За май

                                                    За июнь

                                                   За июль

За август

                                                  За сентябрь

За октябрь

За ноябрь

                                                        За декабрь

Факт нарушения подтверждается Актами  расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях за 2011год, и счетами-фактурами, выставленными за  электроэнергию, приобретаемую исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях  за 2011год.              Акты расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях за 2011год:

Во исполнение условий договора с января по декабрь 2011 года Общество отпускало электрическую энергию в электросети для электроснабжения абонентов гарантирующего поставщика.

На оплату потерьэлектроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях  за 2011год, гарантирующий поставщик выставил сетевой организации счета-фактуры:

1. Январь    счет – фактура  № 179  от 31.01.2011 на сумму  264 391 292 руб., в том числе НДС 40 330 875 руб.

2. Февраль    счет – фактура  № 337  от 28.02.2011 на сумму  247 665 299 руб., в том числе НДС 37 779 452 руб.

3. Март    счет – фактура  № 658 от  31.03.2011 на сумму  87 771 587 руб., в том числе НДС 13 388 886 руб. (уточненная счет - фактура)

4. Апрель    счет – фактура  № 910 от  30.04.2011 на сумму  181 916 589 руб., в том числе НДС 27 749 988 руб.

5. Май    счет – фактура  № 1041 от  31.05.2011 на сумму  112 537 750 руб., в том числе НДС 17 166 775 руб.

6. Июнь   счет – фактура  № 1354 от  30.06.2011 на сумму  71 718 077 руб., в том числе НДС 10 940 045 руб.

7. Июль    счет – фактура  № 1709 от  31.07.2011 на сумму  80 178 220 руб., в том числе НДС 12 230 576 руб.

8. Август    счет – фактура  № 3021 от  31.08.2011 на сумму  89 991 482 руб., в том числе НДС 13 727 514 руб.

9. Сентябрь   счет – фактура  № 3216 от  30.09.2011 на сумму  91 023 198 руб., в том числе НДС 13 884 894 руб.

10. Октябрь   счет – фактура  № 3400 от  31.10.2011 на сумму  159 476 218 руб., в том числе НДС 40 330 875 руб.

11. Ноябрь    счет – фактура  № 3666 от  30.11.2011 на сумму  303 997 223 руб., в том числе НДС 46 372 457 руб.

12. Декабрь    счет – фактура  № 3770 от  31.12.2011 на сумму  316 860 395 руб., в том числе НДС 48 334 636 руб.(уточненная счет - фактура).

Из пункта 120 Правил N 530 следует, что потери электрической энергии в электрических сетях оплачиваются сетевыми организациями как по регулируемым ценам (тарифам), так и по свободным (нерегулируемым) ценам. Для компенсации потерь сетевая организация обязана приобретать электроэнергию на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации. Свободные цены определяются в соответствии с разделом VII Правил N 530.

Согласно пунктам 121, 136 Правил N 530 оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии. Сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии. В случае покупки электроэнергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) сетевая организация представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Уровень напряжения гарантирующий поставщик и сетевая организация  вправе по своему усмотрению согласовать в договоре, а  число часов использования мощности является расчетной величиной, рассчитываемой в отношении каждого конкретного потребителя ежегодно.

В Методических указаниях предусмотрено, что при расчете ЧЧИМ учитывается определение годового потребления электрической энергии и объема электрической мощности, зависящего от величины наибольшей получасовой электрической мощности, которую потребитель обязуется ежедневно не превышать в часы максимальной нагрузки энергосистемы.

 При отсутствии приборов учета объем электрической мощности определяется расчетным методом.

На проверку показания  приборов учета потерь мощности в электрических сетях  для определения диапазона ЧЧИМ сетевой организации за 2011г. обществом  не представлены.

Общество не  представило  в ходе налоговой проверки и в суд расчет потерь, произведенный им исходя из объема электроэнергии, поставленной в электрическую сеть, и объема электроэнергии, переданной из сети общества.

Гарантирующий поставщик не представил  на проверку достоверных расчетных данных определения диапазона ЧЧИМ, не обосновал правомерность применения тарифа с расчетным числом часов использования мощности в диапазоне от 5501 до 6000 часов.

Из этого следует, что определение обществом стоимости потребленной ОАО «Дагэнергосеть» в целях компенсации потерь в электрических сетях  в 2011 году электроэнергии по ценам, установленным для группы потребителей с ЧЧИМ в диапазоне от 5501 до 6000 часов, является неправомерным.

В Методических указаниях предусмотрено, что при расчете числа часов использования мощности учитывается определение годового потребления электрической энергии и объема электрической мощности, зависящего от величины наибольшей получасовой электрической мощности, которую потребитель обязуется ежедневно не превышать в часы максимальной нагрузки энергосистемы. При отсутствии приборов учета объем электрической мощности определяется расчетным методом.

В результате неправомерного применения тарифа на  электрическую энергию,  поставляемую для целей компенсации потерь в сетях ОАО Дагэнергосеть» за 2011г.,  и  занижения доходов от реализации электрической энергии,  поставляемой для целей компенсации потерь в сетях ОАО Дагэнергосеть», неполная уплата налога на прибыль  за 2011г составляет  61 390 450 руб., неполная уплата налога на добавленную стоимость- 55 251 405 руб.,  в том числе  за 1 квартал 2011г.  -  20 053 231 руб.; 2 квартал 2011г. - 9920 340  руб., 3 квартал 2011г. -    6 945 431  руб., 4 квартал 2011г. - 18332 403 руб.     

Ввиду вышеизложенного судом также отклоняются доводы общества о нарушении налоговым органом правил определения рыночной цены стоимости электроэнергии в целях компенсации потерь в порядке, предусмотренном ст. 40 НК РФ (нарушения п.9,11 ст. 40 НК РФ), и ссылка заявителя по данному эпизоду на судебный акт по делу №А15-2503/2010.

Расходы, уменьшающие доходы от реализации.

В результате номинальных действий  по приобретению излишней мощности на оптовом рынке электрической энергии, общество создало для себя необоснованное преимущество, выразившееся в увеличении расходов,  уменьшающих доходы от реализации, и реализовало возможность получения необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль со стоимости  излишне приобретенной  мощности на оптовом рынке электрической энергии и, соответственно, неправомерное завышение расходовв сумме  1 253 602 414 руб., в том числе за 2009 г. - 428876 124руб., а за 2010г.- 824726290 руб. (пункт 1.3.1, 1,4,1 решения).

Оспаривая решение инспекции по указанному пункту, заявитель указывает следующее. Обществом представлены все документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов, которые предусмотрены в ст. 172 НК РФ, и все документы, подтверждающие расходы по налогу на прибыль, которые предусмотрены главой 25 НК РФ. Налоговым органом не выявлено недостоверности данных документов.   Налоговым органом в нарушение ст. 100 НК РФ не приведено доказательств того, что контрагенты общества (у которых куплена мощность) не заплатили с данных хозяйственных операций налоги в бюджет и имеет место необоснованная налоговая выгода.                                                                                                                                                       

Налоговый орган в акте проверки указывает на необоснованность принятия обществом в 2009-2010 годы в расходы по налогу на прибыль и к вычету НДС мощности, приобретенной на оптовом рынке электроэнергии и мощности. При этом, налоговый орган ссылается на не потребление всего объема приобретенной Обществом мощности на территории Республики Дагестан и на то, что Общество не имело права приобретать излишнюю (по мнению проверяющих) мощность.   

По мнению общества, налоговым органом не учтено следующее. 

Нормативные правовые акты, регулирующие вопросы обращения мощности на оптовом рынке электрической энергии (мощности): 

- Федеральный закон от 26.03.2003 №35-Ф3 «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике); Правила оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденные постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 №643 (далее - Правила оптового рынка) по регулированию отношений, связанных с оборотом электрической энергии и мощности на оптовом рынке, до 1 января 2011 г.;

- Правила оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденные постановлением Правительства РФ от 27.12.2010 №1172 (далее - Правила оптового рынка действующие) по регулированию отношений, связанных с оборотом электрической энергии и мощности на оптовом рынке, с 1 января 2011 г.                                                                                                                                                

-  Регламент определения объемов покупки и продажи мощности на оптовом рынке (приложение 13.2 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка), утвержденный Наблюдательным советом НП «Совет рынка» (далее - Регламент).        

Нормы права, которые определяют условия приобретения мощности на оптовом рынке электрической энергии (мощности): В соответствии со статьей 21 Федерального закона Правительство Российской Федерации утверждает Правила оптового рынка. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Федерального закона Правила оптового рынка должны предусматривать обеспечение достаточного количества мощности для покрытия спроса на электрическую энергию с учетом необходимости обеспечения нормативной потребности в резерве электрической мощности.                                               

 В соответствии с пунктом 3 Правил оптового рынка в течение переходного периода на оптовом рынке торговля электрической энергией и мощностью осуществляется с использованием следующих механизмов:

торговля электрической энергией и (или) мощностью по регулируемым ценам (тарифам) на основании регулируемых договоров;

торговля мощностью по свободным (нерегулируемым) ценам по результатам конкурентного отбора мощности.                                                                                                                                                                      

В соответствии с пунктом 58 Правил оптового рынка по регулируемым договорам мощность продается (покупается) по регулируемым ценам (тарифам), установленным для поставщиков - участников оптового рынка. При этом стороны договора, а также объемы электрической энергии (мощности) определяются таким образом, чтобы по совокупности всех определенных для покупателя регулируемых договоров в соответствующем периоде регулирования с начала их исполнения суммарная стоимость базового прогнозного объема электрической энергии и базового прогнозного объема мощности, скорректированных с учетом требований настоящего пункта, не превышала сумму стоимости базового прогнозного объема электрической энергии, определенную для данного покупателя совокупно за год по индикативной цене на электрическую энергию, и стоимость объема мощности, определенную для данного покупателя совокупно за год исходя из индикативной цены на мощность и объемов мощности в прогнозном балансе, на основании которого определяется базовый прогнозный объем мощности для соответствующего покупателя.   

