Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Смарт» (г. Облучье Еврейской автономной области, ОГРН <***>, ИНН <***>)

об оспаривании постановления Уссурийской таможни (г. Уссурийск Приморского края, ОГРН <***>, ИНН <***>) по делу об административном правонарушении от 16.09.2019 № 10716000-1105/2019

при участии: от заявителя – Ключина С.А. (доверенность от 03.10.2019), от таможни – ФИО1 (доверенность от 24.01.2020 № 02059), ФИО2 (доверенность от 04.01.2020 № 00076),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Смарт» (далее – заявитель, общество, ООО «Смарт») обратилась в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением об оспаривании постановления Уссурийской таможни (далее также – таможня, административный орган) от 16.09.2019 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 10716000-1105/2019, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере кратном одной второй стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения - 147 637,65 рубля, без конфискации предметов административного правонарушения.

Заявление мотивировано тем, что административным органом в ходе таможенного контроля и в ходе производства по делу об административном правонарушении допущены существенные нарушения, влекущие невозможность привлечения общества к ответственности. В нарушение пункта 3 статьи 328 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза (далее – ТК ЕАЭС) ООО «Смарт» не было надлежащим образом извещено о месте и времени проведения таможенного досмотра. Уведомление и требование от 11.04.2019 о проведении досмотра 15.04.2019 ООО «СМАРТ» получены только 17.04.2019. В день получения уведомления таможни о назначении досмотра (17.04.2019) ООО «СМАРТ» направило ей письмо о проведении досмотра без его участия. При этом, указанное письмо подтверждает лишь факт того, что обществом получено уведомление о назначении таможенного досмотра на 15.04.2019. О том, что досмотр будет проведен 20.04.2019, общество не извещалось. Между тем, таможенный досмотр, в результате которого был установлен факт совершения обществом административного правонарушения, проведен именно 20.04.2019 в отсутствие представителя общества. Поскольку досмотр 15.04.2019 не состоялся, то в случае назначения досмотра на 20.04.2019 должностное лицо таможни обязано было уведомить декларанта о дате, времени и месте досмотра (пункт 3 статьи 328 ТК ЕАЭС), потребовать совершить с товаром грузовые операции (пункт 1 статьи 348 ТК ЕАЭС) и обязать перевозчика в лице железной дороги оказать содействие в совершении грузовых операций (пункт 2 статьи 348 ТК ЕАЭС). При таких обстоятельствах, акт таможенного досмотра не может являться допустимым доказательством по делу об административном правонарушении. Экспертное заключение от 13.05.2019 № 12410000/0014542 также является недопустимым доказательством по делу ввиду допущенных при его составлении нарушений: не установлена дата начала проведения таможенной экспертизы (нарушены требования подпункта 1 пункта 2 статьи 391 ТК ЕАЭС) и подпункта «в» пункта 3 Порядка заполнения заключения таможенного эксперта, утв. приказом ФТС России от 17.01.2019 № 46; заключение не содержит сведений о представленных обществом документах; в исследовательской части, равно как и во всем заключении отсутствуют сведения о примененных методах исследования, а также об использованных приборах и оборудовании, примененных таможенным экспертом для цели измерения параметров бревен; в заключении отсутствует подпись эксперта под ознакомлением с предупреждением об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Заключение эксперта от 10.07.2019 № 124100010/0019308 не соответствует критериям объективности, всесторонности, полноты и проверяемости, а следовательно не может являться допустимым доказательством.

Определением арбитражного суда от 15.10.2019 заявление ООО «Смарт» принято, возбуждено производство по делу.

Уссурийская таможня 01.11.2019 представила в суд копии материалов дела об административном правонарушении № 10716000-1105/2019, а 06.11.2019 оригиналы указанных материалов дела об административном правонарушении.

