Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Потаповой Ю.В. - до перерыва в судебном заседании, помощником судьи Барановой Е.А. - после перерыва в судебном заседании,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению межмуниципального отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации "Биробиджанский" (г. Биробиджан Еврейской автономной области, ОГРН <***>, ИНН <***>)

о привлечении индивидуального предпринимателя Брагина Олега Николаевича (г. Биробиджан Еврейской автономной области, ОГРН 317790100001499, ИНН 790200499432)

к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии представителей: от административного органа – ФИО2 (доверенность от 16.06.2021 № 8/23вн), от лица, привлекаемого к административной ответственности - ФИО3 (доверенность от 13.05.2018 серии 79АА № 01833639),

УСТАНОВИЛ:

межмуниципальный отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации «Биробиджанский» (далее – административный орган, МОМВД России «Биробиджанский») обратился в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее – предприниматель, ИП ФИО1) к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Заявление мотивировано тем, что предприниматель допустил реализацию алкогольной продукции, не имея на то соответствующей лицензии.

Определением суда от 21.05.2021 заявление принято, возбуждено производство по делу.

В предварительном судебном заседании представитель предпринимателя представил ходатайство о неустранимом противоречии сведений о месте совершения административного правонарушения, указав, что согласно протоколу осмотра места происшествия от 19.02.2021 осмотр был произведён по адресу: <...>. Из объяснений свидетелей ФИО4 и ФИО5 от 19.02.2021 следует, что они зашли и сделали заказ в кафе «Сытый волк», расположенном по адресу: <...>. Между тем по указанному адресу в г. Биробиджане ЕАО располагается здание железнодорожного вокзала, в котором места общественного питания отсутствуют, что подтверждается справкой исполняющего обязанности начальника вокзала «Биробиджан» ФИО6 В протоколе об административном правонарушении от 18.05.2021 в качестве места реализации алкогольной продукции указан адрес: <...>, при этом документы, содержащие сведения о фактическом расположении кафе «Сытый волк» в материалах дела отсутствуют.

Определением от 17.06.2021 суд назначил дело к судебному разбирательству.

До начала судебного заседания от представителя предпринимателя поступило ходатайство об исключении из числа доказательств: протокола осмотра места происшествия от 19.02.2021, диска видеозаписи и заключения эксперта № 83, поскольку указанные доказательства получены с нарушением федерального закона. Осмотр помещения был произведён дознавателем с нарушением части 1.1 статьи 170 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ) без участия понятых и обязательного применения технических средств фиксации хода и результатов следственного действия. Положения части 2 статьи 27.8 КоАП РФ также содержат требование о проведении осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи. Изъятие видеозаписи с камер видеонаблюдения произведено с нарушением частей 2, 3 статьи 164.1 УПК РФ: в отсутствие специалиста и понятых; без указания в протоколе осмотра места происшествия технических средств, примененных при осуществлении копирования информации, порядка их применения, электронных носителей информации, к которым эти средства были применены; без приложения к протоколу осмотра места происшествия электронных носителей информации, содержащих информацию, скопированную с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия. Положения частей 1, 2 статьи 27.10 КоАП РФ также содержат требование о проведении изъятия вещей и иного имущества в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи. Поскольку изъятие бутылок, содержащих алкогольную продукцию, произведено с грубым нарушением уголовно – процессуального закона, то и заключение эксперта № 83, является документом, полученным с нарушением закона. Согласно части 5 статьи 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В судебном заседании представитель административного органа на удовлетворении заявленного требования настаивала в полном объеме, по основаниям, изложенным в заявлении. Указала, что ей не известно, что находилось в одной бутылке, закрытой фрагментом бумаги с бесцветной жидкостью на дне и одной стеклянной банке с надписью «огурчики маринованные хрустящие», закрытой металлической крышкой с бесцветной жидкостью; экспертом жидкости, находящиеся в указанной бутылке и банке не исследовалась.

Представитель предпринимателя в судебном заседании с заявленным требованием не согласился. Указал, что сбор доказательств в ходе проверки был произведён с нарушением процессуального законодательства. Ходатайствовал об исключении из числа доказательств объяснения ФИО7 от 19.02.2021, опрошенной как официанта кафе «Сытый волк», поскольку человека с такими данными (фамилией, именем, отчеством) не существует. Указал, что ему не известно, что находилось в одной бутылке, закрытой фрагментом бумаги с бесцветной жидкостью на дне и одной стеклянной банке с надписью «огурчики маринованные хрустящие», закрытой металлической крышкой с бесцветной жидкостью; экспертом жидкости, находящиеся в указанной бутылке и банке не исследовалась. Его доверитель на соответствующий вопрос затруднился ответить, что там находилось. Факт того, что в указанной банке и бутылке находилась какая-либо алкогольная (спиртосодержащая) продукция должен доказать административный орган.