В соответствии с пунктом 60 Правил оптового рынка при определении поставщиков и покупателей электрической энергии - контрагентов по регулируемым договорам обеспечивается баланс электрической мощности, определяемый достаточностью поставляемой поставщиками электрической мощности для обеспечения электрической мощностью покупателей с учетом необходимых резервов электрической мощности. В соответствии с пунктом 86.17. Правил оптового рынка участники оптового рынка покупают на оптовом рынке объем мощности, определяемый за расчетный период исходя из фактического объема потребления ими электрической энергии в устанавливаемые системным оператором плановые часы пиковой нагрузки и фактического коэффициента резервирования мощности, и оплачивают по свободным (нерегулируемым) ценам часть указанного объема, которая не оплачена ими по регулируемым договорам. Фактический коэффициент резервирования мощности рассчитывается организацией коммерческой инфраструктуры для каждой ценовой зоны оптового рынка.                         

Согласно пункту 2.2. Регламента определяется объем, на который в соответствии с Правилами оптового рынка корректируются объемы мощности, покупаемой (продаваемой) участниками оптового рынка по регулируемым договорам . 

В соответствии с пунктом 8 Регламента коммерческий оператор оптового рынка (ОАО «АТС») до 15 числа месяца, следующего за расчетным, размещает в персональных разделах участников оптового рынка на своем официальном сайте в сети Интернет следующую информацию:                                                                                            

 -о фактическом собственном максимуме потребления мощности;

       -величине коэффициента резервирования мощности для расчета объемов  покупки мощности по регулируемым ценам (тарифам);

      -объеме корректировки, применяемом к объемам, покупаемым по   регулируемым ценам (тарифам);

     -фактическом коэффициенте резервирования мощности;

     -фактическом объеме потребления мощности на оптовом рынке;

    - небалансе фактического объема потребления мощности, отнесенного на ГТП.                                              

      С учетом выше изложенного, а также исходя из других положений Правил, видно, что объем покупаемой обществом мощности определяется не произвольно, а рассчитывается ОАО «АТС» (согласно п.44 Правил) на основании нормативных актов и зависит, в том числе от объема приобретаемой электроэнергии.                                                                                                                        

       Общество указывает, что не имеет возможности повлиять на стоимость и объем покупаемой мощности, рассчитанной ОАО «АТС». Кроме того, необходимо учитывать, что только ОАО «АТС» является единственной организацией, уполномоченной в силу закона рассчитывать объем мощности, обязательный к покупке на оптовом рынке, поэтому правомерно купило объем мощности, который определило ОАО «АТС» и отнесло на вычеты по НДС и расходы по налогу на прибыль, по всей купленной мощности в 2009- 2010гг.

      Обстоятельства правомерности покупки обществом мощности в объемах, определенных ОАО «АТС», и правомерности отнесения Обществом всей суммы покупаемой мощности на расходы по налогу на прибыль и на вычеты по НДС  установлены в судебных актах по делу №А15-2503/2010.                                                                                   

       Более того, в судебных актах по делам №А15-1687/2011(3 квартал 2010), №. №А15-442/2011(1 кв.2010), №А15-443/2011(2 кв.2010), №А15-431/2012(4 кв.2010 и в Решении УФНС РФ по РД от 18.11.2011г. № 15-08/084(4 кв.2010) уже установлено, что Общество правомерно в 2010г. отнесло на расходы по налогу на прибыль и предъявило к вычету по НДС все суммы покупаемой мощности на оптовом рынке, следовательно, в акте проверки в основу доказательств правомерности доначислений сумм налогов и пеней положены обстоятельства и доказательства, которые идут в противоречие с ранее установленными судами                                                                                                                               

        Преодоление судебного решения путем принятия административным органом юрисдикционного акта, влекущего для участников спора, по которому было принято судебное решение, иные последствия, нежели определенные этим судебным решением, означает нарушение установленных Конституцией Российской Федерации судебных гарантий прав и свобод, не соответствует самой природе правосудия, которое осуществляется только судом, и несовместимо с конституционными принципами самостоятельности судебной власти, независимости суда и его подчинения только Конституции Российской Федерации и федеральному закону.                                                                                         

        Исключительная по своему существу возможность преодоления вступивших в законную силу окончательных судебных актов предполагает установление таких особых процедурных условий их пересмотра, которые отвечали бы прежде всего требованиям правовой определенности, обеспечиваемой признанием законной силы судебных решений, их неопровержимости, что, как правило, даже в судебных процедурах может быть поколеблено, только лишь если какое-либо новое или вновь открывшееся обстоятельство или обнаруженные фундаментальные нарушения неоспоримо свидетельствуют о судебной ошибке, без устранения которой компетентным судом невозможно возмещение причиненного ею ущерба. Тем более недопустимо дезавуирование судебного решения во внесудебной процедуре. Судебный акт, принятый по спору между действующим от имени государства налоговым органом и налогоплательщиком, впредь до его опровержения в судебном порядке не может быть отвергнут никаким другим налоговым органом, в том числе вышестоящим.   Указанная правовая позиция выражена в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17 марта 2009 года N 5-П, таким образом, утверждение налогового органа о том, что ОАО «ДЭСК» были приобретены излишние объемы мощности по регулируемым договорам, тем самым осуществлено неправомерное завышение суммы вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль за 2009-2010г., не соответствует действительности.                                                                                   

      Довод налогового органа о том, что в рамках проверки установлено приобретение обществом меньшего объема мощности в 2011г. при росте объема приобретенной электроэнергии,  не корректен, так как с 2011г. изменились правила расчета приобретаемой мощности на оптовом рынке, между тем в 2009-2010гг. Общество могло уменьшить количество покупаемой мощности, только купив меньшее количество электроэнергии, но тогда часть потребителей электроэнергии Республики Дагестан осталась бы без электричества в нарушение законодательства РФ (так как Общество является гарантирующим поставщиком).    Общество указывает, что в таблицах №4 и №5 акта проверки приведены некорректные данные.  Налоговый орган необоснованно и в нарушение ст.40 НК РФ, при определении суммы излишне приобретенной обществом мощности, применяет среднею цену приобретения мощности.  Кроме того, налоговый орган в нарушение ст. 100 НК РФ не указывает, по каким именно счетам - фактурам, по его мнению, обществом излишне приобретена мощность в 2009-2010гг., а по каким счетам-фактурам налоговый орган принял к вычету НДС и расходы по налогу на прибыль по приобретенной мощности. Данное нарушение налоговым органом ст. 100 НК РФ привело к тому, что общество не имело возможности воспользоваться своим правом (ст.21, 100,  101 НК РФ), представить мотивированные возражения по данному эпизоду.                                                                                Кроме того, как следует из позиции Президиума Высшего Арбитражного суда РФ, изложенной в постановлении №8867/10 от 28.10.2010, признавая факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы либо применения налогового вычета, невозможно ставить под сомнение хозяйственную операцию в части, что было сделано инспекцией при проведении данной камеральной налоговой проверки. В подобных случаях Кодекс предусматривает проверку соответствия примененных налогоплательщиком цен с учетом положений статьи 40 Кодекса, при наличии к этому оснований, установленных в пункте 2 названной статьи. Таким правом инспекция не воспользовалась, что повлекло неправомерный отказ Обществу в применении вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Проверив доводы общества и налогового органа по указанному эпизоду, суд считает доводы общества обоснованными в части по следующим основаниям.

ОАО «ДЭСК» с 1 июля 2008 года  входит в состав открытого акционерного общества «Холдинг МРСК», созданного в результате реорганизации  в форме выделения  из ОАО РАО «ЕЭС России»,  и является его дочерним акционерным обществом (51% от уставного капитала Общества принадлежит ОАО «Холдинг МРСК»).

Единоличным исполнительным органом Общества является ОАО «Межрегиональная сетевая компания Северного Кавказа» (решение внеочередного Общего собрания акционеров Общества от 25.09.2006, протокол №4, Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» 108-09\2006 от 29.09.2006).

Для каждого покупателя, заявившего в соответствии с пунктом 105 постановления Правительства РФ от 24.10.2003 N 643 (ред. от 24.12.2010) "О Правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода" (далее - Правила оптового рынка)плановый объем пикового потребления, организация коммерческой инфраструктуры исходя из заявленных значений в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка формирует плановые обязательства по покупке мощности на каждый месяц года, на который осуществлялось планирование, в объеме, равном произведению объема заявленного участником планового пикового потребления и планового коэффициента резервирования.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 529 «О совершенствовании порядка функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности)» (в редакции постановлений Правительства РФ от 07.04.2007 № 205,  от 14.09.2009 № 741) фактический объем мощности, необходимой для обеспечения надежной и бесперебойной поставки фактического объема потребления электрической энергии за расчетный период для каждого участника оптового рынка, определяется администратором торговой системы расчетным путем на основе значений объемов потребления электрической энергии покупателем в часы, используемые в установленном федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов порядке для определения объема потребления электрической мощности в прогнозном балансе, умноженных на соответствующий коэффициент резервирования.

До 1 января 2011 г. объем покупки мощности равен объему электрической мощности, определенному для организации по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью на оптовом рынке на соответствующий календарный месяц в прогнозном балансе на соответствующий период регулирования, умноженному на фактический коэффициент резервирования мощности, а с 1 января 2011г.  рассчитанному для указанной организации в соответствии с порядком определения величины спроса на мощность с целью проведения долгосрочного отбора мощности объему пикового потребления, умноженному на плановый коэффициент резервирования мощности, учтенный при проведении конкурентного отбора мощности на соответствующий год(в ред. постановления Правительства РФ от 24.02.2010 N89).

В соответствии с п.86.17. постановления Правительства РФ от 24.10.2003 N 643 (ред. от 24.12.2010) "О Правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода"  участники оптового рынка покупают на оптовом рынке объем мощности, определяемый за расчетный период исходя из фактического объема потребления ими электрической энергии, включая объемы покупки электрической энергии для целей экспорта (за исключением объема потребления электрической энергии электростанциями для собственных и (или) хозяйственных нужд, который определяется в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка), в устанавливаемые системным оператором плановые часы пиковой нагрузки и рассчитываемого в соответствии с настоящим пунктом фактического коэффициента резервирования мощности, и оплачивают по свободным (нерегулируемым) ценам часть указанного объема, которая не оплачена ими по регулируемым договорам или по договорам на розничном рынке (далее - объем мощности, подлежащий оплате по свободным (нерегулируемым) ценам).

