Гражданский кодекс часть 1

ФИО2 (представителя на основании доверенности от 20.06.2012), ФИО3 (представителя на основании доверенности от 20.06.2012), ФИО4 (представителя на основании доверенности от 20.06.2012),

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Стройэлитцентр» (п. Приамурский Смидовичского района Еврейской автономной области)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Еврейской автономной области (г. Биробиджан Еврейской автономной области)

о признании недействительным в части решения № 1 от 10.02.2012 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Стройэлитцентр» (далее – ООО «Стройэлитцентр», общество) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Еврейской автономной области (далее – МИФНС России № 1 по ЕАО, налоговый орган) о признании недействительным решения № 1 от 10.02.2012 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

дополнительного начисления налога на прибыль за 2009 год в сумме 1 757 241 рубля;

дополнительного начисления налога на прибыль за 2010 год в сумме 6 847 587 рублей;

дополнительного начисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) за 2009 год в сумме 2 002 250 рублей;

дополнительного начисления НДС за 2010 год в сумме 2 940 786 рублей;

начисления пеней за несвоевременную уплату сумм оспариваемых налогов;

взыскания недоимки по налогу на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) в размере 610 рублей;

привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 1 720 966 рублей;

привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 988 607 рублей.

Определением от 30.05.2012 по ходатайству заявителя судом приостановлено действие решения налогового органа № 1 от 10.02.2012 в оспариваемой части.

18 июля 2012 года ООО «Стройэлитцентр» уточнены заявленные требования, общество просило признать недействительным решение налогового органа № 1 от 10.02.2012 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: дополнительного начисления налога на прибыль за 2009 год в сумме 1 307 466 рублей; дополнительного начисления налога на прибыль за 2010 год в сумме 3 696 082 рубля; дополнительного начисления НДС за 2009 год в сумме 2 478 081 рубля; дополнительного начисления НДС за 2010 год в сумме 2 940 786 рублей; начисления пеней на оспариваемые суммы налога на прибыль и НДС за 2009, 2010 годы; взыскания недоимки по НДФЛ в сумме 610 рублей; привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в сумме 1 000 710 рублей; привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 1 083 773 рублей.

В судебном заседании 07.11.2012 представителем заявителя уточнены требования, заявлено о признании недействительным решения налогового органа № 1 от 10.02.2012 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

дополнительного начисления налога на прибыль за 2009 год в сумме 2 056 869 рублей;

дополнительного начисления налога на прибыль за 2010 год в сумме 3 696 082 рублей;

дополнительного начисления НДС за 2009 год в сумме 2 478 081 рубля;

дополнительного начисления НДС за 2010 год в сумме 2 940 786 рублей;

начисления пеней на оспариваемые суммы налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за 2009, 2010 годы, с учетом переплаты по налогу на прибыль за 2010 год в сумме 490 048 рублей;

взыскания недоимки по НДФЛ 610 рублей;

привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль (с учетом переплаты в сумме 490 048 рублей) в размере 1 098 720 рублей;

привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДС в сумме 1 083 773 рублей.

От первоначально заявленных требований о признании недействительным решения инспекции № 1 от 10.02.2012 представитель заявителя отказалась в части: дополнительного начисления налога на прибыль за 2010 год в сумме 3 151 505 рублей; привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль за 2010 год в сумме 622 246 рублей; дополнительного начисления пеней по налогу на прибыль за 2010 год с суммы 3 151 505 рублей.

Порядок и последствия прекращения производства по делу в части представителю общества разъяснены и понятны.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ - истец (заявитель) вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела, отказаться от иска (заявления) полностью или частично.

Арбитражный суд принимает отказ от иска при условии его соответствия закону и при отсутствии нарушения прав других лиц.