В представленном в суд 07.11.2019 мотивированном отзыве на заявление таможня просила суд отказать в удовлетворении требований общества. Указала, что уведомлениями от 11.04.2019 декларант – ООО «Смарт» и перевозчик – ОАО «РЖД» уведомлены о проведении таможенного досмотра. При этом, учитывая ограниченные сроки для проведения фактического контроля, указанными уведомлениями определен срок начала проведения таможенного досмотра - 15.04.2019. Декларанту уведомление направлено посредством электронной почты на электронный адрес, ранее использованный по его просьбе для осуществления оперативной связи с ним, а перевозчиком уведомление получено его представителем, что подтверждается собственноручной подписью на уведомлении. При этом, на этапе убытия товаров с таможенной территории Евразийского экономического союза таможенный орган вступает в правоотношения исключительно с перевозчиком, поскольку именно последний представляет государственному органу все документы на перемещаемые товары и предъявляет перемещаемые товары. ООО «Смарт» 17.04.2019 посредством электронной почты информировало таможенный орган о получении им уведомления о проведении таможенного досмотра товаров, заявленных в декларации на товары № 10708020/020419/0001125 и о проведении таможенного досмотра без его представителя. Между тем, грузовые операции, указанные в требованиях, перевозчиком выполнены только 20.04.2019, в связи с чем, таможенный досмотр был проведен 20.04.2019. При этом действующее законодательство не предусматривает повторное уведомление о проведении фактического контроля. Более того, учитывая, что перевозчик непосредственно осуществлял грузовые операции, данное лицо знало о начале времени проведения таможенного досмотра, однако не прибыло. В связи с чем, таможенный досмотр на основании подпункта 1 пункта 6 статьи 328 ТК ЕАЭС проведен 20.04.2019 в присутствии двух понятых. Не обоснован довод заявителя о том, что при отборе образцов товаров таможней допущены нарушения таможенного законодательства. В целях ускорения таможенного контроля и применения мер по минимизации выявленного риска решение о назначении таможенной экспертизы – 15.04.2019 принято до проведения таможенного досмотра товаров и выгрузки товаров с ж/д вагона, о чем ООО «Смарт» уведомлено письмом от 15.04.2019 № 37-24/00513. Указанным письмом ООО «Смарт» также уведомлено об отборе 15.04.2019 образцов товаров. Указанное письмо получено представителем ООО «Смарт» А.Н. Сакевич, о чем свидетельствует его собственноручная подпись на письме. В качестве проб и образцов 15.04.2019 отобрана вся товарная партия, находящаяся в ж/д вагоне № 93939890. Заключение таможенного эксперта от 08.05.2019 № 12410005/0014542 является допустимым доказательством по делу: экспертиза проведена в период с 18.04.2019 по 08.05.2019 таможенным экспертом ФИО3, уполномоченным на ее проведение; эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 19.26 КоАП РФ, что подтверждается его подписью; при проведении экспертизы использовались необходимые методики и ГОСТы; осмотр объектов исследования проведен 24.04.2019, то есть в рамках проведения таможенной экспертизы (с 18.04.2019 по 08.05.2019); документы заявителя приобщены для проведения экспертизы. В заключении таможенного эксперта от 10.07.2019 № 12410010/0019308 указаны все сведения, предусмотренные статьей 25 Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», статьей 391 ТК ЕАЭС. Экспертом охвачен весь диапазон диаметров лесоматериалов, явившихся предметом административного правонарушения.

В судебном заседании представитель заявителя настаивал на удовлетворении заявления в полном объёме, по основаниям, изложенным в нем. Указал, что акт таможенного досмотра, экспертные заключения, не могут являться допустимыми доказательствами совершенного обществом правонарушения, ввиду допущенных таможней нарушений при их проведении.

Представители таможни просили в удовлетворении требований отказать, по основаниям, изложенным в отзыве и дополнении к нему.