Как следует из материалов дела, ИП ФИО1 05.04.2017 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, о чём в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись за основным государственным регистрационным номером <***>.

В книге учета заявлений и сообщений о преступлениях, административных правонарушениях, о происшествиях за № 3045 от 19.02.2021 зарегистрировано сообщение о том, что в кафе «Сытый Волк» у железнодорожного вокзала продается нелегальная водка.

В ходе проверки указанного сообщения, 19.02.2021 дознавателем МОВД России «Биробиджанский», в отсутствие понятых, с применением технических средств – цифрового фотоаппарата в сотовом телефоне дознавателя, составлен протокол осмотра места происшествия, согласно которому при осмотре помещения кафе «Сытый волк» по адресу: <...> изъята 1 бутылка водки «Архангельской», объемом 0,5 л. (открытая), которая размещалась на обеденном столе участвующего свидетеля ФИО4 За барной стойкой обнаружен холодильник с размещенной алкогольной продукцией: водка «Русский праздник» 2 бутылки; коньяк «Золотой резерв», объёмом 0,5 л., 2 бутылки; джин «CaptainsGIN», 0,5 л.; водка «Архангельская», объёмом 0,5 л., коньяк «Каменный лев»; бутылка «Доктор август» - шиповник на коньяке 25 %. Слева при входе в обеденный зал размещён бар, закрытый стеклянной дверцей. На второй полке бара размещалась алкогольная продукция: бутылка водки «Белая Сова», объёмом 0,7 л.; бутылка водки «Пять озёр», объёмом 1 л.; бутылка водки «Деревенька», 40 %, 0,5 л; бутылка водки «Хортиця», 0,5 л; бутылка «Санта стефано», 1 л. 13%; стеклянная бутылка с жидкостью, а также литровая банка с жидкостью. Алкогольная продукция изъята и помещена в 2 картонные коробки, опечатанные оттиском печати ОД МОМВД России «Биробиджанский». Участвующий при осмотре ИП ФИО1 сообщил, что в помещении осматриваемого кафе установлены камеры видеонаблюдения, запись с которых хранятся в персональном компьютере. После чего видеозапись с помощью программы на персональном компьютере воспроизведена, из которой следовало, что к ФИО4 (узнал себя на видеозаписи) подошла продавец и передала ему и его товарищу заказанную продукцию и бутылку водки «Архангельская». Видеозапись изъята, помещена на диск и упакована в бумажный конверт, края которого заклеиваются бумажной биркой с оттиском печати ОД МОМВД России «Биробиджанский».

Сотрудником полиции получены объяснения у ИП ФИО1, который пояснил, что кафе «Сытый волк» является заведением общественного питания, лицензия на продажу алкогольной продукции отсутствует. О том, что реализовывать алкогольную продукцию без лицензии запрещено ему известно. Вся изъятая алкогольная продукция в заведении «Сытый волк» принадлежит ему для личного употребления. Разрешений бармену на продажу алкогольной продукции им не давалось. Почему бармен Дарья продала алкоголь ему не известно. О том, что хранить алкогольную продукцию для личного употребления в заведении нельзя ему не известно. Видео предоставляет добровольно.

Сотрудниками полиции получены объяснения у официанта – бармена ФИО7, которая пояснила, что работает в должности официанта 2 месяца. Около 16 часов в кафе зашли 2 посетителя, которые заказали 2 порции борща с пампушками, 2 компота и попросили 2 рюмки. Была ли у них при себе бутылка водки, она не видела. Водку им не продавала.

Исходя из объяснений данных свидетелями ФИО4 и ФИО5, они зашли в кафе в районе 16 часов покушать и выпить спиртное. Заказали борщ с пампушками, компот и бутылку водки. Остановились на водке «Архангельской» 0,5 л. Предложили оплатить заказ сразу, но девушка – бармен сказала, что оплата проводится по окончании. Сначала она принесла еду, а через некоторое время бутылку водки «Архангельская» объёмом 0,5 л. Алкогольную продукцию они с собой не приносили.