В связи с тем, что отказ от требований не противоречит закону и не нарушает прав и законных интересов других лиц, судом принят отказ ООО «Стройэлитцентр» от заявления о признания недействительным решения инспекции № 1 от 10.02.2012 в части: дополнительного начисления налога на прибыль за 2010 год в сумме 3 151 505 рублей; привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль за 2010 год в сумме 622 246 рублей; дополнительного начисления пеней по налогу на прибыль за 2010 год с суммы 3 151 505 рублей.

Производство по делу в указанной части подлежит прекращению в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержала по основаниям, изложенным в заявлении, в ходатайствах об уточнении требований. Пояснила, что указание на стоимость объектов строительства, отраженную в проектных декларациях не может быть принято, поскольку в данных документах, не являющихся первичными, указывается проектная, а не фактическая стоимость, и без учета коэффициентов удорожания. Ссылка в отзыве на неправомерность включения в расходы на строительство затрат 2006 года в сумме 17 000 000 рублей по причине неточности оформления форм КС-3 от декабря 2006 года, а также выполнение этих работ до регистрации истца и на земельном участке, не принадлежащем истцу, и выполнение дважды одних и тех же работ, не состоятельна. Так как, эти доводы не указаны ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении, не могут быть предметом рассмотрения настоящего спора. Вместе с тем, указанные расходы документально подтверждены в полном объеме. Неверно применена налоговым органом методика калькулирования себестоимости объектов участия в долевом строительстве. Расходы на приобретение и доставку кирпича подтверждены документально, по требованиям-накладным на списание материалов в производство указана та марка кирпича, которая приобретена по договору. Позиция налогового органа о необходимости применения для расчета суммы экономии цены договора, а не фактического размера аккумулированных средств на счетах застройщика противоречит нормам материального права. Не состоятельна ссылка на положения учетной политики общества, поскольку по договорам участия в долевом строительстве истец не получал выручку от реализации, объектом налогообложения по налогу на прибыль в данном случае является сумма экономии полученного целевого финансирования. Момент признания в налоговом учете сумм такой экономии императивно определен в статье 271 Налогового кодекса РФ. Просила удовлетворить требования.

Представители налогового органа в судебном заседании и в отзыве на заявление требования признали в части суммы НДФЛ в размере 610 рублей. В остальной части просили отказать, указав, что договор аренды земельного участка для строительства жилых домов № 10А и № 10Б по ул. ФИО5 в г. Биробиджане заключен обществом 22.05.2007, но в расходы включены затраты на строительство 2006 года. Объемы выполненных и оплаченных работ завышены, не соответствуют смете. Дополнительные расходы в размере 17 808 127 рублей налогоплательщиком документально к смете не заявлены, не отражены в налоговых регистрах и в декларации по налогу на прибыль за 2007 год, общий журнал работ формы КС-6, Кс-6а не представлялись. В отношении расходов на кирпич пояснили, что согласно отчету по форме № М-29, который служит основанием для списания материалов на себестоимость строительно-монтажных работ, и сопоставления фактического расхода строительных материалов, использовался в 2007 году кирпич размером 250х120х65. Между тем, согласно ГТД на закупку кирпича, поступил кирпич размером 240х115х53, таким образом, общество не подтвердило обоснованность приобретения кирпича размером 240х115х53. Анализ документов, представленных в обоснование расходов на кирпич, показал, что сведения в этих документах неполны, недостоверны и противоречивы, что свидетельствует о цели получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. В учетной политике общества закреплено, что при длительном цикле производства продукции (строительства), выручка признается по завершению выполнения работы, оказания услуги, изготовления продукции в целом. В нарушение положений своей учетной политики, налогоплательщик при расчете экономии учитывает сумму фактической оплаты от дольщиков. Просили отказать в удовлетворении требований, за исключением сумм налога на прибыль за 2010 год в сумме 389 073 рублей и НДФЛ в сумме 610 рублей.

Заслушав пояснения представителей заявителя, представителей налогового органа, свидетелей, исследовав письменные материалы дела, оценив представленные доказательства, суд установил следующее.