В судебном заседании допрошен свидетель ФИО3, который на поставленные сторонами и судом вопросы пояснил, что заключение таможенного эксперта датируется 08.05.2019. Формализованная форма подготавливается с помощью программного продукта БД «Экспертиза», которая входит в систему информационно-технических средств таможенных органов и на май 2019 года данная система была в недоработанном виде и, соответственно, имелось ряд моментов, которые нельзя было реализовать (они просто не работали), в том числе нельзя было проставлять дату экспертного заключения. Проставлялась именно та дата, когда документ подгружался в базу. При этом нельзя было подгружать фотографии, таблицы. Надлежащей экспертизой является экспертиза от 08.05.2019 № 12410010/0014542. Имеющаяся в материалах административного дела экспертиза № 12410000/0014542 датирована 13.05.2019, так как именно в это день она была загружена в базу. Мог также измениться и номер экспертизы. При этом в экспертном заключении в бумажном варианте информации больше, чем в формализованной форме (в том числе в ней отражены документ (ходатайство), поступившие от общества). Формализованная форма указывает те документы, которые изначально представлены таможенным органом и не предусматривает внесение дополнительных данных (документов, поступивших от заявителя). Почему таможенный орган использовал именно формализованную форму экспертного заключения, ответить затруднился. Формализованную форму экспертное учреждение таможне не предоставляет. Данную форму они могли получить самостоятельно через информационные системы. Оригинал экспертного заключения им направлялся (скорее всего нарочным). Экспертиза проводилась на основании поступившего из таможни решения о назначении таможенной экспертизы. С целью осмотра объекта экспертизы, 24.04.2019 прибыл в пункт пропуска Пограничный и с начальником отдела таможенного досмотра, который указал, где находится товар, прошли на площадку, где он был раскатан. Визуально наблюдалось, что на представленных бревнах имелись остатки коры. Так как таможня провела досмотр товара (мероприятия по измерению, для которых не требуется наличия специальных знаний), то его результаты взяты экспертом за основу. Самостоятельно эксперт замеры не производил. Имея информацию из актов таможенного досмотра и таможенного наблюдения, эксперт мог подготовить экспертное заключение. Из данных акта таможенного наблюдения эксперт определял наличие торцов спиленных под прямым углом (либо отсутствие таковых), т.к. этой информации не было в акте таможенного досмотра. Тот факт, что в решении на проведение экспертизы место нахождение товара указано «в вагоне», а по факту товар был раскатан на площадке, эксперта не смутило, поскольку таможня проводила с товаром необходимые операции. Осмотр объекта исследования проводился экспертом для установления наличия коры; каких-либо измерений эксперт не производил. Первичные документы, которыми руководствовался эксперт, поименованы в экспертном заключении от 08.05.2019. На вопрос представителя заявителя: «почему в акте таможенного досмотра оцилиндрованных бревен, имеющих одинаковый диаметр указано 294 шт., а в экспертном заключении 296 шт. (252 бревна – поименованы в выводах экспертного заключения + 44 бревна, несмотря на цилиндрическую форму, имеют хотя один торец скошенный, не перпендикулярный оси бревна)?», ответить затруднился.

Как следует из материалов дела, 02.04.2019 ООО «Смарт» подало в Биробиджанский таможенный пост Биробиджанской таможни ДТ № 10708020/020419/0001125 в которой заявило товар: изделия из древесины – березы белой (BETULAALBA), с круглым поперечным сечением одинакового диаметра по всей длине, с полностью или частично удаленной корой и заболонью, полученное путем обработки бревна на деревоообрабатывающем станке с целью придания изделию цилиндрической формы, с торцами, отпиленными под прямым углом к оси бревна, 1, 2 сорт, длина 3-3.10 м, диаметром 16-34 см, объемом 64,49 м3.

Задекларированный товар 10.04.2019 перемещался с территории ЕАЭС в Китайскую Народную Республику (далее - КНР) в районе деятельности Пограничного таможенного поста в составе поезда № 3615 в железнодорожном вагоне № 93939890 по товаротранспортной накладной № 26970817 и был подан к убытию в ОСТП Пограничного таможенного поста по передаточной ведомости № 1176.

В ходе таможенного контроля в отношении спорных товаров таможней 11.04.2019 принято решение о проведении таможенного досмотра; должностным лицам таможни выдано поручение на таможенный досмотр № 10716070/110419/000344 о его проведении в срок до 12.04.2019.

Уведомлениями от 11.04.2019 декларант – ООО «Смарт» и перевозчик – ОАО «РЖД» извещены о том, что таможенный досмотр товаров из ж/д вагона состоится в 10 часов 00 минут 15.04.2019 в ПЗТК ст. Гродеково, открытая площадка, после выполнения грузовых операций по выгрузке товара из транспортного средства.

Кроме того декларанту и перевозчику выставлены требования от 11.04.2019 о проведении операций в отношении товаров и транспортных средств, в которых указано произвести полную выгрузку с раскаткой бревен, согласно методики ФР.1.27.2011.10631 в срок до 10 часов 00 минут 15.04.2019.

Фактически таможенный досмотр состоялся в период с 20.04.2019 по 21.04.2019, по результатом которого составлен акт таможенного досмотра от 21.04.2019 № 10716070/210419/000344.

Согласно названному акту таможенного досмотра товар представлен в виде бревен лиственной породы круглого поперечного сечения, с удаленной корой, на бревнах имеются сколы, трещины, гнили, остатки коры, в количестве 873 штуки. В том числе 294 бревна имеют одинаковый диаметр по всей длине бревна, а 579 штук имеют отличие диаметров торцов бревен в диапазоне от 1 мм до 30 мм (геометрические размеры диаметров торцов и длины каждого бревна приведены в протоколах измерений, приложенных к акту). Торцы бревен отпилены под различными углами относительно горизонтальной оси бревна (не перпендикулярно). Порода бревен определена как береза белая.