Для установления соответствия представленных объектов акцизным маркам, либо федеральным специальным маркам для маркировки алкогольной продукции установленного образца, постановлением от 01.03.2021 назначена пищевая судебная экспертиза, на которую направлены 15 бутылок с жидкостью, изъятые у ИП ФИО1

Ввиду отсутствия в действиях предпринимателя состава преступления, предусмотренного частью 1 статьи 171.3 Уголовного кодекса Российской Федерации, в возбуждении уголовного дела отказано.

Согласно заключению эксперта экспертно-криминалистического центра УМВД России по ЕАО от 27.04.2021 № 83 представленная жидкость, находящаяся в 6 стеклянных бутылках с этикетками: «Белая Сова», «Пять озёр», «Солнечная», «Хортиця», «Русский праздник», «Архангельская» является водкой. Соответствует требованиям ГОСТ Р 56402-2015 «Российское качество. Русская водка. Технические условия» и реквизитам этикеток. Представленная на исследование жидкость, находящаяся в 1 бутылке с этикеткой «Каменный лев», является коньяком. Соответствует требованиям ГОСТ Р 51618 «Коньяки Российские. Общие технические условия». Представленная на исследование жидкость, находящаяся в бутылке с этикеткой «Santo Stefano vermouth BIANCO», является спиртосодержащей, соответствует требованиям ГОСТ 32030-2013 «Вина столовые и виноматериал: столовые. Общие технические условия», является спиртосодержащей, соответствует требованием ГОСТ 32030-2013 «Вина столовые и виноматериалы столовые. Общие технические условия». Эксперт указал, что вопрос о содержании в алкогольной продукции химических элементов и веществ в объемах, опасных для жизни и здоровья человека либо не отвечающим требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей не входит в его компетенцию.

Кроме того, эксперт указал, что одна бутылка джин «Captains GIN» с бесцветной жидкостью на дне, объемом 44мл., одна бутылка с этикеткой «Золотой резерв», закрытая фрагментом бумаги с прозрачной жидкостью светло-коричневого цвета, объемом 63 мл, одна бутылка с этикеткой «Шиповник на коньяке», закрытая винтовой металлической крышкой зеленого цвета, с прозрачной жидкостью светло-коричневого цвета, объемом 84 мл, не исследовались в виду малого количества.

В отношении одной бутылки, закрытой фрагментом бумаги с бесцветной жидкостью на дне объемом 52мл и одной стеклянной банки, закрытой металлической крышкой с бесцветно жидкостью на дне, объемом 50 мл., эксперт указал, что они не исследовались, так как не являются объектам исследования пищевой экспертизы (отсутствуют этикетки с указанием) наименования продукции, ГОСТа, рецептуры и тд).

Инспектором ОИАЗ МОМВД России «Биробиджанский» старшим лейтенантом полиции ФИО2 18.05.2021 в отношении ИП ФИО1 при его личном присутствии, составлен протокол об административном правонарушении № 003711 по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ (по факту реализации предпринимателем в кафе «Сытый волк» по адресу: <...>, алкогольной продукции – водки «Архангельская», объемом 0,5 л., в стеклянной таре, в количестве 1 бутылки, без лицензии соответствующего органа).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 и статьёй 28.8 КоАП РФ МОМВД РФ «Биробиджанский» в арбитражный суд направлено заявление о привлечении предпринимателя к административной ответственности с приложенным протоколом об административном правонарушении и материалами проверки.

Суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, считает заявление обоснованным и подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно положениям подпункта 8 пункта 1 статьи 13 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» полиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право составлять протоколы об административных правонарушениях, собирать доказательства, применять меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, применять иные меры, предусмотренные законодательством об административных правонарушения.

Пунктом 1 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ предусмотрено, что должностные лица органов внутренних дел (полиции) вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренные статьёй 14.17.1 КоАП РФ.

Таким образом, протокол об административном правонарушении от 18.05.2021 № 003711 вынесен уполномоченным лицом.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административных правонарушениях выяснению подлежит, в том числе наличие события административного правонарушения, которое подлежит доказыванию путем представления административным органом соответствующих доказательств.

Согласно статье 3 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензия - специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензируемым органом на бумажном носителе или в форме электронного документа.