МИФНС России № 1 по ЕАО на основании решения исполняющего обязанности начальника налогового органа проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «Стройэлитцентр» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, валютного законодательства и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, за период с 01.01.2008 по 31.12.2010 (том 3 л.д. 106).

На основании акта проверки от 02.12.2011 № 19, возражений налогоплательщика, результатов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля заместителем начальника МИФНС № 1 по ЕАО, в присутствии представителей общества, принято решение № 1 от 10.02.2012 о привлечении ООО «Стройэлитцентр» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафов в сумме 3 358 787 рублей, из которых: 2 437 465 рублей за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль, 1 101 322 рубля – за неуплату (неполную уплату) НДС.

Решением № 1 от 10.02.2012 обществу начислены пени по состоянию на 10.02.2012 за неуплату (неполную) уплату: налога на прибыль в суме 1 279 353 рублей, НДС в сумме 1 135 0012 рублей. Предложено уплатить в бюджет недоимки: по налогу на прибыль в сумме 12 187 325 рублей, по НДС в сумме 5 506 610 рублей; по НДФЛ за 2008 год 610 рублей (том 1 л.д. л.д. 18 - 37).

Налогоплательщик обжаловал решение МИФНС России № 1 по ЕАО в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган, указав, что по итогам проверки обществу начислено налогов и сборов в общей сумме 17 694 5445 рублей, в том числе: налога на прибыль 12 187 325 рублей, НДС в сумме 5 506 610 рублей, НДФЛ в размере 610 рублей. Резолютивная часть апелляционной жалобы содержит просьбу общества не допустить двойного налогообложения, неправомерного доначисления налогов и пеней, а также незаконного привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ.

Решением от 25.04.2012 № 03-16/32/2177 Управление Федеральной налоговой службы по ЕАО изменило оспариваемое решение в части начисления пени, изложив в следующей редакции: начислить пени в сумме 1 002 342 рублей 57 копеек за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль, пени в сумме 1 132 846 рублей 22 копеек за неуплату (неполную уплату) НДС, в остальной части оставило решение МИФНС России № 1 по ЕАО без изменения (том 1 л.д. л.д. 64 - 78).

Не согласившись с решением МИФНС России № 1 по ЕАО, общество оспорило его в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 214-ФЗ) по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Пункт 2 статьи 2 Федерального закона № 214-ФЗ определяет объект долевого строительства как жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона № 214-ФЗ денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, подлежат использованию застройщиком только для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в целях, предусмотренных указанной статьей.

Исходя из указанных положений Федерального закона № 214-ФЗ, можно сделать вывод о том, что застройщик вправе использовать денежные средства участников долевого строительства для строительства объекта недвижимости в целом.

Таким образом, в рамках строительства одного объекта недвижимости застройщик вправе определять экономию или перерасход денежных средств участников долевого строительства в целом по объекту недвижимости.

В проверяемый период общество осуществляло общестроительные работы – строительство жилых домов в <...>, по ул. Пионерской, д. 75, а также продажу собственного недвижимого имущества – квартир, прочая реализация.

Строительство является основным видом деятельности заявителя.

ООО «Стройэлитцентр» является заказчиком-застройщиком-подрядчиком и привлекает денежные средства участников долевого строительства в соответствии с Федеральным законом № 214.

В оспариваемом решении налоговым органом со ссылкой на абзац 2 пункта 1 статьи 257, пункт 5 статьи 270, пункт 2 статьи 318 Налогового кодекса РФ, сделан вывод о нарушении обществом данных норм, поскольку обществом в процессе своей деятельности создается амортизируемое имущество.

Между тем, согласно пункту 1 статьи 256 Налогового кодекса РФ амортизируемым имуществом признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Подпунктом 7 пункта 2 указанной статьи установлено, что имущество, приобретенное (созданное) за счет средств, поступивших в соответствии, в том числе, с подпунктом 14 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса РФ не подлежит амортизации.