Фактический коэффициент резервирования мощности рассчитывается организацией коммерческой инфраструктуры для каждой ценовой зоны оптового рынка таким образом, чтобы объем покупки мощности участниками оптового рынка и организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью в соответствующем расчетном периоде в пределах одной ценовой зоны оптового рынка с учетом поставок из одной зоны в другую и между ценовыми зонами оптового рынка и территориями, не объединенными в ценовые зоны оптового рынка, соответствовал совокупному объему мощности, оплачиваемой в этом расчетном периоде в пределах той же ценовой зоны оптового рынка с учетом поставок из одной зоны в другую и между ценовыми зонами оптового рынка и территориями, не объединенными в ценовые зоны оптового рынка, с использованием всех предусмотренных настоящими Правилами механизмов торговли. Указанный совокупный объем мощности, оплачиваемой в ценовой зоне оптового рынка, не должен превышать совокупный аттестованный объем мощности в составе объема мощности, определенного по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на продажу мощности, а также оплачиваемого в соответствии с пунктами 86.20 и 118 настоящих Правил, в отношении генерирующего оборудования, аттестованного по параметрам, в данной ценовой зоне оптового рынка с учетом поставок из одной зоны в другую и между ценовыми зонами оптового рынка и территориями, не объединенными в ценовые зоны оптового рынка.

Фактический коэффициент резервирования мощности может дифференцироваться в зависимости от наличия подтвержденной системным оператором готовности к приему и исполнению управляющих воздействий систем противоаварийного управления отключением нагрузки (за исключением систем противоаварийного управления отключением нагрузки при изменении частоты) в отношении энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии и (или) мощности, отнесенных к отдельной группе точек поставки. Указанная дифференциация осуществляется в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, с определяемой в этом порядке даты.

В случае если группа точек поставки покупателя электрической энергии и мощности относится более чем к одной зоне свободного перетока, фактический объем потребления им электрической энергии в плановые часы пиковой нагрузки в каждой из зон свободного перетока определяется для него в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка исходя из фактического объема потребления электрической энергии в плановые часы пиковой нагрузки в данной группе точек поставки и коэффициентов, отражающих отнесение данной группы точек поставки к узлам расчетной модели, входящим в каждую из указанных зон.

В случае если объем мощности, оплачиваемой участником оптового рынка по регулируемым договорам в соответствующем расчетном периоде, был скорректирован в соответствии с пунктом 58 настоящих Правил, определяемый в соответствии с настоящим пунктом объем мощности, подлежащий оплате по свободным (нерегулируемым) ценам таким участником, корректируется аналогичным образом.

          В соответствии с пунктом 109 раздела 7 Правил №530 (постановление Правительства РФ от 31.08.2006 N530 "Об утверждении правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики") фактическая величина мощности, приобретаемая покупателями на розничном рынке, определяется в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов, исходя из фактического объема потребления электрической энергии в часы пиковой нагрузки, устанавливаемые системным оператором в рабочие дни расчетного периода.

Согласно п. 36Правил оптового рынка электроэнергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24 октября 2003 г. N 643 (в ред. от 31 июня 2006 г.), под генерирующей мощностью понимается особый товар, покупка которого предоставляет участникам оптового рынка право требования обеспечения готовности генерирующего оборудования к выработке электроэнергии установленного качества, в количестве, необходимом для удовлетворения потребностей в электрической энергии данного участника.

         Мощность как физическая величина, равная отношению работы к промежутку времени, в течение которого она произведена, характеризует скорость передачи или преобразования электрической энергии.

         "Поставка мощности" по своей природе означает поддержание производителем электроэнергии такого состояния агрегатов, чтобы в случае необходимости обеспечить подачу электроэнергии при повышенной нагрузке.

Мощность - особый товар, продажа которого для производителя означает готовность к производству электроэнергии и покупка которого для потребителя гарантирует ему возможность приобретения необходимого объема (соответствующего количества и качества) электрической энергии.

                                                                                                                                  Таблица №1

                                                                                                                                                                                           Таблица№3

При сравнительном анализе данных ежемесячной статистической отчетности  формы № 46-ЭЭ  «Сведения о полезном отпуске (продаже) электрической   энергии и мощности отдельным категориям», данных величины мощности согласно прогнозному балансу ОАО «ДЭСК», данных  филиала ОАО «СО ЕЭС» «Региональное диспетчерское управление энергосистемы РД» по абсолютному максимуму потребленной мощности по  РД  и данных,размещенных в персональных разделах участников оптового рынка на своем официальном сайте в сети Интернет информации НП «АТС» по фактическому собственному максимуму потребления мощности МВт, проверкой установлено, что указанные данные по покупке мощности за аналогичный период  не соответствуют  ежемесячным данным  купленной электрической энергии  на оптовом рынке в соответствии с актами приема- передачи (поставки) мощности  и счетами-фактурами и имеют значительные отклонения по показателю «величина мощности».

В соответствии с пунктом 51.1 Правил оптового рынка для покупателей электрической энергии (мощности) Республики Дагестан максимальный объем поставки мощности на оптовом рынке на основании регулируемых договоров составляет 100 процентов базового прогнозного объема мощности. Базовый прогнозный объем мощности для указанных покупателей определяется исходя из объема электрической мощности, определенного для такого покупателя на соответствующий календарный месяц в утвержденном в установленном порядке прогнозном балансе на 2009-2011 годы, умноженного на коэффициент резервирования мощности для расчета объемов покупки мощности по регулируемым ценам (тарифам).

Согласно пункту 58 Правил оптового рынка по регулируемым договорам мощность продается (покупается) по регулируемым ценам (тарифам), установленным для поставщиков - участников оптового рынка. При этом стороны договора, а также объемы электрической энергии (мощности) определяются таким образом, чтобы по совокупности всех определенных для покупателя регулируемых договоров в соответствующем периоде регулирования с начала их исполнения суммарная стоимость базового прогнозного объема электрической энергии и базового прогнозного объема мощности, скорректированных с учетом требований настоящего пункта, не превышала сумму стоимости базового прогнозного объема электрической энергии, определенную для данного покупателя совокупно за год по индикативной цене на электрическую энергию, и стоимость объема мощности, определенную для данного покупателя совокупно за год исходя из индикативной цены на мощность и объемов мощности в прогнозном балансе, на основании которого определяется базовый прогнозный объем мощности для соответствующего покупателя.

В соответствии с пунктом 60 Правил оптового рынка при определении поставщиков и покупателей электрической энергии - контрагентов по регулируемым договорам обеспечивается баланс электрической мощности, определяемый достаточностью поставляемой поставщиками электрической мощности для обеспечения электрической мощностью покупателей с учетом необходимых резервов электрической мощности.          

Пунктом 86.17. Правил оптового рынка установлено, что участники оптового рынка покупают на оптовом рынке объем мощности, определяемый за расчетный период, исходя из фактического объема потребления ими электрической энергии в устанавливаемые системным оператором плановые часы пиковой нагрузки и фактического коэффициента резервирования мощности, и оплачивают по свободным (нерегулируемым) ценам часть указанного объема, которая не оплачена ими по регулируемым договорам. Фактический коэффициент резервирования мощности рассчитывается организацией коммерческой инфраструктуры для каждой ценовой зоны оптового рынка.

В соответствии с пунктом 2.2. Регламента определяется объем, на который в соответствии с Правилами оптового рынка корректируются объемы мощности, покупаемой (продаваемой) участниками оптового рынка по регулируемым договорам.

В соответствии с пунктом 8 Регламента коммерческий оператор оптового рынка (ОАО «АТС») до 15 числа месяца, следующего за расчетным, размещает в персональных разделах участников оптового рынка на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о:

                   - фактическом собственном максимуме потребления мощности;

                   -величине коэффициента резервирования мощности для расчета объемов покупки мощности по регулируемым ценам (тарифам);

                    -объеме корректировки, применяемом к объемам, покупаемым по регулируемым ценам (тарифам);

                   -фактическом коэффициенте резервирования мощности;

                   -фактическом объеме потребления мощности на оптовом рынке;

                   - небалансе фактического объема потребления мощности, отнесенного на ГТП.

На основании данных, опубликованных ОАО «АТС» на официальном сайте в сети Интернет в персональном разделе ДЭСК, и данных, указанных в отчетах о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности на оптовом рынке, ежемесячно формируемых и направляемых ОАО «АТС» в адрес ДЭСК, приводится информация о показателях, связанных с осуществлением ДЭСК покупки мощности на оптовом рынке.

Согласно ежемесячным балансам покупной и отпускной электрической энергии ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» объем потребления электроэнергии составляет: за  2009год - 4 507 998 205 кВт.ч;  за  2010 - 4 790 711 092 кВт.ч ;   за 2011 г. - 5 204 482 107  кВт.ч.

По отчету о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности   на оптовом рынке    объем   купленной мощности составляет: за   2009 год  -15 206,758 МВт; за 2010 г. - 17 331,878 МВт;  за 2011 г. – 14 627,42 МВт.

Из вышеприведенных данных  усматривается ежегодный рост   количества приобретенной  электроэнергии, при уменьшении  количества покупной мощности за 2011г.

     Покупка мощности на оптовом рынке электрической энергии (мощности) за проверяемый период осуществлялась ДЭСК в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) и Договором о присоединении к торговой системе оптового рынка, и при этом  приобретены излишние объемы мощности.

Фактами, подтверждающими излишнее приобретение мощности, установленными налоговым органом, являются следующие:

корректировка объемов покупной мощности, покупаемым по регулируемым ценам (тарифам)при отсутствии  необходимости корректировки и  соответственно ее приобретения обществом сверх произведения ежемесячного фактического собственного максимума  потребления мощности на фактический коэффициент резервирования мощности ;

согласно отчетам о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности   на оптовом рынке  и    счетам- фактурам объем  приобретенной Обществом мощностисоставляет: за   2009год - 15 206,758 МВт;   за   2010 г. - 17 331,878 МВт,  за    2011 г. – 14 627,42 МВт.