Федеральным законом от 29.07.2017 № 265-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в части усиления ответственности за незаконную продажу алкогольной продукции» введена новая статья 14.17.1 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), либо сельскохозяйственным товаропроизводителем (индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством), признаваемым таковым в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 года № 264-ФЗ «О развитии сельского хозяйства» (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, либо розничной продажи произведенного сельскохозяйственным товаропроизводителем вина, игристого вина (шампанского), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Объектом правонарушения, предусмотренного данной статьей, являются общественные отношения по обеспечению соблюдения правил производства и оборота этилового спирта, главным образом, лицензирования и соблюдения лицензионных требований и условий в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Объективную сторону данного правонарушения образует, в том числе, оборот алкогольной продукции без соответствующей лицензии.

Субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ является специальный субъект - лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальный предприниматель).

С субъективной стороны правонарушение характеризуется умыслом или неосторожностью.

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничения потребления (распития) алкогольной продукции в Российской Федерации Законом № 171-ФЗ.

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 12.11.2003 № 17-П и от 23.05.2013 № 11-П, государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Схожие цели государственного регулирования производства и оборота алкогольной продукции закреплены в пункте 1 статьи 1 Закона № 171-ФЗ.

Таким образом, действующее законодательство предъявляет повышенные требования к обороту алкогольной продукции, включая ряд ограничений и запретов.

В соответствии с пунктом 16 статьи 2 Закона № 171-ФЗ под оборотом алкогольной продукции понимается закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа данной продукции.

Алкогольная продукция, согласно пункту 7 части 1 статьи 2 Закона № 171 -ФЗ, является пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции.

В силу части 1 статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 № 171 -ФЗ деятельность, связанная с оборотом алкогольной продукции подлежит лицензированию.

Из содержания пункта 2 статьи 18, пункта 1 статьи 25, пункта 1 статьи 26 указанного Закона следует, что запрещается розничная продажа алкогольной продукции без соответствующей лицензии.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 47 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» разъяснено, что в силу положений Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ, в том числе пункта 2 статьи 1, пункта 1 статьи 11, пункта 1 статьи 16, индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции.

В том случае, если индивидуальный предприниматель в нарушение указанных норм осуществляет какой-либо иной вид деятельности из числа перечисленных в пункте 2 статьи 18 Закона, он может быть привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Кроме того, как следует из содержания части 1 статьи 16 Закона № 171-ФЗ, индивидуальные предприниматели не имеют права осуществлять деятельность, связанную с розничной продажей алкогольной продукции, за исключением пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции (такое право предоставлено только организациям).

Выдача предпринимателям лицензий на оборот алкогольной продукции законодательством не предусмотрена.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами.

Одним из основных доказательств по делу является протокол осмотра места происшествия, составленный по правилам УПК РФ, ввиду поступившего сообщения о преступлении и наличия признаков состава преступления, предусмотренного статьей 171.4 УК РФ, а также изъятые при осмотре видеозапись, подтверждающая реализацию барменом кафе «Сытый волк» алкогольной продукцию посетителям.

В соответствии с Постановлением ВС РФ от 02.10.2018 № 37-АД18-1, протокол осмотра места происшествия, составленный в соответствии с нормами УПК РФ, может быть использован в качестве доказательств при рассмотрении дела об административном правонарушении.

В силу частей 1, 2 статьи 176 УПК РФ осмотр места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов и документов производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Осмотр места происшествия, документов и предметов может быть произведен до возбуждения уголовного дела.

Порядок производства осмотра регламентирован статьей 177 УПК РФ.

Частью 1.1 статьи 170 УПК РФ установлено, что случаях, предусмотренных статьями 115, 177, 178, 181, статьей 183 (за исключением случаев, предусмотренных частью третьей.1), частью пятой статьи 185, частью седьмой статьи 186 и статьей 194 настоящего Кодекса, понятые принимают участие в следственных действиях по усмотрению следователя. Если в указанных случаях по решению следователя понятые в следственных действиях не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись.

Таким образом, в соответствии с частью 1.1 статьи 170 УПК РФ понятые могут не привлекаться к данному следственному действию, их отсутствие может быть заменено фотографированием.

В рассматриваемом случае в протоколе осмотра места происшествия от 19.02.2021 дознаватель ОД МОВД России «Биробиджанский» сделал отметку о не участии понятых и фиксации результатов осмотра при помощи технических средств – цифрового фотоаппарата в сотовом телефоне дознавателя. Так же сделана отметка о приложении к протоколу фототаблицы, которая была представлена административным органом в материалы дела.