Согласно имеющемуся в материалах административного дела заключению таможенного эксперта от 13.05.2019 № 12410000/0014542, по результатам внешнего осмотра товара 24.04.2019 и изучения представленных документов экспертом установлено:

1.предоставленные к осмотру образцы товара являются: - лесоматериалами круглыми, окоренными (с удаленной корой и частично удаленной заболонью), в количестве 621 шт., общим объемом 51,623 м3; - изделиями из древесины оцилиндрованными, в количестве 252 шт., общим объемом 20,875 м3;

2.поверхность всех представленных к осмотру образцов товара подвергалась обработке – с поверхности всех бревен удалена кора и частично заболонь с помощью деревообрабатывающего оборудования, а также часть бревен подвергалась оцилиндровке и оторцовке.

3.к готовым изделиям относится часть представленных к осмотру образцов, а именно – бревна в количестве 252 шт., общим объемом 20,875 м3, являющиеся изделиями из древесины оцилиндрованными. Оставшаяся часть образцов – бревна в количестве 621 шт., общим объемом 51,623 м3 – не относится к готовым изделиям, данные образцы являются лесоматериалами круглыми окоренными.

4.все представленные к осмотру образцы изготовлены из древесины породы береза (лат. Betulaspp.).

Усмотрев в действиях общества, недекларирование по установленной форме товара - лесоматериалов окоренных, лиственной породы береза (лат. Betulaspp.) объемом 51,623 м3, таможня определением от 21.05.2019 возбудила дело об административном правонарушении по части 1 статьи 16.2 КоАП РФ.

Протоколом об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей по делу об административном правонарушении № 10716000-1105/2019 от 21.05.2019 наложен арест на товары являющиеся предметом административного правонарушения - лесоматериалы окоренные, лиственной породы береза (лат. Betulaspp.) объемом 51,623 м3, в количестве 621 шт.

По акту приема-передачи от 21.05.2019 арестованный товар передан на ответственное хранение ООО «Смарт».

Определением таможни от 21.05.2019 по делу об административном правонарушении назначена товароведческая экспертиза, порученная ЭИО № 1 (г. Уссурийск) экспертно-криминалистической службы – регионального филиала ЦЭКТУ г. Владивосток. На разрешение эксперту поставлен вопрос: «Какова рыночная стоимость товаров, явившихся предметом административного правонарушения по делу об административном правонарушении № 10716000-1105/2019: лесоматериалы круглые, окоренные (с удаленной корой и частично удаленной заболонью) лиственной породы березы 621 бревна, общим объемом 51,623 м3, по состоянию на 02.04.2019.

Согласно заключению эксперта от 10.07.2019 № 12440010/0019308 рыночная стоимость спорных товаров по состоянию на 02.04.2019 составляет 295275,29 рубля.

Определением таможни от 20.06.2019 срок административного расследования по делу № № 10716000-1105/2019 продлен до 31.07.2019.

Должностным лицом таможни, по факту выявленного нарушения в отношении общества, в отсутствие его законного представителя, при наличии сведений о его надлежащем извещении (уведомление от 11.06.2019 № 25-09/16331, полученное обществом 26.06.2019), при участии защитника Клюкина С.А., 18.07.2019 составлен протокол об административном правонарушении, которым действия ООО «Смарт» квалифицированы по части 1 статьи 16.2 КоАП РФ.

Постановлением административного органа от 16.09.2019 по делу об административном правонарушении № 10716000-1105/2019 ООО «Смарт» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере кратном одной второй стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения - 147 637,65 рубля, без конфискации предметов административного правонарушения.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ, представленные доказательства, пришел к следующему.

В силу части 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Согласно частям 6 и 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела; при этом при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

При проверке законности решения административного органа суд не может подменять собой административный орган, но должен проверить, насколько полно и правильно непосредственно административный орган установил все обстоятельства, имеющие значение для дела и положенные в основу принятого постановления.

Согласно части 1 статьи 202 АПК РФ дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в главе 25 Кодекса и федеральном законе об административных правонарушениях

В соответствии с частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ, частью 2 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления.

Учитывая, что оспариваемое постановление вынесено Уссурийской таможней 16.09.2019, получено обществом 26.09.2019 (доказательств обратного административный орган не представил), а заявление поступило в суд 08.10.2019, срок на обжалование предусмотренный частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ, частью 2 статьи 208 АПК РФ заявителем соблюден.

Оспариваемое постановление, а также протокол об административном правонарушении вынесены в отсутствие законного представителя общества, который был надлежащим образом извещен о дате, времени и месте их вынесения.