Согласно данным ОАО «АТС» (таблица №5,6)   фактический собственный максимум  потребления мощности обществом   составляет: за   2009год-13 109,855 МВт;   за   2010 год - 13 513,932 МВт.

 Документы, подтверждающие  правомерность покупки Обществом мощности в объемах, определенных ОАО «АТС», и правомерность отнесения Обществом всей суммы покупаемой мощности на расходы по налогу на прибыль за проверяемый период,  на проверку не представлены.

Приобретение обществом мощности сверх прогнозного баланса за 2009- 2010гг.

Согласно прогнозному балансу  общества (таблицы №1,2,3)  заявленная  мощность  составляет: за   2009год - 8 836,551 МВт;  за 2010 год - 8 833,53 МВт;  за 2011 год – 9 202,52 МВт.

Согласно данным ОАО «АТС»в приведенных выше  таблицах   фактический собственный максимум  потребления мощности  с учетом коэффициента резервирования мощности  составляет: за   2009 год -13 109,855 МВт;  за 2010 год - 13 513,932 МВт ; за 2011год – 14 627,42 МВт.

Согласно  данным  ежемесячной статистической отчетности  формы № 46-ЭЭ  «Сведения о полезном отпуске (продаже) электрической   энергии и мощности отдельным категориям»  за 2009-2011гг., представляемой обществом в статистические органы, величина покупной электрической мощности составляет:

за 2009год - 9179,203 МВт; за 2010- 8 589,987 МВт;   за 2011- 14 627,42 МВт.   

согласно отчетам о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности   на оптовом рынке  и    счетам- фактурам объем  приобретенной обществом мощностисоставляет: за   2009 год -15 206,758 МВт; за 2010 год - 17 331,878 МВт, за 2011 год – 14 627,42 МВт.

В ходе проверки основании в целях закрепления доказательственной базы  по вопросу излишнего приобретения мощности  за проверяемый период  направлен запрос № 10/002689 от 30 мая 2012г. в филиал ОАО «СО ЕЭС» «Региональное диспетчерское управление энергосистемы РД» о представлении данных  по абсолютному максимуму потребленной мощности по  РД .

            В ответе, полученном от филиала ОАО «СО ЕЭС» «Региональное диспетчерское управление энергосистемы РД», абсолютный максимум потребленной мощности по РД составляет:  за 2009г.- 943МВт;  за 2010 год – 987МВт;  за 2011 год - 987МВт.

Согласно прогнозному балансу  общества (таблица №1,2,3)  заявленная  мощность  составляет:  за   2009 год -8 836,551 МВт; за 2010 год - 8 833,53 МВт; за 2011г. – 9 202,52 МВт.

По данным ОАО «АТС», приведенным выше  в таблицах,   фактический собственный максимум  потребления мощности  с учетом коэффициента резервирования мощности  составляет: за   2009 год -13 109,855 МВт; за 2010 год - 13 513,932 МВт.

            Согласно  данным  ежемесячной статистической отчетности  формы № 46-ЭЭ  «Сведения о полезном отпуске (продаже) электрической   энергии и мощности отдельным категориям»  за 2009-2011гг., представляемой обществом в статистические органы, величина покупной электрической мощности составляет: за 2009г.- 9179,203 МВт; за 2010 год - 8 589,987 МВт; за 2011год - 14 627,42 МВт.   

При сравнении данных ежемесячного абсолютного максимума потребленной мощности по  РД  согласно  сведениям, представленным филиалом ОАО «СО ЕЭС» «Региональное диспетчерское управление энергосистемы РД», ежемесячных  данных фактического собственного максимума  потребления мощности без учета фактических коэффициентов резервирования мощности рассчитанных  НП «АТС»  и данных  ежемесячной статистической отчетности  формы № 46-ЭЭ  «Сведения о полезном отпуске (продаже) электрической   энергии и мощности отдельным категориям»  отклонения незначительные.

При сравнении ежемесячных  данных фактического собственного максимума  потребления мощности, умноженного на фактический коэффициент резервирования мощности, рассчитанных НП «АТС»,  с ежемесячным объемом покупной мощности обществом отклонения значительные и составляют: за 2009г.- 2 096,903 МВт;  за 2010 год - 3 817,946  МВт.

Из вышеприведенных данных  установлен рост   объема приобретенной  электроэнергии  за 2011г. по сравнению с 2009г. и с 2010г., при уменьшении  объема покупной мощности за 2011г.

Согласно ежемесячным балансам покупной и отпускной электрической энергии ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» объем потребления электроэнергии составляет: за  2009год - 4 507 998 205 кВт.ч; за 2010год - 4 790 711 092 кВт.ч ;  за 2011год - 5 204 482 107  кВт.ч;

По данным отчета о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности   на оптовом рынке,    объем   купленной мощности составляет: за   2009 год -15 206,758 МВт; за 2010 г. - 17 331,878 МВт; за 2011 г.– 14 627,42 МВт.

 Согласно  данным  ежемесячной статистической отчетности  формы № 46-ЭЭ  «Сведения о полезном отпуске (продаже) электрической   энергии и мощности отдельным категориям»  за 2009-2011гг., представляемой обществом в статистические органы, величина покупной электрической мощности составляет за 2009г.- 9179,203 МВт; за 2010 г.- 8 589,987 МВт; за 2011 г.- 14 627,42 МВт.

Согласно отчетам о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности   на оптовом рынке  и    счетам- фактурам объем  приобретенной Обществом мощностисоставляет: за 2009год-15 206,758 МВт;  за 2010год- 17 331,878 МВт ; за 2011год – 14 627,42 МВт;

По   данным  ежемесячной статистической отчетности  формы № 46-ЭЭ  «Сведения о полезном отпуске (продаже) электрической   энергии и мощности отдельным категориям»  за 2009г., представляемой обществом в статистические органы, стоимость  покупной электрической мощности   за   2009 год составляет 2 878 305 291 руб., тогда как согласно первичных документов общества -3 145 049 204 руб.

Проверкой  установлено, что согласно ежемесячным балансам покупной и отпускной электрической энергии ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» объем потребления электроэнергии составляет: за 2009год- 4 507 998 205 кВт.ч; за 2010 г.-4 790 711 092 кВт.ч; за 2011 г.- 5 204 482 107  кВт.ч.

Согласно отчетам о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности   на оптовом рынке    обьем   купленной мощности составляет: за   2009   год-15 206,758 МВт; за 2010год- 17 331,878 МВт; за 2011год – 14 627,42 МВт.

Согласно приведенным данным общества при покупке электроэнергии ежегодный рост ? и оказывается возможным приобретение меньшего объема мощности при росте приобретенного объема электроэнергии за соответствующий период, ввиду чего является несостоятельным довод общества о возможном ограничении части потребителей электроэнергии Республики Дагестан вследствие приобретения меньшего объема и мощности электроэнергии.

Объем мощности, оплачиваемой участником оптового рынка по регулируемым договорам в соответствующем расчетном периоде,  обществом был скорректирован в соответствии с пунктом 58 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 №643, объем мощности, подлежащий оплате по свободным (нерегулируемым) ценам.?

Объем корректировки, применяемый к объемам, покупаемым по регулируемым ценам (тарифам), за проверяемый период составляет: за 2009 год - 2 096,903 МВт;  за 2010 год - 3 817,946  МВт.

Проверкой  установлено, что  обществом приобретена мощность без покупки электрической энергии у ОАО «Концерн Росэнергоатом» согласно следующим счетам- фактурам:

       - счет-фактура №2402935 от 31.01.09 на сумму  15 213 314  руб. с НДС

        -счет-фактура №2307700 от 31.01.09 на сумму108 521 765 руб. с НДС

        - счет-фактура №2402480 от 31.12.08 на сумму 16 707 506 руб. с НДС

        - счет-фактура №2112127 от 31.12.08 на сумму 21 174 424 руб. с НДС

        - счет-фактура №2308256 от 31.03.09 на сумму 44 855 080 руб. с НДС

        - счет-фактура №2404004 от 31.03.09 на сумму 17 036 479   руб. с НДС

         - счет-фактура №2406065 от 31.07.09 на сумму 23 591 614 руб. с НДС

        - счет-фактура №2406606 от 31.08.09 на сумму 24 597 623 руб. с НДС

        - счет-фактура №2405531 от 30.06.09 на сумму 14 546 736 руб. с НДС

        - счет-фактура №2404451 от 30.04.09 на сумму 13 113 951 руб. с НДС

        - счет-фактура №2308640 от 30.04.09 на сумму 25 855 853 руб. с НДС

        - счет-фактура №2403451 от 28.02.09 на сумму 18 120 009  руб. с НДС

        - счет-фактура №2307967 от 28.02.09 на сумму 175154 940   руб. с НДС

        - счет-фактура №2307966 от 28.02.09 на сумму 46379 956  руб. с НДС

        - счет-фактура №2310313 от 30.09.09 на сумму  91704 284 руб. с НДС

        - счет-фактура №2407149 от 30.09.09 на сумму 23545 709 руб. с НДС

        - счет-фактура  №2407666   за 31.10.2009 на сумму 27 156 365 руб. с НДС

        - счет-фактура №2310975 от 30.11.09 на сумму 52 411 551   руб. с НДС

        - счет-фактура №2408209 от 30.11.09 на сумму 30 160 648  руб. с НДС

        - счет-фактура на сумму12 786 168 руб. с НДС

        -счет-фактура на сумму 34 732 576 руб. с НДС

        -счет-фактура на сумму 106 169 738 руб. с НДС

         -счет-фактура контрагента ОАО «Фортум с выделением НДС.

         №1000/90010333 от 31.05.09 на сумму 4 818 913 руб.  

        - счет-фактура №1000/90010331 от 31.05.09 на сумму 2 262 169 руб.  

        - счет-фактура №1000/90009753 от 30.04.09 на сумму 4 896 180  руб.  

        - счет-фактура №1000/90009743 от 30.04.09 на сумму 2 298 949  руб.  

        - счет-фактура №1000/90009748 от 30.04.09 на сумму 4 336 498 руб.  

        - счет-фактура №1000/90010873 от 30.06.09 на сумму 2 277 501 руб.  

        - счет-фактура №1000/90010880 от 30.06.09 на сумму 4 851 763 руб.  