Исходя из изложенного, довод о создании ООО «Стройэлитцентр» амортизируемого имущества отклоняется, как не относящийся к данному спору, так как строящийся за счет средств участников долевого строительства объект не является амортизируемым имуществом.

Судом не принимается довод налогового органа об отсутствии у общества раздельного учета произведенных затрат за счет дольщиков и затрат, оплаченных из собственных средств.

Поскольку налоговым законодательством не закреплены методы и формы раздельного учета, налогоплательщик вправе самостоятельно определять, каким образом данный раздельный учет будет им обеспечиваться.

Как следует из заявления и материалов дела сумма аккумулированных на счете застройщика поступлений от участников долевого строительства отражены по счету 76.5, затраты на счетах 08 и 20 (том 5 л.д. л.д. 65 - 68, том 6 л.д. л.д. 49 – 76).

Поступившие денежные средства учитывались заявителем также на счете 86 «Целевое финансирование», налоговый орган в ходе проверки установил сумму поступивших на счета застройщика денежных средств.

Таким образом, заявителем было обеспечено ведение раздельного учета доходов и расходов в рамках целевого финансирования строительства.

МИФНС России № 1 по ЕАО итогам проверки за 2009 год доначислен налог на прибыль в размере 2 056 869 рублей. Из оспариваемого решения следует, что основанием для доначисления послужило расхождения между данными общества и налогового органа в размере суммы экономии средств полученного целевого финансирования по объектам долевого строительства – многоквартирных жилых домов в <...>.

Разница в размере экономии сложилась в результате того, что налоговый орган рассчитывает экономию, исходя из сумм, указанных в договорах долевого строительства, а также непринятия налоговым органом в сумме затрат на строительство расходов на кирпич по дому ФИО5 10а в сумме 1 881 096 рублей, по дому ФИО5 10б в сумме 4 239 7114 рублей.

В сумму затрат на строительство МИФНС России № 1 по ЕАО, кроме того, не включены представленные истцом после составления акты проверки дополнительно формы КС-2 за 2007 год, не учтенные истцом на счете 8.3, а учтенные на счете 20. Общая стоимость СМР по данным формам составила 17 808 127 рублей, из них: по дому ФИО5 10а – 5 000 127 рублей, по дому ФИО5 10б – 12 808 000 рублей. Кроме того, расхождения по сумме экономии вызвано применением заявителем и налоговым органом различной методики калькулирования себестоимости объектов участия в долевом строительстве.

За 2010 год по итогам проверки доначислен налог на прибыль в размере 10 130 456 рублей, из которых оспаривается заявителем 3 696 082 рубля. Требования общество обосновывает тем, что налоговым органом неверно рассчитана сумма экономии средств целевого финансирования.

Как следует из оспариваемого решения и заявления общества и уточнений к нему, затраты на возведение жилого дома по ул. Пионерская, 75 в г. Биробиджане составили 118 566 369 рублей (расхождений по сумме между сторонами спора нет - страница 13 решения № 1 от 10.02.2012).

Затраты, приходящиеся на объекты участия в долевом строительстве, находящиеся в данном доме, составили по расчету ООО «Стройэлитцентр» 97 209 574 рубля, по расчету МИФНС России № 1 по ЕАО – 81 446 925 рублей (приложение № 4 к оспариваемому решению). Расхождения по сумме вызваны применением заявителем и налоговым органом различных методик калькулирования себестоимости.

Также, налоговым органом при расчете суммы экономии взяты суммы, указанные в договорах долевого строительства, ООО «Стройэлитцентр» же рассчитывает экономию исходя из суммы фактически поступивших застройщику от участников долевого строительства денежных средств, разница составляет 3 515 834 рубля 58 копеек.

Согласно подпункту 14 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса РФ к средствам целевого финансирования, не учитываемым в составе доходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, относится в том числе имущество, полученное в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

Застройщик ведет раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования.

В соответствии с подпунктом 1 статьи 12 Федерального закона № 214-ФЗ обязательства застройщика перед дольщиком считаются исполненными с момента подписания сторонами акта о передачи объекта долевого строительства. Соответственно, размер (сумма) экономии может быть определен после завершения строительства, когда будет сформирована инвентарная стоимость объекта.