Таким образом, вопреки доводам представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, нарушений части 1.1 статьи 170 УПК РФ дознавателем ОД МОВД России «Биробиджанский» при осмотре места происшествия и составления соответствующего протокола не допущено.

Протокол осмотра места происшествия является относимым и допустимым доказательством по делу.

Статьей 164.1 УПК РФ установлены особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий по уголовным делам в сфере предпринимательской деятельности, которые по мнению, представителя предпринимателя грубо нарушены сотрудниками полиции.

Между тем, в соответствии со статьей 144 УПК РФ следователь, дознаватель или орган дознания при проверке сообщения о преступления вправе получать образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их, производить осмотр места происшествия, который в соответствии с частью 2 статьи 176 УПК РФ может осуществляться до возбуждения уголовного дела. При этом часть третья указанной статьи позволяет изымать необходимые предметы.

Таким образом, сотрудники правоохранительных органов могут изымать у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей документы и технику в рамках проведения проверки по сообщению о преступлении в порядке статей 144 - 145 УПК РФ. При этом предусмотренные статьей 164.1 УПК РФ гарантии на подобные случаи не распространяются, поскольку они установлены для проводимых в рамках возбужденного уголовного дела следственных действий.

Кроме того, как следует из протокола осмотра места происшествия от 19.02.2021, а также объяснений ИП ФИО1 от 19.02.2021, указанная видеозапись предоставлена предпринимателем добровольно.

Таким образом, видеозапись на CD-Rдиске, подтверждающая факт реализации алкогольной продукции барменом кафе «Сытый волк» посетителям ФИО4 и ФИО5, являются относимым и допустимым доказательством по делу.

Поскольку судом не установлено наличия грубых нарушений при осмотре места происшествия, оформлении его результатов и изъятии бутылок, содержащих алкогольной продукции, то и заключение эксперта от 27.04.2021 № 83, основанное на проверке именно изъятой алкогольная продукции протоколом осмотра места происшествия от 19.02.2021, является относимым и допустимым доказательством по делу.

Совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств (протоколом осмотра места происшествия с приложенными к нему фотоматериалами, видеозаписью, протоколом об административном правонарушении от 18.05.2021 № 003711, показаниями свидетелей ФИО4 и ФИО5, заключением эксперта от 27.04.2021 № 83) подтверждается, что 19.02.2021 предприниматель реализовал одну бутылку водки «Архангельская», объемом 0,5 литра, а также допустил хранение в кафе изъятой алкогольной продукции.

Довод предпринимателя о том, что алкогольная продукция приобретена для личного употребления не принимается судом.

Указанный довод предпринимателя расценен судом не иначе, как избранный им (и весьма часто используемый в аналогичных ситуациях и иными правонарушителями при производстве по делам об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.16, частью 3 статьи 14.17 и частью 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации) способ защиты, в целях избежания привлечения к административной ответственности.

Кроме того, судебной практикой выработан подход, что осуществление противоправных действий (бездействия) работниками не освобождает предпринимателя от административной ответственности, так как операции по реализации товаров, осуществляемые предпринимателем, производятся продавцом от его имени. В данном случае реализация алкогольной продукции осуществлена в кафе предпринимателя «Сытый волк» от его имени наемным работником, что подтверждается материалами дела.

При этом, допущенные сотрудниками полиции неточности в указании фамилии бармена, адреса расположения кафе «Сытый волк», не являются существенными нарушениями. Так, опрашивался именно работник, находящийся за барной стойкой кафе «Сытый волк», реализовавший алкогольную продукцию и не отрицающая того, что она является работников предпринимателя. Ее полномочия по фактическому представлению интересов предпринимателя по реализации продукции в кафе «Сытый волк» явствовали из обстановки.

Предприниматель в объяснениях от 19.02.2021, не отрицал, а наоборот подтвердил, что бармен Дарья является его сотрудником.

Представитель предпринимателя, указывая в судебном заседании на то, что человека с такой фамилией, именем и отчеством не существует, не указал суду действительные (по его мнению) фамилию, имя и отчество лица, давшего объяснения, как бармен кафе «Сытый волк».

Кроме того, объяснения ФИО7 от 19.02.2021 не подтверждают вину предпринимателя, события административного правонарушения, поскольку указанное лицо, как раз таки отрицает факт реализации алкогольной продукции в кафе «Сытый волк», указывая на то, что ей не известно откуда у посетителей взялась бутылка водки «Архангельская», объемом 0,5 литра.