        - счет-фактура №1000/0090011318 от 31.07.09 на сумму 4 070 085 руб.

        - счет-фактура №1000/0090011781 от 31.08.09 на сумму 1 903 991 руб.  

        -счет-фактура №1000/0090011788 от 31.08.09 на сумму 4 057 193  руб.  

        - счет-фактура №1000/0090012466 от 30.09.09 на сумму 4 128 353 руб.  

        - счет-фактура №1000/0090012456 от 30.09.09 на сумму 1 936 868   руб.

        -  счет-фактура №1000/0090013013 от 31.10.09 на сумму 4 270 475  руб.

-  счет-фактура №1000/0090013007 от 31.10.09 на сумму 2 003 549 руб.

-  счет-фактура №1000/0090013584 от 30.11.09 на сумму 4 344 863 руб.

        - счет-фактура №1000/0090013562 от 30.11.09 на сумму 2 039 218 руб.  

       -  счет-фактура №1000/0090013935 от 31.12.09 на сумму 2 152 268 руб.

       - счет-фактура №1000/0090013945 от 31.12.09 на сумму 4 586 242 руб.  

За указанный объем мощности общество с ОАО«Концерн Росэнергоатом» рассчитывается векселями.

ОАО «ДЭСК» за период 2009-2011гг. по договорам  купли-продажи, через ЗАО «Бизнес Альянс» и ООО «Атлас Финанс Групп», приобретались  простые векселя различных банков, в последующем общество рассчитывалось за мощность векселями  с поставщиками электрической энергии и мощности.

ОАО «ДЭСК» переданы ОАО «Концерн Росэнергоатом» простые векселя банков, приобретенные через ЗАО «Бизнес Альянс» и ООО «Атлас Финанс Групп»,   за 2009г. на сумму 1 426 407 611 руб.,  а  за 2010г. на сумму 1 123 803 735 руб.

Между ООО «УСБ  «Инициатива» («Управляемое общество» в лице ФИО7 на основании доверенности) и ООО «Сервеинговая компания «Бизнес-Инвест» («Управляющее общество» в лице Ген. ФИО8 Вильевича) заключили Договор передачи полномочий единоличного исполнительного органа Общества от 01.06.2009. Согласно договору передачи полномочий единоличного исполнительного органа общества от 01.06.2009 Управляемая организация передает, а Управляющая организация принимает на себя полномочия единоличного исполнительного органа (Генерального директора).

Между ОАО «Территориальная генерирующая  компания №2»  («Принципал» в лице ФИО9) между ООО «Сервеинговая компания «Бизнес-Инвест» («Агент» в лице Ген. ФИО8 Вильевича) заключен агентский договор №А-28-02/09 от 10 февраля 2009г., согласно которому агент обязуется от своего имени, но за счет Принципала и по его поручению за вознаграждение совершать юридические и иные действия, направленные на осуществление расчетов за электрическую (мощность) по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии (мощности) на оптовом рынке электрической энергии и мощности, заключенным между Принципалом и Покупателями электрической энергии и мощности.

Между ОАО «Фортум»  («Принципал» в лице ФИО10)  ООО «Сервеинговая компания «Бизнес-Инвест» («Агент» в лице ген. директора ФИО11) заключен агентский договор №А-79-07/09 от 15 июля 2009г., согласно которому агент обязуется от своего имени, но за счет Принципала и по его поручению за вознаграждение совершать юридические и иные действия, направленные на погашение дебиторской задолженности от продажи электрической энергии, возникшей у Покупателя (ОАО «ДЭСК», ОАО «Калмэнергосбыт», ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго», ОАО энергетики и электрификации «Ингушэнерго», ОАО энергетики и электрификации «Севкавказэнерго», ОАО «Каббалэнерго») перед Принципалом, в связи с неоплатой (просрочкой оплаты) поставленной электрической энергии (мощности) по регулируемым двусторонним договорам купли-продажи электрической энергии (мощности).

Между ОАО «Территориальная генерирующая  компания №4»  («Принципал» в лице первого заместителя ген. директора ФИО12) между ООО «Сервеинговая компания «Бизнес-Инвест» («Агент» в лице ген. директора ФИО11) заключен агентский договор №3 от 08 декабря 2009г., по условиям которого агент обязуется от своего имени, но за счет Принципала и по его поручению за вознаграждение совершать юридические и иные действия, направленные на осуществление расчетов за электрическую (мощность) по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии (мощности) на оптовом рынке электрической энергии и мощности между Принципалом и Покупателями электрической энергии и мощности.

            Между ОАО «Территориальная генерирующая  компания №4»  (Принципал) между ООО «Сервеинговая компания «Бизнес-Инвест» (Агент) заключен агентский договор №3 от 09 февраля 2010г., по условиям которого агент обязуется от своего имени, но за счет Принципала и по его поручению за вознаграждение совершать юридические и иные действия, направленные на осуществление расчетов за электрическую (мощность) по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии (мощности) на оптовом рынке электрической энергии и мощности между Принципалом и Покупателями электрической энергии и мощности.

Согласно внеочередному собранию участников Общества с ограниченной ответственностью «ИнвестСтройПрооект» от 30 июня 2010г. (гражданин РФ ФИО11, владеющий долей в размере 25% уставного капитала, гражданин РФ  ФИО13, владеющий долей в размере 25% уставного капитала, гражданин РФ ФИО14, владеющий долей в размере 25% уставного капитала, гражданин РФ ФИО15, владеющая долей в размере 25% уставного капитала) изменили фирменное название Общества на новое фирменное наименование: Общество с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «Атлан».

У "эмитентов" векселей отсутствовали необходимые условия для достижения результатов экономической деятельности, отсутствовали достаточные собственные средства для их погашения, и векселя приобретались за счет средств ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» или приобретались за счет заемных средств.

- Договор займа №З-118-06/10 от 30.06.2010г. между ООО «УСБ «Инициатива» - («Займодавец» в лице ген. директора ФИО14), ООО «Сервеинговая компания «Бизнес-Инвест» («Заемщик» в лице ген. директора ФИО11)  и согласно указанному договору Займодавец предоставляет Заемщику заем в размере 6 000 000руб.  под 8% годовых, возврат указанной суммы займа осуществляется Заемщиком до 31.12.2010.

Договор займа №З - 114-05/10 от 19.05.2010 между ООО «Сервеинговая компания «Бизнес-Инвест» («Заимодавец» в лице ген. директора ФИО11), ООО «Ультраформ Проект» («Заемщик» в лице ген. директора ФИО16) и согласно указанному договору Займодавец предоставляет Заемщику заем в размере 20 000 000руб.  под 8,25% годовых, возврат указанной суммы займа осуществляется Заемщиком до 31.12.2011.

Договор займа №З - 126-11/10 от 22.11.2010 между ООО «Сервеинговая компания «Бизнес-Инвест» («Заимодавец» в лице ген. директора ФИО11), ООО «ИСК «АТЛАН» («Заемщик» в лице ген. директора ФИО17) и согласно указанному договору Займодавец предоставляет Заемщику заем в размере 800 000руб.  под 8% годовых, возврат указанной суммы займа осуществляется Заемщиком до 21.11.2011.

Договор займа №З - 149-12/3 от 30.12.2010 между ООО «Ультраформ Проект» («Заимодавец» в лице ген. директора ФИО16), ООО «Сервеинговая компания «Бизнес-Инвест» («Заемщик» в лице ген. директора ФИО11) и согласно указанному договору Займодавец предоставляет Заемщику заем в размере        48 500 000 руб.  под 3% годовых, возврат указанной суммы займа осуществляется Заемщиком в течение 30 дней с даты предъявления Займодавцом требования о возврате.

Договор займа №З - 120-08/10 от 03.08.2010 между ООО «Сервеинговая компания «Бизнес-Инвест» («Заимодавец» в лице ген. директора ФИО11), ООО «Ультраформ Проект» («Заемщик» в лице ген. директора ФИО16) и согласно указанному договору Займодавец предоставляет Заемщику заем в размере 20 000 000руб.  под 13,25% годовых, возврат указанной суммы займа осуществляется Заемщиком до 31.07.2011.

Договор займа №З - 102-02/10 от 03.08.2010 между ООО «Сервеинговая компания «Бизнес-Инвест» («Заимодавец» в лице ген. директора ФИО11), ООО «Ультраформ Проект» («Заемщик» в лице гендиректора ФИО16) и согласно указанному договору Займодавец предоставляет Заемщику заем в размере 133 000 000руб.  под 13,5% годовых, возврат указанной суммы займа осуществляется Заемщиком в течение 30 дней с даты предъявления Займодавцом требования о возврате.

Договор займа №З - 99-01/10 от 02.02.2010 между ООО «Сервеинговая компания «Бизнес-Инвест» («Заимодавец» в лице гендиректора ФИО11), ФИО11 («Заемщик») и согласно указанному договору Займодавец предоставляет Заемщику заем в размере 600 000руб.  под 6% годовых, возврат указанной суммы займа осуществляется Заемщиком до 31.12.2010.

Договор займа № б/н от 28.10.2010г. между ООО «Сервеинговая компания «Бизнес-Инвест» («Заемщик» в лице ген. директора ФИО11), ООО «Юридические консультации» («Заимодавец» в лице ген. директора ФИО18) и согласно указанному договору Займодавец предоставляет Заемщику заем в размере 21 000 000руб.  под 12% годовых, возврат указанной суммы займа осуществляется Заемщиком до 27.10.2011.

Расчетный счет ООО «ИСК «Атлант» в ОАО «Альфа-Банк» №40702810801200002183 открыт 21.12.2010, т. е. незадолго до перечисления денежных средств ООО «Юрэнергоконсалт» на расчетный счет №<***> за  ОАО «ДЭСК» на приобретение векселей по договору 10 ДЭСК/10 от 17.12.2010. Сумма 80 293 036 руб. п/п №1429 от 20.12.2010.

Налоговым органом  установлено, что  все вышеуказанные организации, участвовавшие в приобретении векселей и в последующей их реализации ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» (ООО «СК « Бизнес-Инвест» , ООО «УСБ Инициатива», ООО  ИСК «Атлан»,ЗАО «Бизнес Альянс, ЗАО «Профиль», ООО «СпецИнвестПроект», ООО «Энерго Техно Консалт), имели счета в  указанных банках  и являются взаимозависимыми лицами, а также  подконтрольными  ОАО «МРСК Северного Кавказа».