В силу части 1 статьи 7 Федерального закона № 214-ФЗ застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

По договорам участия в долевом строительстве (являющимися типовыми, разработанными обществом) застройщик (ООО «Стройэлитцентр») обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и с привлечением других лиц построить в кирпичном жилом доме квартиру и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию жилого дома передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, определенный договором, а участник долевого строительства обязуется оплатить обусловленную договором цену и принять в собственность объект долевого строительства.

Стоимость объекта на момент заключения договора определяется пунктом 1.6 договора.

Разделом 2 договора долевого строительства определен порядок уплаты денежных средств, в том числе, в случае изменения площади объекта долевого строительства.

Согласно пунктам 2.2 – 2.5 фактическая площадь объекта долевого строительства уточняется после получения разрешения на ввод жилого дома в эксплуатацию в соответствии с обмерами, произведенными организацией технической инвентаризации. При этом изменение размера объекта долевого строительства не является существенным условием при увеличении или уменьшении площади объекта до 10% от планируемой площади объекта. В случае увеличения площади в указанном размере участник долевого строительства обязан внести денежные средства. В случае уменьшения площади – застройщик обязан возвратить участнику долевого строительства разницу между фактически внесенными денежными средствами и денежными средствами, необходимыми для строительства объекта (том 6 л.д. л.д. 89 – 93).

Установление такого механизма возможно в силу статьи 421 Гражданского кодекса РФ и не противоречит части 2 статьи 5 Федерального закона № 214-ФЗ. При таких обстоятельствах нет необходимости вносить изменения в договор долевого участия в порядке статьи 450 Гражданского кодекса РФ.

МИФНС России № 1 по ЕАО не приняты во внимание доводы общества о том, что в связи с изменением площади объектов долевого строительства по результатам технической инвентаризации часть денежных средств возвращена участникам, откорректирована цена договоров участия в долевом строительстве.

Как видно из материалов дела, участниками долевого строительства являлись как физические лица, участвующие в долевом строительстве для строительства квартиры для личных нужд, так и юридические лица, финансирующие строительство квартир для сотрудников.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Согласно условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В пункте 1 статьи 422 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона от 26.01.1996 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю Законом Российской Федерации «О защите прав потребителей» и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

В силу пункта 1 статьи 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» условия договора, ущемляющие права потребителей по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными. Из части 9 статьи 4 Федерального закона № 214-ФЗ следует, что к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом.

На основании пункта 1 статьи 29 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» потребитель при обнаружении недостатков выполненной работы (оказанной услуги) вправе по своему выбору потребовать, в частности, соответствующего уменьшения цены выполненной услуги.

Таким образом, невозврат денежных средств при уменьшении площади объекта долевого строительства нарушал бы установленные законом права потребителя.

Также, в соответствии со статьями 1102, 1105 Гражданского кодекса РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения.

При передаче объекта меньшей площади, чем указано в договоре участия в долевом строительстве, при условии полной оплаты на момент передачи, у застройщика возникает неосновательно обогащение в сумме разницы оплаченной и фактически переданной площади. Данная правовая позиция отражена в постановлении арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.08.2008 № Ф03-А04/08-1/2382.

Возврат денежных средств участникам долевого строительства соответствует требованиям действующего законодательства и подтверждается первичными документами (том 6 л.д. л.д. 77 92).

Налоговым кодексом РФ императивно установлена дата признания внереализационных доходов.

В силу подпункта 9 пункта 4 статьи 271 Налогового кодекса РФ для внереализационных доходов датой, получения доходов, указанных в пунктах 14, 15 статьи 250 настоящего Кодекса, является дата, когда получатель имущества (в том числе денежных средств) фактически использовал указанное имущество (в том числе денежные средства) не по целевому назначению либо нарушил условия, на которых они предоставлялись, - для доходов в виде имущества (в том числе денежных средств).

