Гражданский кодекс часть 1

Заместитель прокурора города Биробиджана (далее – заявитель, прокурор) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «ОнлайнЮнионПэй» (далее – ответчик, лицо, привлекаемое к административной ответственности, общество) на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Заявление мотивировано тем, что в ходе проверки установлено, что общество без специального разрешения оказывает телематические услуги связи – доступ в Интернет населению с использованием депозитов.

В судебном заседании представитель заявителя настаивал на удовлетворении заявленного требования по основаниям, указанным в заявлении.

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства в судебное заседание своего представителя не направило, отзыв на заявленные требования не представило, в связи с чем в порядке части 3 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнения представителя заявителя, дело рассматривается в отсутствие представителя лица, привлекаемого к административной ответственности.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, заслушав пояснения представителя заявителя, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, ООО «ОнлайнЮнионПэй» зарегистрировано в ИФНС по г. Биробиджану 02.02.2011.

Оперуполномоченным ОБЭП МОВД «Биробиджанский» лейтенантом милиции ФИО3, с участием помощника прокурора г. Биробиджана юриста 3-го класса ФИО4, в связи с обращением гр. ФИО5, 04.05.2011, на основании постановления № 3 от 04.05.2011, произведено обследование помещения, расположенного по адресу: <...>. Согласно протоколу обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 04.05.2011, в ходе осмотра изъяты:

1. устройство (модем) с надписью «Мегафон», модель Е 173 № 0682;

2. системный блок оператора сер. № 53501;

3. системный блок серийный № 005521;

4. системный блок серийный № 005518;

5. системный блок серийный № 53507;

6. системный блок серийный № 53503;

7. системный блок ПК, серийный № 53502;

8. системный блок ПК, серийный № 54698;

9. системный блок белого цвета, с надписью маркером красного цвета № 0130061;

10.системный блок ПК, серийный № 53074;

11.устройство серого цвета в металлическом корпусе с надписью D-Link сер. № F3PL A 012779.

Изъятые системные блоки и устройства упакованы в черные пакеты и опечатаны печатями для пакетов № 4 за исключением двух системных блоков № 53503 и № 53502, которые не упакованы в черные пакеты, но опечатаны крышки корпусов печатями для пакетов № 4.

Прокуратурой города Биробиджана совместно с МОВД «Биробиджанский» в период времени с 04.05.2011 по 16.05.2011 проведена проверка деятельности платежных систем, расположенных по адресу: ЕАО, <...>

Проверкой установлено, что помещение по адресу: <...>, использует на основании договора аренды нежилого помещения от 03.02.2011 ООО «ОнлайнЮнионПэй», в помещении находилось девять платежных терминалов в рабочем состоянии.

По результатам проведенной проверки 17.05.2011 заместителем прокурора города Биробиджан вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении. Из постановления от 17.05.2011 следует, что прокурором установлен факт осуществления обществом деятельности по предоставлению услуг связи в сети Интернет без специального разрешения (лицензии), в помещении, расположенном по адресу: <...>.

Постановление в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ направлено в арбитражный суд для привлечения общества к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В пункте 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» установлено, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

Полномочия прокурора при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена КоАП РФ или законом субъекта Российской Федерации, установлены пунктом 2 статьи 22 Федерального закона 17.01.1992г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации».

Согласно части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол.

Судом не установлено не соответствия постановления прокурора статье 28.2 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статьей 24.1 КоАП РФ предусмотрено, что задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 205 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола, возлагается на соответствующий административный орган.

Таким образом, применительно к событию правонарушения, совершение которого вменено в вину обществу, заявитель должен представить достоверные и допустимые доказательства, подтверждающие факт осуществления деятельности по предоставлению услуг связи.

В соответствии с пунктом 32 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Пунктом 1 статьи 44 Закона о связи, на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью «МегаТранс» заключило с ООО «ОнлайнЮнионПэй» субагентский договор от 03.02.2011.

По условиям договора поледнее приняло на себя обязанность организовывать возможность доступа клиентам в платежную систему Megapay и осуществлять действия по приему депозитов от клиентов, и перечислять Агенту денежные средства, составляющие разницу между суммами принятых депозитов и суммой выплат. Агент, в свою очередь, обязуется оплачивать вознаграждение субагенту.