Единоличные исполнительные органы данных организаций (генеральные директоры) являлись одновременно сотрудниками ОАО «МРСК Северного Кавказа», в котором получали основной доход. Указанные лица при опросе в налоговом органе подтвердили факт участия в хозяйственной деятельности перечисленных обществ.

Проведенными налоговым органом мероприятиями налогового контроля установлено, что контрагенты ОАО «ДЭСК», у которых приобретались  векселя различных банков,  являются предприятиями мигрантами:

            Указанными контрагентами общества договоры на покупку векселей у различных банков и на продажу указанных векселей обществу заключались в один и тот же день   с дисконтом, превышающим в разы ставку финансирования Центрального банка России:

По договору купли-продажи векселей № М-В-260509 от 26.05.2009 ЗАО «Метробанк» реализует ООО «Атлас Финанс Групп» свои векселя в количестве 50 шт. (номинальная стоимость одного векселя 1 000 000 руб.)  МБ № 0000063 -0000112 за 44 000 000 руб. Акт приема передачи от 27.05.2009г. Указанные векселя ОАО «ДЭСК» покупает по договору купли-продажи №06/05-МПБ  от  21.05.2009  у  ЗАО «Бизнес Альянс» по цене 48 250 000руб.

Договор купли- продажи векселей между ОАО «ДЭСК» и ЗАО «Бизнес Альянс» заключен раньше срока,  чем заключен между  ЗАО «Метробанк» и ООО «Атлас Финанс Групп»,   и получен дисконт в сумме 4 250 000руб  (48 250 000-44 000 000= 4 250 000руб.)

По договору купли-продажи векселей № М-В-250609 от 25.06.2009 ЗАО «Метробанк» реализует ООО «Атлас Финанс Групп» свои векселя в количестве 50 шт. (номинальная стоимость одного векселя 1 000 000 руб.)  МБ № 0000113 -0000162 за 44 000 000 руб. Акт приема передачи от 25.06.2009. Из указанных выше векселей 33 векселя ( МБ № 0000113 -0000145)   ОАО «ДЭСК» покупает по договору купли-продажи №01/06  от  22.06.2009  у  ЗАО «Бизнес Альянс» по цене 31 845 000 руб. Цена приобретения указанного количества векселей ООО «Атлас Финанс Групп» у банка составляет 29 040 000 руб.  Получен дисконт в сумме 2 805 000руб  (31 845 000-29 040 000=2 805 000руб.)      

По договору купли-продажи векселей № М-В-290709 от 29.07.2009 ЗАО «Метробанк» реализует ООО «Атлас Финанс Групп» свои векселя в количестве 50 шт.(номинальная стоимость одного векселя 1 000 000 руб.)  МБ № 0000163 -0000212 за 44 000 000 руб. Акт приема передачи от 29.07.2009г. Указанные векселя ОАО «ДЭСК» покупает по договору купли-продажи №20/07-МПБ  от  27.07.2009  у  ЗАО «Бизнес Альянс» по цене 48 500 000руб.  Получен дисконт в сумме 4 500 000 руб. (48 500 000-44 000 000= 4 500 000руб.)                                        

По договору купли-продажи векселей № М-В-250809 от 25.08.2009 ЗАО «Метробанк» реализует ООО «Атлас Финанс Групп» свои векселя в количестве 50 шт. (номинальная стоимость одного векселя 1 000 000 руб.)  МБ № 0000213 -0000262 за 44 000 000 руб. Акт приема передачи от 25.08.2009.

Указанные векселя в количестве 46шт.  МБ № 0000213 -0000258 ОАО «ДЭСК» покупает по договору купли-продажи №28/08-МПБ  от  20.08.2009  у  ЗАО «Бизнес Альянс» по цене 44 620 000руб.

Цена приобретения указанного количества векселей ООО «Атлас Финанс Групп» у банка составляет 40 480000руб. Получен дисконт в сумме4 140 000 руб.(44 620 000- 40 480 000=4 140 000руб.)                                                                

По договору купли-продажи векселей № М-В-280410 от 24.04.2010 ЗАО «Метробанк» реализует ООО «Стармас» свои векселя:                                                                                                в количестве 365 шт. (номинальная стоимость одного векселя 1 000 000 руб.)  МБ № 0000601 -0000965  (по цене 882 000 за вексель)  321 930 000руб.                                            Из указанных выше векселей 245 векселей ( МБ № 0000601-0000845) ОАО «ДЭСК» покупает по договору купли-продажи №10/04-10  от  22.04.2010  у  ЗАО «Профиль» по цене 237 650 000 руб.  Получен дисконт в сумме21 560 000 руб. (882 000х245=216 090 000; 237 650 000-216 090 000=1 560 000руб.). Векселя в количестве 7 шт. (номинальная стоимость одного векселя 500 000 руб.)  МБ № 0000966 -0000972  (по цене 441033 за вексель)  3 087 236 000 руб., вексель (номинальная стоимость векселя 566606,75 руб.)  МБ № 0000973  общество реализует по цене  499 675,25   руб.  Указанный выше вексель (МБ № 0000973) ОАО «ДЭСК» покупает по договору купли-продажи №10/04-10  от  22.04.2010  у  ЗАО «Профиль» по цене 549 609 руб. Получен дисконт в сумме  49 934 руб. (549609-499675=49934руб.). Вексель МБ № 0000974 с номинальной стоимостью 573179,63 руб. общество реализует по цене 505 470,7руб.                                                                                    Указанный выше вексель (МБ№0000974) ОАО «ДЭСК» покупает по договору купли-продажи №10/04-10  от  22.04.2010  у  ЗАО «Профиль» по цене 555 984 руб. Получен дисконт в сумме50 514 руб. (555984-505470=50 514 руб.)    Вексель (номинальная стоимость  векселя 223948,16 руб.)  МБ № 0000975 общество реализует  по цене 197492,86руб. Вексель (номинальная стоимость одного векселя 468689,09 руб.)  МБ № 0000976  общество   реализует  по цене 413322,83 руб. 

Акт приема- передачи векселей в количестве 376 шт.  от 28.04.2010 по общей цене покупки векселей 326 633 197 рублей 64 копейки.                                                                    

По договору купли-продажи векселей № М-В-240510 от 24.05.2010 ЗАО «Метробанк» реализует ООО «Стармасс» свои векселя в количестве 82 шт. (номинальная стоимость одного векселя 1 000 000 руб.)  МБ № 0000519 -0000600  (по цене 882 000 за вексель)  72 324 000 руб. векселя в количестве 176 шт. (номинальная стоимость одного векселя 1 000 000 руб.)  МБ № 0000977 -0001152  (по цене 882 000 за вексель)  155 232000 руб.   векселя в количестве 44 шт. (номинальная стоимость одного векселя 500 000 руб.)  МБ № 0001153 -0001196  (по цене 441 000 за вексель)  19 404 000 руб.  Акт приема передачи векселей в количестве 302 шт.  от 24.05.2010 по обшей цене покупки векселей 246 960 000 руб.                                                                                         

            Из указанных выше векселей 145 векселя ( МБ № 0000519-0001039) ОАО «ДЭСК» покупает по договору купли-продажи №14/05-10  от  19.05.2010  у  ЗАО «Профиль»  по цене 140 650 000 руб.  Получен дисконт в сумме12 760 000 руб. (140 650 000-127 890 000=12 760 000руб.).   

По договору купли-продажи векселей № 530400/15 от 29.09.2009 ОАО «Банк ВТБ» реализует ООО «УСБ Инициатива» свои векселя в количестве 10 шт. (номинальная стоимость векселей 339 333 819,4 руб.) номер бланка А 076823-А076832,  векселя за  № 000040003447 -000040003456  за 304 198 852,3 руб., по договору купли-продажи векселей № 530400/29 от 29.10.2009. ОАО «Банк ВТБ» реализует ООО «УСБ Инициатива» свои векселя в количестве 3 шт.(номинальная стоимость векселей 5 164 569,91 руб.) ,номер бланка А 076860-А076862  векселя за  № 000040003486 -000040003488  за 4 699 335,68 руб., по договору купли-продажи векселей № 530400/31 от 27.11.2009. ОАО «Банк ВТБ» реализует ООО УСБ Инициатива» свои векселя в количестве 13 шт.(номинальная стоимость векселей 119 283 296,79 руб.), номер бланка А 076879-А076891  векселя за  № 000040003511 -000040003523  за 109 434 217,24 руб.

Акт приема передачи векселей в количестве 10 шт.  от 30.09.2009 по обшей цене покупки векселей 304 198 852,3., Акт приема передачи векселей в количестве 3 шт.  от 30.10.2009 по обшей цене покупки векселей 4 699 335,68 руб. Акт приема передачи векселей в количестве 13 шт.  от 01.12.2009 по обшей цене покупки векселей 109 434 217,24 руб. Срок погашения указанных векселей- не ранее 29.10.2010. Срок погашения указанных векселей - не ранее 30.09.2010. Получен дисконт в сумме 3 793 656  руб.

По договору купли-продажи векселей № 530400/33 от 25.12.2009 ОАО «Банк ВТБ» реализует ООО «УСБ Инициатива» свои векселя в количестве 13 шт.(номинальная стоимость векселей 113 841 349,57 руб.), номер бланка А 076893-А076832векселя за  № 000040003525, 000040003526, 000040003528-000040003537, 000040003539  за 104 633 593,37руб.                                                                                                                         

Акт приема передачи векселей в количестве 13 шт.  от 01.12.2009 по обшей цене покупки векселей 104 633 593,37., Акт приема передачи векселей в количестве 3 шт.  от 30.10.2009 по обшей цене покупки векселей 4 699 335,68 руб.  Срок погашения указанных векселей не ранее 28.12.2010.

Получен дисконт в сумме  469 270 руб.    ( 8 945 969-8 476 699) =469 270 руб.