Содержание постановления соответствует требованиям статьи 28.2 КоАП РФ. Нарушений процессуальных норм при его вынесении судом не установлено.

В силу положений части 1 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Согласно части 1 статьи 23.8 КоАП РФ таможенный орган, в числе иных указанных, рассматривает дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 16.2 КоАП РФ

Пунктом 3 части 2 статьи 23.8 КоАП РФ установлено, что рассматривать дела об административных правонарушениях от имени таможенных органов вправе начальники таможен, их заместители.

С учетом вышеприведенных норм, судом установлено, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление вынесено уполномоченными лицами таможни в пределах предоставленных полномочий.

Как установлено пунктом 1 статьи 104 ТК ЕАЭС товары подлежат таможенному декларированию при их помещении под таможенную процедуру.

В соответствии с пунктом 2 статьи 104 ТК ЕАЭС таможенное декларирование осуществляется декларантом либо таможенным представителем, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Согласно подпункту 1 пункта 1, пункту 3 статьи 105 ТК ЕАЭС при помещении товаров под таможенные процедуры при таможенном декларировании используется декларация на товары.

Пунктом 2 статьи 84 ТК ЕАЭС установлено, что декларант обязан произвести таможенное декларирование товаров; представить таможенному органу в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, документы, подтверждающие сведения, заявленные в таможенной декларации.

В силу пункта 3 статьи 84 ТК ЕАЭС декларант несет ответственность за неисполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 2 статьи 84 ТК ЕАЭС.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ установлено, что недекларирование по установленной форме товаров, подлежащих таможенному декларированию, за исключением случаев, предусмотренных статьей 16.4 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан и юридических лиц в размере от одной второй до двукратного размера стоимости товаров, явившихся предметами административного правонарушения, с их конфискацией или без таковой либо конфискацию предметов административного правонарушения.

В пункте 30 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ установлена ответственность за недекларирование товаров и (или) транспортных средств, когда лицом фактически не выполняются требования таможенного законодательства по декларированию и таможенному оформлению товара, то есть таможенному органу не заявляется весь товар либо его часть (не заявляется часть однородного товара либо при декларировании товарной партии, состоящей из нескольких товаров, в таможенной декларации сообщаются сведения только об одном товаре или к таможенному оформлению представляется товар, отличный от того, сведения о котором были заявлены в таможенной декларации).

В рассматриваемом случае к таможенному оформлению обществом предоставлен товар, отличный от того, сведения о котором были заявлены в таможенной декларации, с связи с чем, таможня квалифицировала действия общества по части 1 статьи 16.2 КоАП РФ.

Объектом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ, является установленный таможенным законодательством порядок таможенного оформления товаров.

Объективную сторону указанного правонарушения представляет противоправное бездействие - невыполнение возложенной на декларанта обязанности произвести декларирование товаров, подлежащих декларированию.

Субъектом правонарушения является декларант либо таможенный представитель.

Из материалов дела следует, что при вынесении оспариваемого постановления таможня посчитала, что объективная сторона правонарушения заключается в действии, выразившемся в недекларировании по установленной форме товара – лесоматериалов окоренных, лиственной породы береза (лат. Betulaspp.) объемом 51,623 м3 (621 бревно).

Данные обстоятельства установлены таможней по результатам проведения таможенного досмотра, оформленного актом от 21.04.2019 № 10716070/210419/000344 и проведенными на его основании его результатов таможенной экспертизы (заключение таможенного эксперта от 13.05.2019 № 12410000/0014542) и товароведческой экспертизы (заключение эксперта от 10.07.2019 № 12410010/0019308), которые явились основанием установления противоправных действий общества и его дальнейшего привлечения к административной ответственности оспариваемым постановлением.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Порядок проведения таможенного досмотра установлен статьёй 328 ТК ЕАЭС, согласно которой таможенный досмотр - форма таможенного контроля, заключающаяся в проведении осмотра и совершении иных действий в отношении товаров, в том числе транспортных средств и багажа физических лиц, со вскрытием упаковки товаров, грузовых помещений (отсеков) транспортных средств, емкостей, контейнеров или иных мест, в которых находятся или могут находиться товары, и (или) с удалением примененных к ним таможенных пломб, печатей или иных средств идентификации, разборкой, демонтажем или нарушением целостности обследуемых объектов и их частей иными способами.

Таможенный досмотр проводится в целях проверки и (или) получения сведений о товарах, в отношении которых проводится таможенный контроль (пункт 2 статьи 328 ТК ЕАЭС).