Указание в процессуальных документах, в частности протоколе осмотра места происшествия от 19.02.2021, неверного адреса по которому расположено кафе «Сытый волк»: вместо улицы Калинина 10б в г. Биробиджане, указана улица Калинина, 10, так же не является существенным (неустранимым) нарушением, указывающем на отсутствие события административного правонарушения.

Данная ошибка в адресе вызвана расположением кафе «Сытый волк» возле здания железнодорожного вокзала г. Биробиджана, расположенного по адресу: <...>.

В сообщении о происшествии, поступившему по телефону (рации) и зарегистрированном в КУСП за № 3045 от 19.02.2021 было сообщено, что 19.02.2021 в кафе «Сытый волк» у железнодорожного вокзала продают нелегальную водку.

Кроме того, осмотр места происшествия и изъятие алкогольной продукции производилось именно в кафе «Сытый волк», а не в здании железнодорожного вокзала г. Биробиджана, при личном участии предпринимателя, который каких либо замечаний, в том числе об адресе, в протокол не внес.

В протоколе об административном правонарушении от 18.05.2021 № 003711 указан верный адрес кафе «Сытый волк»: <...>.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что заявителем доказано и материалами дела подтверждено наличие в действиях предпринимателя события вмененного административного правонарушения, квалифицируемого по части 2 статьи 14.17.1 КоАП.

В деле отсутствуют доказательства того, что перечисленные нарушения допущены предпринимателем вследствие действия непреодолимой силы, каких-либо чрезвычайных обстоятельств, находившихся вне контроля предпринимателя. При этом, как было указано выше, лицензия на осуществление деятельности по обороту алкогольной и спиртосодержащей продукции у предпринимателя не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется КоАП РФ иными критериями, чем вина юридических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ.

В силу частей 1 и 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Таким образом, предприниматель зная о необходимости наличия лицензии, осознавая противоправность своих действий, имел возможность не допустить совершение административного правонарушения и мог предвидеть возможность наступления вредных последствий, однако допустил реализацию алкогольной продукции, что свидетельствует о наличии в действиях предпринимателя субъективной стороны правонарушения – вины в форме умысла.

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (статья 24.5 КоАП РФ), а также обстоятельств, вызывающих неустранимые сомнения в виновности лица, привлеченного к административной ответственности, судом не установлено.

Учитывая изложенное, арбитражный суд приходит к выводу о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Нарушений процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, судом не установлено.

Право предпринимателя на участие при составлении протокола об административном правонарушении, а также иные права, предоставляемые КоАП РФ лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, заявителем обеспечены и соблюдены.

Установленный статьей 4.5 КоАП РФ годичный срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела не истек.

Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, арбитражный суд признает заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В силу части 2 статьи 206 АПК РФ по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение в соответствии с настоящим Кодексом.

При назначении наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

Обстоятельств, смягчающих административную ответственность не представлено.

Оснований, позволяющих применить к спорным отношениям положения статьи 2.9 КоАП РФ, суд не усматривает, исходя из следующего.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ, оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы и суды обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях.

Поскольку оборот алкогольной продукции и этилового спирта находится под особым государственным контролем, обеспечивающим защиту жизни и здоровья граждан, а совершенное предпринимателем административное правонарушение посягает на безопасность жизни, здоровья граждан, грубо нарушает установленный государством порядок, запрещающий розничную продажу алкогольной продукции предпринимателям и розничную продажу этилового спирта, данное административное правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям и в связи с этим не может быть признано малозначительным.

Производство по делу об административном правонарушении осуществлено заявителем в соответствии с процессуальными требованиями и соблюдением прав предпринимателя, в том числе при составлении протокола об административном правонарушении.

Применение положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и замена административного наказания в виде административного штрафа предупреждением, в данном случае является нецелесообразным и не соответствующим требованиям части 2 статьи 3.4 КоАП РФ, поскольку совершенное предпринимателем правонарушение посягает на безопасность жизни, здоровья граждан, грубо нарушает установленный государством порядок, запрещающий предпринимателям розничную продажу алкогольной продукции, а так же розничную продажу спирта этилового, данное административное правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям и создает существенную угрозу жизни и здоровья граждан.

Суд также учитывает, что административное наказание должно отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации принципам справедливости и соразмерности, ее дифференциации в зависимости от тяжести содеянного, иных обстоятельств, обусловливающих при применении публично-правовой ответственности принципов индивидуализации и целесообразности применения наказания.