По договору купли-продажи векселей № 530400/11 от 18.02.2010 ОАО «Банк ВТБ» реализует ООО УСБ Инициатива» свои векселя в количестве 15 шт.(номинальная стоимость векселей 145 045 586,92 руб.) номер бланка А089500,А090601,-А090614  векселя за  № 000040003868-000040003882  за 135 556 623,3 руб. Акт приема передачи векселей в количестве 15 шт.  от 25.02.2010 по обшей цене покупки векселей 135 556 623,3 руб.  Срок погашения указанных векселей - не ранее 19.02.2011. Получен дисконт в сумме  2 822 352 руб.  ( 77 290 766-74 468 414)= 2 822 352 руб.

По договору выдачи векселей № В-002-11 от 20.01.2010 ОАО «Столичный Торговый Банк» выписывает ОАО «ДЭСК» свои векселя в количестве 394 шт.(номинальная стоимость векселей 199 842 960,45 руб.) за номерами БВ-11-01 № 4105000-4105393 за 193 847 671,64 руб.

Акт приема передачи векселей в количестве 394 шт.  от 20.01.2010 по обшей цене покупки векселей 193 847 671,64  руб. ОАО «ДЭСК» рассчитывается указанными векселями с ОАО «Концерн  Росэнергоатом ».

Из объяснений руководителей контрагентов общества, данных в рамках уголовных дел №36971 (ФИО11), №36971 (ФИО14) (главный механик ООО «ИСК Атлан генеральным директором ООО «УСБ «Инициатива» и ООО «ИнвестСтройПроект»» и отраженных в оспоренном решении следует, что имеют место согласованные действия лиц в получении необоснованной налоговой выгоды.

Объем мощности, оплачиваемой участником оптового рынка по регулируемым договорам в соответствующем расчетном периоде,  обществом был скорректирован в соответствии с пунктом 58 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 №643, объем мощности, подлежащий оплате по свободным (нерегулируемым) ценам .

Объем корректировки применяемый к объемам, покупаемым по регулируемым ценам (тарифам) за проверяемый период, составляет: за 2009г.- 2 096,903 МВт; за 2010 г.- 3 817,946  МВт.

Таблица №4

                                                                                                                                                              Таблица №5

Документов, подтверждающих необходимость ежемесячной  корректировки мощности, применяемой к объемам, покупаемым по регулируемым ценам (тарифам) и  приобретения излишней мощности за проверяемый период, обществом в ходе проверки и в суд не представлено.

Факт использования излишне приобретенной мощности и документов, подтверждающих  результаты от продажи мощности в своей производственной деятельности, и их связь с получением доходов первичными документами при проверке не подтвержден.

На основании вышеизложенного суд считает, что для придания действительности сделки  при   покупке излишней  мощности на оптовом рынке электрической энергии (мощности) за проверяемый период в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) и Договором о присоединении к торговой системе оптового рынка обществом оформлен формальный документооборот.

Таким образом, общество в 2009,2011г. приобрело на оптовом рынке объем мощности, превышающий необходимый максимум, рассчитанный  НП «АТС» в соответствии с установленными Правилами, прогнозным балансом ОАО «ДЭСК», что доказывает экономическую необоснованность затрат по приобретению мощности  и неправомерность предъявления НДС к  налоговому вычету от стоимости  излишне приобретенной мощности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения налогом на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, предусмотрены статьей 252НК РФ, согласно положениям которой для признания расходов (затрат) с целью налогообложения они должны соответствовать трем следующим условиям: быть обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Общество относится к категории убыточных, следовательно,  все расходы должны обосновываться, рассчитываться с учетом их  целесообразности и экономического эффекта, а также подтвердить обоснованность произведенных расходов.

Общество не подтвердило необходимость корректировки мощности, применяемый к объемам, покупаемым по регулируемым ценам (тарифам),  приобретения излишней мощности за проверяемый период,  факт использования излишне приобретенной мощности,  результатов от продажи мощности в своей производственной деятельности и их связь с получением доходов.

Налогоплательщик не представил доказательств в обоснование приобретения излишней мощности за 2009 год.

                                                                                                                                                       Таблица №6

С учетом указанных обстоятельств налоговым органом установлено, что фактически  сделки с векселями  опосредовали операции по  покупке излишней мощности через аффилированных лиц.

Фактическое наличие векселей, а также  подтверждение реальности совершенных операций по их приобретению актами приема-передачи векселей, платежными документами и регистрами бухгалтерского учета  и представление необходимых документов  по приобретению излишней мощности не влечет автоматического принятия заявленных расходов для уменьшения суммы дохода в целях налогообложения

На основании представленных документов налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что в нарушение статьи 252НК РФ обществом представлены недостоверные документы, которые не подтверждают реальности произведенных операций по приобретению электрической мощности  на оптовом рынке и ее фактического потребления.

Особые формы расчетов за мощность и сроков платежей свидетельствуют о групповой согласованности операций.

С учетом установленных обстоятельств суд считает, что налоговым органом сделан правомерный вывод о получении обществом  необоснованной налоговой выгоды в связи с отсутствием реальных хозяйственных операций по приобретению излишней мощности и об отсутствии фактического потребления приобретенной сверх пикового потребления  электрической мощности за 2009 год и несоответствия их критериям, определенным статьей 252НК РФ, для их учета в целях налогообложения.

В соответствии с пунктом 49 статьи 270НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса.

В результате нарушений, описанных в настоящем пункте, инеобоснованно приобретенного объема мощности,  соответственно неправомерное завышение расходов  составляет за 2009г 428876 124 руб.

Согласно налоговым декларациям, представленным в налоговый орган, по данным налогового учета общества, результат финансово-хозяйственной деятельности за 2009г. составляет  прибыль в сумме 1 995 559 573  руб.,  за 2010г. убыток   - 1 317 065 283 руб., за 2011г.- прибыль в сумме 1 031 336 113 руб. (строка 060 листа 02 раздела 002 декларации).

Обществом за 2009 и 2011гг. полученная прибыль,  в соответствии с порядком, установленным  пунктом 8 статьи 274 и статьей 283 НК РФ, уменьшена на сумму переносимого убытка  за 2009г. в размере 1 995 559 573  руб.,   а за 2011г.- в размере        1 031 336 113 руб.

Согласно представленным налоговым декларациям по налогу  на прибыль остаток неперенесенного убытка по состоянию на 01.01.2009 составляет 2 435 580 036 руб., по состоянию на 01.01.2010г.- 440 020 463 руб.,  по состоянию на 01.01.2011г.-17567085746 руб.

Согласно налоговым декларациям, представленным в налоговую инспекцию, налоговая база для исчисления  налога на прибыль составляет: за 2009г. -0 руб.; за  2010г. -0 руб.,  за  2011г. -0 руб. (строка 120 листа 02 раздела 002 декларации).

Из оспоренного решения следует, что в результате нарушений, описанных в настоящем пункте, необоснованно приобретенного объема мощности и соответственнонеправомерного применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за проверяемый период,  завышение налоговых вычетов составляет в сумме 225 648 434  руб., том числе:   за 2009г.- 77 197 702руб.,  за 2011 г.- 148 450 732руб.

Удовлетворяя требование общества о признании недействительным оспоренного решения в части вывода о неправомерном завышении расходов в сумме 824 726 290 руб., соответственно завышения налоговых вычетов по налогу на прибыль в размере 164 945 258 руб. и вычетов по НДС в размере 148 450 732 руб., суд принимает во внимание доводы заявителя и исходит из следующего.

Обстоятельства правомерности покупки обществом мощности в объемах, определенных ОАО «АТС», и правомерности отнесения обществом всей суммы покупаемой мощности на расходы по налогу на прибыль и на вычеты по НДС - установлены в судебных актах по делам №А15-1687/2011(3 квартал 2010),  №А15-442/2011(1 кв.2010), №А15-443/2011(2 кв.2010), №А15-431/2012(4 кв.2010), которыми установлено, что общество правомерно в 2010г. отнесло на расходы по налогу на прибыль и предъявило к вычету по НДС все суммы покупаемой мощности на оптовом рынке, следовательно, в акте проверки в основу доказательств правомерности доначислений сумм налогов и пеней по оспоренному решению положены обстоятельства и доказательства, которые идут в противоречие с ранее установленными судом.                                                                                                                              

Суд считает доводы общества в указанной части правомерными, так как    преодоление судебного решения путем принятия административным органом юрисдикционного акта, влекущего для участников спора, по которому было принято судебное решение, иные последствия, нежели определенные этим судебным решением, означает нарушение установленных Конституцией Российской Федерации судебных гарантий прав и свобод, не соответствует самой природе правосудия, которое осуществляется только судом, и несовместимо с конституционными принципами самостоятельности судебной власти, независимости суда и его подчинения только Конституции Российской Федерации и федеральному закону.                                                                                        

        Исключительная по своему существу возможность преодоления вступивших в законную силу окончательных судебных актов предполагает установление таких особых процедурных условий их пересмотра, которые отвечали бы прежде всего требованиям правовой определенности, обеспечиваемой признанием законной силы судебных решений, их неопровержимости, что, как правило, даже в судебных процедурах может быть поколеблено, только лишь если какое-либо новое или вновь открывшееся обстоятельство или обнаруженные фундаментальные нарушения неоспоримо свидетельствуют о судебной ошибке, без устранения которой компетентным судом невозможно возмещение причиненного ею ущерба.

         Тем более, недопустимо дезавуирование судебного решения во внесудебной процедуре. Судебный акт, принятый по спору между действующим от имени государства налоговым органом и налогоплательщиком, впредь до его опровержения в судебном порядке не может быть отвергнут никаким другим налоговым органом, в том числе вышестоящим.  

        Указанная правовая позиция выражена в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17 марта 2009 года N5-П, таким образом, доводы налогового органа о том, что обществом были приобретены излишние объемы мощности по регулируемым договорам, тем самым осуществлено неправомерное завышение суммы вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль за 2010год, суд отклоняет.                                                                                  

Пунктами 1.3.2.,1.4.3 оспоренного решения налоговым органом установлено, что в результате  увеличения расходов,  уменьшающих доходы от реализации за услуги по передаче электрической энергии  за декабрь 2010г. на сумму  162 723 220 руб., неполная уплата налога на добавленную стоимость за IV  квартал 2010г. составляет  29 290 179  руб. (162 723 220 руб. x 18%).