Основными целями таможенного досмотра являются: получение фактических сведений о товарах и транспортных средствах, идентификация товаров и транспортных средств; выявление и пресечение правонарушений в сфере таможенного дела, а также нарушений таможенных правил, иных нарушений законодательства Российской Федерации и международных договоров Российской Федерации, контроль за исполнением которых возложен на таможенные органы.

В силу пунктов 3 – 5 статьи 328 ТК ЕАЭС таможенный орган уведомляет о месте и времени проведения таможенного досмотра любым способом, позволяющим подтвердить факт получения уведомления, декларанта или иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, если эти лица установлены. При назначении времени проведения таможенного досмотра учитываются разумные сроки прибытия таких лиц.

Декларант, иные лица, обладающие полномочиями в отношении товаров, и их представители вправе по собственной инициативе присутствовать при проведении таможенного досмотра, за исключением случаев, установленных пунктом 6 настоящей статьи.

По требованию таможенного органа декларант или иные лица, обладающие полномочиями в отношении товаров, и их представители обязаны присутствовать при проведении таможенного досмотра и оказывать должностным лицам таможенного органа необходимое содействие. При отсутствии представителя, специально уполномоченного перевозчиком, таковым является физическое лицо, управляющее транспортным средством.

Как следует из материалов дела уведомлениями от 11.04.2019 декларант – ООО «Смарт» и перевозчик – ОАО «РЖД» извещены о том, что таможенный досмотр товаров из ж/д вагона состоится в 10 часов 00 минут 15.04.2019 в ПЗТК ст. Гродеково.

Декларанту уведомление направлено посредством электронной почты на электронный адрес expoles-dv2014@yandex.ru, а перевозчиком уведомление получено ФИО4 (11.04.2019).

На уведомлении, направленном ООО «Смарт» имеется отметка «принял ген. директор ФИО5». Между тем, ФИО5 не является законным представителем ООО «Смарт», коим является ФИО6

Между тем, учитывая, что 17.04.2019 ООО «Смарт» представило в таможню письмо (за подписью директора ФИО6), в котором подтвердило факт получения уведомления о проведении досмотра, а также не возражало о его проведении в отсутствие его представителя, суд считает подтвержденным факт уведомление декларанта о проведении таможенного досмотра, назначенного на 10 часов 00 минут 15.04.2019.

Уведомление перевозчика суд в данном случае считает ненадлежащим, поскольку оно получено гражданином ФИО4, полномочия которого на представление интересов ОАО «РЖД» не представлены (в материалах дела не имеется).

Кроме того, как следует из материалов дела таможенный досмотр в назначенное время и дату не состоялся. Фактически таможенный досмотр начат в 10 часов 15 минут 20.04.2019 и закончен 21.04.2019 в 13 часов 00 минут.

При этом относимых и допустимых доказательств того, что декларант либо перевозчик либо иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, извещались о месте и времени таможенного досмотра не имеется.

Представленное в материалы дела уведомление о проведении таможенного досмотра от 15.04.2019, которым перевозчик извещается о проведении досмотра а 10 часов 15 минут 20.04.2019 получено ФИО7, полномочия которого на представление интересов ОАО «РЖД» не представлены. К данному уведомлению таможней приложена доверенность выданная ОАО «РЖД» ФИО7 на представление интересов ОАО «РЖД» в таможенных органах, датированная 02.08.2019, то есть выданной позже даты уведомления и его получения – 15.04.2019. При этом, данные документы отсутствовали в материалах дела об административном правонарушении и представлены таможней только в судебное заседание.

Декларант же вообще не извещался о месте и времени проведения таможенного досмотра, что подтверждено в судебном заседании представителями таможни. При этом представители таможни ссылались на то, что ТК ЕАЭС не предусматривает повторного извещения декларанта или иного лица, обладающего полномочиями в отношении товаров о месте и времени проведения таможенного досмотра.

Между тем, данный довод таможни суд считает ошибочным, так как положения статьи 328 ТК ЕАЭС императивно устанавливают обязанность таможенных органов уведомляет о месте и времени проведения таможенного досмотра любым способом, позволяющим подтвердить факт получения уведомления, декларанта или иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров.

Данные требования закреплены в ТК ЕАЭС не для формального их исполнения, а для гарантии указанных лиц присутствовать при проведении таможенного досмотра, как для защиты своих интересов (в случае установления факт правонарушения), так и для оказания должностным лицам таможенного органа необходимого содействия.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 328 ТК ЕАЭС таможенный орган вправе проводить таможенный досмотр в отсутствие декларанта, иных лиц, обладающих полномочиями в отношении товаров, и их представителей в случае неявки указанных лиц либо случаи, когда такие лица не установлены.