Исходя из положений подпункта 9 пункта 4 статьи 271 Налогового кодекса РФ обязательным условием в рассматриваемом случае для расчета суммы экономии является фактическое получение застройщиком денежных средств от участников долевого строительства.

В соответствии с требованиями налогового законодательства пунктом 1.7 договора участия в долевом строительстве установлено, что ценой договора является сумма выплат, произведенных участником застройщику в период действия договора.

В нарушение положений подпункта 9 пункта 4 статьи 271 Налогового кодекса РФ при расчете суммы внереализационного дохода налоговым органом использованы данные не о фактически уплаченных дольщиками денежных средствах, а о стоимости квартиры, указанной в договорах участия в долевом строительстве.

МИФНС России № 1 в ходе разбирательства дела в отзыве указывает, что в силу требований Федерального закона № 294-ФЗ строительство по договорам участия в долевом строительстве не может быть не оплаченным (том 3 л.д. л.д. 145, 146).

Между тем, согласно статье 12 Федерального закона № 214-ФЗ обязательства дольщика считаются исполненными с момента уплаты в полном объеме денежных средств в соответствии с договором и подписания сторонами передаточного акта.

Цена договора уплачивается путем внесения платежей единовременно или в установленный договором период, исчисляемый годами, месяцами или неделями (часть 3 статьи 5 Федерального закона № 214-ФЗ). Из этого следует, что закон допускает финансирование частями, в том числе, и когда часть денежных средств перечисляется в период строительства и часть - после его окончания.

В решении № 1 от 08.02.2012 и в отзывах заявление ответчик указывает на взаимозависимость большинства участников долевого строительства, не оплативших стоимость объектов долевого строительства на момент сдачи его в эксплуатацию, и общества на том основании, что они являются гражданами КНР – работниками общества.

Вместе с тем, данное обстоятельство не повлекло возникновение у общества необоснованной налоговой выгоды, поскольку в последующих периодах денежные средства в оплату объектов вносились, включались ООО «Стройэлитцентр» на основании подпункта 9 пункта 4 статьи 271 Налогового кодекса РФ в состав внереализационных доходов, исчислялся и уплачен в бюджет налог на прибыль, что подтверждается приходными кассовыми ордерами, регистрами учета внереализационных доходов и декларацией по налогу на прибыль за 2011 год (том 1 л.д. л.д. 88 – 129).

Получение обществом необоснованной налоговой выгоды и неуплата налога на прибыль с указанных сумм налоговым органом не подтверждены.

На основании вышеизложенного, судом принят представленный ООО «Стройэлитцентр» для расчета экономии размер аккумулированных на счетах заявителя денежных средств в сумме 31 193 342 рубля по дому по ул. ФИО5 10а, 95 651 022 рублей по ул. ФИО5 10б, в сумме 118 059 636 рублей по дому по ул. Пионерской д. 75 (том 1 л.д. л.д. 131 0 139, 143, том 6 л.д. л.д. 41 – 43).

При доначислении налога на прибыль за 2009 года налоговым органом в сумме затрат на строительство не приняты расходы на кирпич по дому ФИО5 10а в сумме 1 881 096 рублей, по дому ФИО5 10б в сумме 4 239 7114 рублей (приложение № 1 к оспариваемому решению том 1 л.д. 41).

В расчетах налоговый орган указал, что приход кирпича в 2007 году 1 236 000 штук на сумму 2 694 480 рублей, списано на строительство по счету 08 1 1446 199 штук на сумму 2 709 379 рублей на дом по ул. ФИО5, 10а, 2 456 801 штука на сумму 6 105 908 рублей по дому по ул. ФИО5, 10б, всего на сумму 8 815 287 рублей (1 881 096 рублей и 4 239 7114 рублей соответственно).

Из системного анализа положений Закона о бухгалтерском учете следует, что бухгалтерский учет представляет собой вторичную категорию, призванную зафиксировать и отразить совершенное организацией действие для его отражения на счетах бухгалтерского учета и отчетности.