Договором установлено, что платежная система - универсальный электронный сервис принципала «Megapay», обеспечивающий расчеты между клиентами системы. В системе для партнеров доступны следующие сервисы:

Сервис Megapay ввод/вывод денежных средств Клиентов в/из Системы производится посредством трансфера титульных знаков системы из расчета 1 Credit(номинальный электронный чек, попадает под действие п. 3 ст.2 Федерального закона № 54-ФЗ от 22.05.2003 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», который не требует обязательного применения контрольно-кассовых машин при подобных торговых операциях), эквивалентен 1 (одному) рублю, если иное не предусмотрено дополнительными соглашениями к настоящему договору. Пункт 4 статьи 2 указанного выше Федерального закона на субагента не распространяется, т.к. субагент не является платежным агентом. А именно, Федеральный закон № 103-Ф3 от 03.06.2009 «О деятельности по приему платежей от физических лиц, осуществляемой платежными агентами» на субагента по настоящему договору не распространяется, т.к. в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 данного Федерального закона его положения не применяются к отношениям, связанным с деятельностью по проведению расчетов, в том числе, и в пользу иностранных юридических лиц. Настоящий субагентский договор заключен и связан с деятельностью по проведению расчетов в пользу Принципала, являющегося иностранным юридическим лицом.

Пунктом 3.1 субагентского договора, в том числе определена обязанность субагента по безвозмездному предоставлению клиентам доступа в систему Megapay с помощью принадлежащего субагенту стандартного компьютерного оборудования, присоединенного к сети Интернет.

Пунктом 1 статьи 29 Закона о связи установлено, что деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий», в соответствии с которым телематические услуги связи подлежат внесению в лицензию на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Из заявления прокурора, а также представленных материалов административного производства, следует, что доказательствами, подтверждающими, по мнению заявителя, факт осуществления обществом деятельности по предоставлению услуг связи населению, являются: субагентский договор, протокол обследования помещений от 04.05.2011, объяснения ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9

Исследовав материалы дела, суд приходит к выводу о необоснованности довода заявителя о принятии обществом денежных средств за предоставление услуги связи, поскольку в материалах дела отсутствуют указанные доказательства.

В обоснование факта оказания платных услуг по предоставлению услуг заявитель ссылается на показания ФИО9, из пояснений которой следует, что она пришла в Интернет кафе «Фараон», которое расположено по адресу: ЕАО, <...> рядом с центральным рынком, чтобы воспользоваться услугами Интернет-связи, оплата за которые должна быть произведена после предоставления услуги связи.

В ходе проверочных мероприятий отобраны объяснения также у ФИО6 – оператора платежных систем Wed Cach, ее руководителем согласно объяснениям ФИО6 является ФИО10, трудовой договор с которым не заключался, и ФИО7, работающего неофициально в Интернет кафе «Фараон» охранником которое расположено в <...> рядом с центральным рынком.

Как следует из материалов дела общество осуществляет свою деятельность по адресу: <...>, руководителем общества является ФИО8

Таким образом, в протоколе обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 04.05.2011, был зафиксирован только факт описания помещения, расположенного по адресу: <...>, находящееся в здании кафе «Калифорния» и его оборудования, при этом принадлежность изъятого имущества не устанавливалась.

Прокурором не представлены доказательства, подтверждающие, что технические устройства, изъятые 04.05.2011 в помещении, расположенном по адресу: <...>, использовались обществом для предоставления услуг связи населению, а также принадлежности указанных вещей ООО «ОнлайнЮнионПэй».

Прокурором также не выяснялось и не устанавливалось, имеются ли в изъятом у общества оборудовании какие-либо устройства, позволяющие осуществлять подключения к сети Интернет, программное обеспечение для учета времени за пользование рабочим местом или трафика.

Каких-либо протоколов осмотра изъятого оборудования, заключений специалистов или экспертов по данному вопросу прокурором в материалы дела не представлено.

Согласно статье 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежит выяснению, в том числе, наличие события административного правонарушения.

В силу пунктов 1, 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие (недоказанность) события или состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

На основании частей 3, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При указанных обстоятельствах арбитражный суд считает, что требование прокурора о привлечении ООО «ОнлайнЮнионПэй» к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи14.1 КоАП РФ, не подлежит удовлетворению.

В пункте 15.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3 .2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ. Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем, в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ. Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте, то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.

В силу пункта 1 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из материалов дела усматривается, что 04.05.2011 в ходе проведения осмотра помещения, расположенного по адресу: <...> изъято имущество.

С учетом установленных в данном деле обстоятельств, а также, принимая во внимание, что изъятые вещи не относятся в силу закона к объектам, изъятым из оборота, арбитражный суд, руководствуясь пунктом 1 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ, считает необходимым возвратить их законным владельцам.

Руководствуясь статьями 27, 29, 167-170, 176, 180, 181, 202-206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявления заместителя прокурора города Биробиджана Еврейской автономной области о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ОнлайнЮнионПэй» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Вещи, изъятые по протоколу обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 04.05.2011, возвратить законному владельцу.

Решение может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия через Арбитражный суд Еврейской автономной области.

Судья А.В. Кривощеков