Неявка декларанта или иного лица, обладающего полномочиями в отношении товаров может быть установлена тогда, когда они извещены о месте и времени проведения досмотра и не направили своих представителей для участия в соответствующей процедуре.

В рассматриваемом же случае проведение досмотра по правилам подпункта 1 пункта 1 статьи 328 ТК ЕАЭС незаконно, так как декларант или иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, не извещались о месте и времени его проведения.

Поскольку акт таможенного досмотра, как доказательство, лег в основу установления противоправности действий общества, то отсутствие его либо иного лица, обладающего полномочиями в отношении товаров, при досмотре, ввиду не уведомления об этом, не может свидетельствовать о соблюдении таможенным органом требований статьи 328 ТК ЕАЭС.

Указанные нарушения являются существенными, поскольку не уведомление о проведении таможенного досмотра лишило общество его прав и гарантий на участие в проведении досмотра товара, возможности высказать возражения, дать пояснения при осуществлении данной процедуры.

Учитывая, что результаты досмотра положены в основу протокола об административном правонарушении, данный акт, как доказательство, должен соответствовать требованиям статьи 26.2 КоАП РФ, и подлежать оценке, как доказательство, в соответствии с требованиями статьи 26.11 КоАП РФ.

В связи с изложенным суд считает, что поскольку досмотр товаров проведен в отсутствие декларанта, что является существенным нарушением требований статьи 328 ТК ЕАЭС, то указанный акт таможенного досмотра не может быть использован в качестве доказательства по делу, в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ, в отношении декларанта.

В целях осуществления наблюдения за перевозкой товаров, в том числе транспортных средств, находящихся под таможенным контролем, совершения с ними грузовых и иных операций должностным лицом принимаются меры, обеспечивающие проведение таможенного контроля в виде таможенного наблюдения (подпункт 12 пункт 1 статьи 338 ТК ЕАЭС).

В силу статьи 349 ТК ЕАЭС должностные лица таможенных органов вправе осуществлять непосредственное или опосредованное наблюдение, в том числе с использованием технических средств, за товарами, в том числе транспортными средствами, являющимися объектами таможенного контроля, и за совершением в отношении их грузовых и иных операций, а также за физическими лицами, следующими через таможенную границу Союза и находящимися в зоне таможенного контроля или транзитной зоне международного аэропорта.

В подпункте 5 пункта 1 статьи 338 ТК ЕАЭС закреплено, что при проведении таможенного контроля в зависимости от объектов таможенного контроля таможенные органы вправеиспользовать технические средства таможенного контроля, иные технические средства.

При проведении таможенного контроля таможенные органы могут использовать технические средства таможенного контроля (оборудование, приборы, средства измерений, устройства и инструменты) и иные технические средства. Перечень и порядок применения технических средств таможенного контроля устанавливаются законодательством государств-членов о таможенном регулировании (пункт 1 статьи 342 ТК ЕАЭС).

В части 1 статьи 249 Федерального закона от 03.08.2018 № 289-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» закреплено, что перечень и порядок применения технических средств таможенного контроля, используемых при проведении таможенного контроля, определяются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в области таможенного дела.

Приказом Минфина России от 01.03.2019 № 33н утвержден перечень технических средств таможенного контроля, используемых при проведении таможенного контроля.

По результатам таможенного наблюдения составляется акт по форме, утвержденной приказом ФТС России от 25.10.2011 № 2199 «Об утверждении форм документов для целей применения отдельных форм таможенного контроля» (зарегистрирован Минюстом России 05.12.2011, регистрационный № 22502) (далее - приказ ФТС России № 2199).

Согласно акту таможенного наблюдения от 25.04.2019 № 582 при непосредственном наблюдении использовался угольник металлический, который не входит перечень технических средств таможенного контроля, используемых при проведении таможенного контроля, утв. Приказом Минфина России от 01.03.2019 № 33н.

Кроме того суд соглашается с позицией заявителя, что измерение товаров проводится в ходе таможенного досмотра или осмотра, поскольку именно эти формы контроля специально предназначены для получения сведений о товарах, о чем суд уже указывал выше.

При таких обстоятельствах и указанный акт таможенного наблюдения не может быть использован в качестве доказательства по делу, в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ.

При проведении таможенной экспертизы, эксперт ФИО3 использовал данные актов таможенного досмотра и таможенного наблюдения с приложенными к ним протоколами измерений.