Статья 9 Закона о бухгалтерском учете разделяет понятия первичных учетных документов и самого бухгалтерского учета.

Из буквального толкования данной материальной нормы следует, что первичные учетные документы являются основанием для последующего ведения бухгалтерского учета в соответствии с установленным порядком.

Бухгалтерская отчетность составляется на основании регистров бухгалтерского учета, то есть является вторичной, тогда как непосредственное осуществление хозяйственных операций подтверждается первичными документами. Данные первичные документы представлялись налогоплательщиком в налоговый орган для проверки, а также представлены в материалы дела.

Между ООО «Стройэлитцентр» (комитент) и ООО «DOLON-электроник» (комиссионер) заключен договор комиссии во внешнеэкономической сфере от 01.02.2007. В рамках данного договора ООО «DOLON-электроник» приобретал для комиссионера партии товара – кирпич строительный и другие строительные материалы. В соответствии с пунктом 2.5 договора комиссии комитент обязан возместить расходы по приобретенной партии товара, таможенных сборов, пошлин, НДС, проведения экспертиз и выдаче заключений, составления ГТД, транспортных услуг в с. Нижнее-Ленинское, с. Амурзет и обратно для приема товара от поставщика и его декларирования, услуг СВХ, портовых и иных операций, банковских комиссий и другие расходы, связанные с выполнение договора (том 4 л.д. л.д. 93 – 95).

Исполнение договора подтверждено заявителем документально: товар передан по актам приема-передачи, расходы комиссионера, в том числе, на доставку товара возмещены обществом в рамках выплаты вознаграждения, а также отдельными счетами-фактурами, представлены акты сверки расчетов. Поступление кирпича с КНР подтверждено грузовыми таможенными декларациями. Списание кирпича подтверждается в указанной сумме первичными документами по форме № М-11 «Требование-накладная») (том 2 л.д. л.д. 71 – 79, 97 – 102, 117, 118, 122 – 139, том 4 л.д. л.д. 8 – 87, том 5 л.д. л.д. 133 – 137, 142 - 147 – 150).

МИФНС России № 1 в качестве обоснования своих возражений указала, что договор комиссии в ходе проверки налогоплательщиком не представлен, а ООО «DOLON-электроник» указанные партии кирпича отражал в своем учете как приобретенные для себя и предъявлял к возмещению из бюджета суммы НДС, оплаченные за товар. В бухгалтерских документах ООО «DOLON-электроник» договор комиссии не отражен, следовательно, кирпич принят на учет этим обществом для осуществления своей экономической деятельности (том 5 л.д. л.д. 1 – 49).

Налоговый орган указывает на недобросовестность налогоплательщика и цель получения необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налога при неправомерном завышении расходов.

Доводы ответчика об экономической необоснованности спорных затрат противоречат правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в определении от 04.06.2007 № 320-О-П и постановлении от 24.02.2004 № 3-П. Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Следовательно, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Судом принимается позиция налогоплательщика по указанному вопросу, соответствующая нормам налогового законодательства.

Общество указало, что независимо от того, как отразил кирпич в своем учете контрагент заявителя - комиссионер, право собственности в конечном итоге перешло к заявителю, в учете ООО «Стройэлитцентр» операция по поступлению кирпича на склад как по договору комиссии, так и по договору купли-продажи отражается в дебет счета 10 (том 5 л.д. л.д. 131,0 132).

Факт того, что сделки по передаче (реализации) кирпича от ООО «DOLON-электроник» заявителю имели место, подтверждается и самим налоговым органом в актах № 886 от 15.07.2008, № 869 от 14.07.2008 камеральных проверок представленных указанным лицом деклараций по НДС (том 6 л.д. л.д. 94 - 104)

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 названного Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Затраты на приобретение кирпича обществом подтверждены.