При этом, суд не находит оснований для уменьшения назначаемого наказания ниже низшего предела в силу следующего.

Согласно части 2.2. статьи 4.1 КоАП РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, личностью и имущественным положением привлекаемого к административной ответственности физического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для граждан составляет не менее десяти тысяч рублей, а для должностных лиц - не менее пятидесяти тысяч рублей.

Поскольку совершенное предпринимателем правонарушение посягает на безопасность жизни, здоровья граждан, грубо нарушает установленный государством порядок, запрещающий предпринимателям розничную продажу алкогольной продукции, несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям и создает существенную угрозу жизни и здоровья граждан, а также не представления предпринимателем суду документов, подтверждающих его тяжелое финансовое положение, отсутствия наличия каких-либо исключительных обстоятельств, суд не находит оснований для снижения наказания ниже низшего предела.

На основании части 2 статьи 206 АПК РФ, с учетом характера совершенного правонарушения, личности правонарушителя, целей и принципов административного наказания, суд считает возможным назначить наказание в виде административного штрафа в размере - 100 000 рублей, что соответствует минимальному размеру санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Разрешая вопрос об изъятой протоколом осмотра места происшествия от 19.02.2021 алкогольной продукции, суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 3 статьи 3.7 КоАП РФ изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, изъятых из оборота либо находившихся в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению, не является конфискацией.

Из положений пункта 1 статьи 25 Закона № 171-ФЗ следует, что алкогольная и спиртосодержащая продукция признаются находящимися в незаконном обороте.

На основании части 3 статьи 29.10 КоАП РФ арбитражный суд в резолютивной части решения должен решить вопрос об изъятых вещах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

Верховный Суд Российской Федерации в "Обзоре практики рассмотрения судами дел об административных правонарушениях, связанных с назначением административного наказания в виде конфискации, а также с осуществлением изъятия из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, вещей и иного имущества в сфере оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, явившихся орудием совершения или предметом административного правонарушения", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 19 сентября 2018 года, разъяснил, что арбитражный суд, определяя дальнейшие действия с находящейся на основании абзаца второго подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ в незаконном обороте алкогольной продукцией и учитывая также положения пункта 2 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ и абзаца второго пункта 2 статьи 25 Закона N 171-ФЗ, в резолютивной части судебного акта должен был указать на то, что такая алкогольная продукция подлежит уничтожению.

На основании изложенного, суд указывает в решении на направление изъятой административным органом алкогольной продукции на уничтожение:

-водку «Белая Сова», объёмом 0,7 л., 1 бутылка;

-водку «Пять озёр», объёмом 1 л., 1 бутылка;

-водку «Солнечная деревенька Солодовая», объёмом 0,5 л., 1 бутылка;

-водку «Хортиця», объёмом 0,5 л., 1 бутылка;

-водку «Русский праздник», объёмом 0,5 л., 2 бутылки;

-водку «Архангельская», объёмом 0,5 л., 2 бутылки;

-коньяк «Золотой резерв», объёмом 0,5 л., 1 бутылка;

-коньяк «Каменный лев», 1 бутылка;

-настойку сладкую «Доктор август», 1 бутылка;

-вермут «Санта стефано вермут бьянко», объёмом 1 л., 1 бутылка;

-джин «Captains GIN», 1 бутылка.

В абзаце 4 пункта 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Федеральным законом "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции").

Протоколом осмотра места происшествия от 19.02.2021 у предпринимателя изъяли, помимо вышеуказанной алкогольной продукции, 1 (одну) бутылку, закрытую фрагментом бумаги с бесцветной жидкостью на дне; 1 (одну) стеклянную банку с надписью «огурчики маринованные хрустящие», закрытую металлической крышкой с бесцветной жидкостью на дне.

Представитель предпринимателя отрицал факт нахождения в указанных бутылке и банке алкогольной продукции.

Представитель административного органа указала, что ей не известно, что находилось в одной бутылке, закрытой фрагментом бумаги с бесцветной жидкостью на дне и одной стеклянной банке с надписью «огурчики маринованные хрустящие», закрытой металлической крышкой с бесцветной жидкостью; экспертом жидкости, находящиеся в указанной бутылке и банке не исследовалась.