Учитывая, что данные акты исключены судом из доказательств по делу, то и экспертное заключение, составленное на их основании, не может быть допустимым доказательством по делу.

Кроме того, как следует из материалов дела, таможней при производстве по делу об административном правонарушении использовалось заключение таможенного эксперта от 13.05.2019 № 12410000/0014542, тогда как по утверждению таможни и эксперта ФИО3 надлежащим заключением является заключение от 08.05.2019 № 12410010/0014542, выполненное на бланке строгой отчетности серии АВ № 464897.

Именно заключение таможенного эксперта от 13.05.2019 № 12410000/0014542 направлялось для проведения товароведческой экспертизы и исследовалось экспертом (описательная часть поступивших на экспертизу объектов в заключении эксперта от 10.07.2019 № 12410010/0019308).

При сравнении данных экспертиз судом установлено, что в них отличается номер, дата заключения; содержание раздела 1 (в том числе период проведения экспертизы, подпись эксперта о предупреждении эксперта за дачу заведомо ложного заключения по статье 19.26 КоАП РФ и дата проставления этой подписи); раздела 2 (представленные документы для исследования); раздел 4 (используемые методы исследования).

Статьей 391 ТК ЕАЭС закреплено, что результаты проведения таможенной экспертизы оформляются заключением таможенного эксперта (эксперта).

В заключении таможенного эксперта (эксперта) указываются: место проведения таможенной экспертизы, даты ее начала и завершения; основание для проведения таможенной экспертизы; фамилия, имя и отчество (при наличии) таможенного эксперта (эксперта), проводившего таможенную экспертизу, и его квалификация; заверенные подписью таможенного эксперта (эксперта) сведения о том, что он предупрежден об ответственности, установленной законодательством государства-члена, за дачу заведомо ложного заключения таможенного эксперта (эксперта) при проведении таможенной экспертизы; вопросы, поставленные перед таможенным экспертом (экспертом); перечень документов, материалов, проб и (или) образцов товаров, изъятых документов или средств идентификации, предоставленных таможенному эксперту (эксперту) для проведения таможенной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, использованных приборов и оборудования, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Заключение таможенного эксперта (эксперта) подписывается таможенным экспертом (экспертом). Заключение таможенного эксперта (эксперта), оформленное на бумажном носителе, также заверяется оттиском печати уполномоченного таможенного орган (пункт 3).

Заключение таможенного эксперта (эксперта) направляется таможенному органу, назначившему таможенную экспертиз. В случае оформления заключения таможенного эксперта (эксперта) в виде документа на бумажном носителе такое заключение оформляется в 3 экземплярах, один из которых остается в уполномоченном таможенном органе, а другие направляются таможенному органу, назначившему таможенную экспертизу (пункт 4).

Таким образом, при производстве по делу об административном правонарушении таможня использовала ненадлежащее экспертное заключение которое не содержало необходимые реквизиты, в том числе: подписи эксперта, удостоверенную печатью государственного судебно-экспертного учреждения; период проведения экспертизы (время ее проведения); неполные сведения об эксперте; отметку о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; материалы дела, представленные для производства судебной экспертизы; эксперту данные методологии проводимого исследования, что не соответствует требованиям статьи 391 ТК ЕАЭС, статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Учитывая вышеизложенное не принимается судом в качестве доказательства по делу и заключение эксперта от 10.07.2019 № 12410010/0019308, установившее рыночную стоимость спорных товаров, как основанную на доказательствах полученных в нарушение закона и не принятых судом в качестве доказательств по делу (копии протоколов выполнения измерений объема партии круглых лесоматериалов поштучным методом концевых сечений, как приложение к акту таможенного досмотра; заключение таможенного эксперта от 13.05.2019 № 12410000/0014542).

Иные доказательства, указанные в протоколе об административном правонарушении, добытые таможней и представленные в материалы дела, не подтверждают факт наличия в действиях общества события административного правонарушения по части 1 статьи 16.2 КоАП РФ.

В силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Недоказанность события административного правонарушения также исключает возможность установления вины лица, привлекаемого к административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

реШил:

постановление Уссурийской таможни от 16.09.2019 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 10716000-1105/2019, которым общество с ограниченной ответственностью «Смарт» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, признать незаконным и отменить полностью.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение по настоящему делу может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в течение десяти дней с даты его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд, а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Еврейской автономной области.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Шестого арбитражного апелляционного суда http://6aas.arbitr.ru или Арбитражного суда Дальневосточного округа http://fasdvo.arbitr.ru.

Судья И.А. Доценко