Оспаривая решение инспекции в указанной части, общество приводит следующие доводы.

Налоговый орган необоснованно указывает, что Обществом не уточнена за соответствующий налоговый период стоимость услуг ОАО «Дагэнергосеть» по передаче электрической энергии за декабрь 2010г. и не представлены уточненные налоговые декларации по НДС за 4 кв.2010г. 

Федеральная налоговая служба в связи с принятием Федерального закона от 19.07.2011 N 245-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах" (далее - Федеральный закон N 245-ФЗ) в Письме ФНС от 28 сентября 2011 г. N ЕД-4-3/15927@ довела до сведенья налогоплательщика и нижестоящих налоговых органов следующее: «Пунктами 16 и 17 статьи 2 Федерального закона N 245-ФЗ внесены изменения и дополнения в статьи 168 и 169 НК РФ, согласно которым введено новое понятие "корректировочный счет-фактура" и новый порядок его составления и выставления.          

Пунктами 8, 18-20 статьи 2 Федерального закона N 245-ФЗ внесены изменения и дополнения в статьи 154, 170, 171 и 172 Кодекса, согласно которым установлен порядок исчисления налоговой базы, применения налоговых вычетов и восстановления налога, ранее заявленного к вычету, при изменении стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, в том числе в случае изменения цены (тарифа) и (или) уточнения количества (объема) отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав.                                                                                                                                                                 Федеральный закон N 245-ФЗ опубликован в "Российской газете" N 159, 22.07.2011, в связи с чем пункты 8 и 16-20 статьи 2 Федерального закона N 245-ФЗ вступают в силу с 1 октября 2011 года.»         

По вопросу составления и выставления с 1 октября 2011 года корректировочного счета-фактуры, по мнению общества, необходимо учитывать следующее.                                                                                                                  

Согласно абзацу третьему пункта 3 статьи 168 Кодекса при изменении стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, в том числе в случае изменения цены (тарифа) и (или) уточнения количества (объема) отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, продавец выставляет покупателю корректировочный счет-фактуру не позднее пяти календарных дней считая со дня составления документов, указанных в пункте 10 статьи 172 Кодекса. 

Таким образом, корректировочный счет-фактура составляется продавцом и выставляется покупателю не позднее пяти календарных дней считая со дня составления документа (договора, соглашения, иного первичного документа) на изменение стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, подтверждающего согласие покупателя (факт уведомления покупателя).  Учитывая изложенное, составление корректировочных счетов-фактур осуществляется на основании составленного начиная с 1 октября 2011 года соответствующего первичного документа, согласно которому изменяется стоимость отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав. Покупатель регистрирует в книге продаж корректировочный счет-фактуру или первичный документ на изменение в сторону уменьшения стоимости приобретенных (полученных) товаров (работ, услуг, имущественных прав) в целях восстановления суммы налога в соответствии с подпунктом 4 пункта 3 статьи 170 НК РФ.  Восстановлению подлежат суммы налога в размере разницы между суммами налога, исчисленными исходя из стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав до и после такого уменьшения.

Восстановление сумм налога производится покупателем в налоговом периоде, на который приходится наиболее ранняя из следующих дат:                                                                                                                                                                      -дата получения покупателем первичных документов на изменение в сторону уменьшения стоимости приобретенных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), полученных имущественных прав;                                                                                                                                                      -дата получения покупателем корректировочного счета-фактуры, выставленного продавцом при изменении в сторону уменьшения стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав».

 Учитывая вышеизложенное и то, что обществом и ОАО «Дагэнергосеть» акты «об оказании услуг по передаче электрической энергии за декабрь 2010» подписаны 18.10.2012 и 31.10.2012 (изменения в сторону уменьшения стоимости приобретенных услуг), следовательно, обществом на основании пп.4 п.3 ст. 170 НК РФ правомерно восстановлены суммы НДС за 4 кв. 2010г. в декларации за 4 кв.2012г. (данные корректировочные акты и счета - фактуры зарегистрированы в книге продаж общества за 4 кв.2012г.).

Оценив доводы общества в совокупности с обстоятельствами, установленными налоговым органом по данному эпизоду, суд считает их подлежащими отклонению в связи со следующим.

В соответствии  с договором № 102/2010-ДЭСК от 01 апреля 2010г.  установлено, что услуги по передаче электрической энергии  за декабрь 2010г. согласно акту «об оказании услуг по передаче электрической энергии за декабрь 2010г» объем электрической энергии, переданной потребителям через  сети ОАО Дагэнергосеть», составляет 492480715 кВт.ч., а стоимость услуги по передаче электрической энергии  за указанный период согласно счету- фактуры №000000606 от 31 декабря 2010г. составляет 379429951 руб. (без НДС).

В 4 квартале 2012г. объем покупки электрической энергии по регулируемым ценам, необходимой для компенсации потерь в сетях ОАО Дагэнергосеть» в соответствии  с договором №102/2010-ДЭСК от 01 апреля 2010г.,  обществом  за декабрь 2010г.  уточнен на 209 000 000 кВт.ч.  в сторону увеличения.

Общество представило  уточненную налоговую  декларацию   по налогу на добавленную стоимость за IV  квартал 2010г.,  когда  узнало  о факте неполноты отражения сведений в налоговой декларации на сумму стоимости объема покупки электрической энергии  для компенсации потерь в сетях ОАО Дагэнергосеть»  за соответствующий налоговый период.

При  проведении выездной налоговой проверки установлено, что обществом не уточнена  за  соответствующий налоговый период стоимость услуг по передаче электрической энергии за декабрь 2010г. и не представлены уточненные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость и по налогу на прибыль.

Согласно п. 3 ст. 168  НК РФ при изменении стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, в том числе в случае изменения цены (тарифа) и (или) уточнения количества (объема) отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, продавец выставляет покупателю корректировочный счет-фактуру не позднее пяти календарных дней считая со дня составления документов, указанных в п. 10 ст. 172 НК РФ (договора, соглашения, иного первичного документа, подтверждающего согласие (факт уведомления) покупателя на такое изменение).

Обществом представлены на проверку корректировочные акты «об оказании услуг по передаче электрической энергии за декабрь 2010г» от 18 октября 2012г.и от 31 октября 2012г. Корректировочные счета-фактуры на проверку не представлены.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам) производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет этих товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

На основании п. 10 ст. 172 Налогового кодекса РФ корректировочные счета-фактуры выставляются продавцами товаров (работ, услуг, имущественных прав) при наличии договора, соглашения, иного первичного документа, подтверждающего согласие (факт уведомления) покупателя на изменение стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг, переданных имущественных прав), в том числе из-за изменения цены (тарифа) и (или) изменения количества (объема) отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг, переданных имущественных прав).

Корректировочные счета-фактуры выставляются продавцом на основании первичного документа, подтверждающего согласие покупателя на изменение стоимости отгруженных товаров (работ, услуг, имущественных прав), подписанного обеими сторонами, либо уведомления покупателя об изменении стоимости отгруженных товаров (работ, услуг, имущественных прав), подписанного продавцом этих товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Пунктом 1 ст. 54 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения). Перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), в случаях невозможности определения периода совершения ошибок (искажений), а также когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.

При обнаружении нескольких ошибок (искажений), повлекших как занижение, так и завышение налоговой базы и суммы налога, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, налоговая база и сумма налога уточняются в разрезе каждой обнаруженной ошибки (искажения).

            Абзацем 3 п. 1 ст. 54 Кодекса определены случаи перерасчета налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения). При этом указанное возможно в случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений), а также когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.

В результате указанных нарушений, необоснованного увеличения расходов,  уменьшающие доходы от реализации на стоимость  услуг по передаче электрической энергии  за 2010г. на сумму 162 723 220 руб.и соответственнонеправомерного применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за проверяемый период,  налоговым органом установлено завышение налоговых вычетов за IV  квартал 2010г.  на 29 290 179  руб.

Согласно пункту 1.4.5.решения налоговым органом установлены нарушения пп. 3 п. 1 ст. 162 Налогового кодекса РФ, выразившиеся в не включении в  налоговую базу по НДС за период 2009-2011гг.  суммы  полученных процентов в виде процента (дисконта) по переданным в счет оплаты поставщикам электрической энергии и мощности  векселям в части, превышающей размер процента, рассчитанного в соответствии со ставками рефинансирования Центрального банка РФ, действовавшими в периодах, за которые производится расчет процента.

В результате занижения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость на сумму полученных процентов в виде процента (дисконта) по переданным в счет оплаты поставщикам электрической энергии и мощности  векселям в части, превышающей размер процента, рассчитанного в соответствии со ставками рефинансирования Центрального банка РФ,  за проверяемый период проверкой установлена неполная уплата налога на добавленную стоимость в сумме 29 928 228   руб.

Общество, оспаривая решение инспекции по указанному эпизоду, приводит следующие доводы и пояснения.

Согласно п. 1 ст. 142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. Права - это для владельца ценной бумаги, а для выдавшего ее лица этим правам корреспондируют соответствующие обязательства. В статье 815 ГК РФ вексель характеризуется как удостоверяющий ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы.

В силу пп. 12 п. 2 ст. 149 Кодекса, определяющей перечень операций, освобождаемых от налогообложения налогом на добавленную стоимость, операции по реализации ценных бумаг не подлежат налогообложению.                                                                                                                                Таким образом, в целях применения налога на добавленную стоимость передача права собственности на вексель третьего лица, признается реализацией векселя, освобождаемой от налогообложения на основании ст. 149 Кодекса.   Кроме того, если вексель используется в качестве средства платежа или долгового обязательства, его передача не является реализацией в целях налогообложения НДС.  

Налоговый орган вменяет в вину обществу на основании пп.3 п.1 ст. 162 НК РФ то, что оно не включило в налогооблагаемую базу по НДС за период 2009-2011гг. сумму полученных процентов (в виде дисконта)по переданным в счет оплаты поставщикамэлектрической энергии и мощности векселям, в части, превышающей размер процента, рассчитанного в соответствии со ставками рефинансирования ЦБ РФ.  

В ходе проверки налоговым органом установлено следующее.

Покупка и реализация векселей за 2009г.