Из заключения эксперта от 27.04.2021 № 83 следует, что жидкости находящиеся одной бутылке, закрытой фрагментом бумаги с бесцветной жидкостью на дне объемом 52 мл и одной стеклянной банке, закрытой металлической крышкой с бесцветно жидкостью на дне, объемом 50 мл., не исследовались, так как не являются объектам исследования пищевой экспертизы (отсутствуют этикетки с указанием) наименования продукции, ГОСТа, рецептуры и т.д).

Таким образом, в ходе судебного разбирательства с очевидностью не было установлено что одна бутылка, закрытая фрагментом бумаги с бесцветной жидкостью на дне и одна стеклянная банке с надписью «огурчики маринованные хрустящие», закрытой металлической крышкой с бесцветной жидкостью и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте.

При таких обстоятельствах указанные предметы (вещи) подлежат возвращению предпринимателю.

При этом суд обращает внимание, что одна бутылка джин «Captains GIN» с бесцветной жидкостью на дне, объемом 44мл., одна бутылка с этикеткой «Золотой резерв», закрытая фрагментом бумаги с прозрачной жидкостью светло-коричневого цвета, объемом 63 мл, одна бутылка с этикеткой «Шиповник на коньяке», закрытая винтовой металлической крышкой зеленого цвета, с прозрачной жидкостью светло-коричневого цвета, объемом 84 мл, также не исследовались экспертом, но в виду и исключительно лишь малого количества жидкости.

Однако на указанных объектах имеются этикетки с указанием/наименованием алкогольной продукции, что с очевидностью свидетельствует о том, что указанная алкогольная продукция, изъятая в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, именно таковой и является, то есть изъята из оборота, а потому подлежит уничтожению, на что суд указал выше.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

реШил:

привлечь индивидуального предпринимателя ФИО1 (ДД.ММ.ГГГГ г.р., место рождения: гор. Изяслав, Хмельницкая область, Украина, адрес (место жительства): <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>, дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя – 05.04.2017) к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить ему административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 (Ста тысяч) рублей.

Алкогольную продукцию, изъятую у индивидуального предпринимателя ФИО1 в кафе «Сытый волк» протоколом осмотра места происшествия от 09.02.2021 и находящуюся на хранении в комнате хранения вещественных доказательств межмуниципального отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации "Биробиджанский", направить на уничтожение:

-водку «Белая Сова», объёмом 0,7 л., 1 бутылка;

-водку «Пять озёр», объёмом 1 л., 1 бутылка;

-водку «Солнечная деревенька Солодовая», объёмом 0,5 л., 1 бутылка;

-водку «Хортиця», объёмом 0,5 л., 1 бутылка;

-водку «Русский праздник», объёмом 0,5 л., 2 бутылки;

-водку «Архангельская», объёмом 0,5 л., 2 бутылки;

-коньяк «Золотой резерв», объёмом 0,5 л., 1 бутылка;

-коньяк «Каменный лев», 1 бутылка;

-настойку сладкую «Доктор август», 1 бутылка;

-вермут «Санта стефано вермут бьянко», объёмом 1 л., 1 бутылка;

-джин «Captains GIN», 1 бутылка.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1: 1 (одну) бутылку, закрытую фрагментом бумаги с бесцветной жидкостью на дне; 1 (одну) стеклянную банку с надписью «огурчики маринованные хрустящие», закрытую металлической крышкой с бесцветной жидкостью на дне, изъятые у индивидуального предпринимателя ФИО1 в кафе «Сытый волк» протоколом осмотра места происшествия от 09.02.2021 и находящиеся на хранении в комнате хранения вещественных доказательств межмуниципального отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации "Биробиджанский".

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия (изготовления в полном объёме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Вступившее в законную силу решение суда может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в суды апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд Еврейской автономной области.

Согласно статье 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административных штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее шестидесяти дней со дня вступления в законную силу решения суда по следующим реквизитам:

Получатель платежа: МОМВД России «Биробиджанский»

ИНН <***>

Расчетный счет <***>

Банк получателя: Отделение Биробиджан Банка России/УФК по ЕАО

ОКТМО 99701000

БИК 019923923

КБК 18811601331010000140

УИН 18880479210000037110

Наименование платежа: Денежные взыскания (штрафы) (решение по делу № А16-1321/2021).

Исполнительный лист на основании судебного акта арбитражного суда по делу о привлечении к административной ответственности не выдается, принудительное исполнение производится непосредственно на основании этого судебного акта.

Судья

И.А. Доценко