Ответчик указывая на необоснованность затрат, приводит довод о том, что согласно отчету по форме № М-29, который служит основанием для списания материалов на себестоимость строительно-монтажных работ и сопоставления фактического расхода строительных материалов на выполненные строительные и монтажные работы с расходом, определенным по производственным нормам в строительстве, использовался кирпич размером 250х120х65. Согласно представленных ГТД кирпич поступил в ООО «DOLON-электроник» размером 240х115х53.

Инструкцией о порядке составления ежемесячного отчета начальника строительного участка (производителя работ) о расходе основных материалов в строительстве в сопоставлении с расходом, определенным по производственным нормам, по форме № М-29 (утв. ЦСУ СССР 24.11.1982 № 613 (далее - Инструкция)) предусмотрены оформление отчетов по формам №№ М-29, М-19 и порядок их заполнения.

Инструкцией предусмотрено, что в целях списания материалов на себестоимость строительно-монтажных работ предусмотрена типовая межведомственная форма № М-29.

Отчет по форме № М-29 служит основанием для списания материалов на себестоимость и сопоставления фактического расхода строительных материалов на выполненные строительные и монтажные работы с расходом, определенным по производственным нормам. Отчет по форме № М-29 открывается отдельно на каждый объект строительства.

Согласно Инструкции отчет по форме № М-29 должен содержать данные о нормативной потребности в материалах и объемы выполненных работ, а также сопоставление фактического расхода основных материалов с расходом, определенным по производственным нормам.

Росстрой не включил форму № М-29 в альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ.

Для документального оформления передачи МПЗ в производство применяется типовая форма № М-11, утвержденная Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 N 71а, содержащая все необходимые реквизиты учета ТМЦ.

В первичных бухгалтерских документах по форме № М-11 «Требование-накладная», подтверждается списание товара в производство со склада (том 2 л.д. л.д. 71 – 79, 97 – 102, 117, 118).

Требования-накладные на отпуск материальных ценностей в эксплуатацию (типовая форма № М-11) отражены в бухгалтерском учете общества.

С учетом специфики производственной деятельности общества, экономической обоснованности и производственной необходимости понесенных расходов по осуществлению спорных операций, данные расходы в силу закона должны относиться в состав затрат в целях налогообложения прибыли. То обстоятельство, что общество неверно отразило физические характеристики во внутренней производственной форме М-29 фактически израсходованного на строительство многоквартирных жилых домов кирпича, при полном отражении списания материалов в бухгалтерском учете, не могло само по себе, при наличии первичных документов, привести к спорному доначислению налога.

Исходя из пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Расходы на кирпич по дому ФИО5 10а в сумме 1 881 096 рублей, по дому ФИО5 10б в сумме 4 239 7114 рублей обоснованны, направлены на осуществление основного вида предпринимательской деятельности, подтверждены документально, кирпич списан и использован при строительстве жилых домов, то есть в связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности.

Застройщик в силу положений Градостроительного кодекса РФ еще до привлечения средств дольщиков предоставляет земельный участок, обеспечивает на нем строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капстроительства, а также выполнение привлеченными организациями инженерных изысканий и подготовку проектной документации. Расходы на данном этапе застройщик включает в состав капвложений на строительство. Кроме того, застройщик несет расходы на содержание своего аппарата и другие затраты, связанные с организацией строительства, которые включаются в дальнейшем в инвентарную стоимость строящихся объектов. Застройщик использует исключительно собственные или заемные (кредитные) средства, и только после получения разрешения на строительство появляется возможность привлекать и использовать средства дольщиков.

Расходы, произведенные до начала строительства и напрямую связанные с ним, покрываются за счет целевых средств, полученных от дольщиков.

В качестве подтверждения выполнения части работ сторонними организациями заявителем представлены справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), акты о приемке выполненных работ (форма КС-2):

ИП ФИО6 – акт о приемке выполненных работ КС-2 (подготовка строительной площадки) от 14.12.2007, справка о стоимости выполненных работ КС -3 (подготовка строительной площадки) от 14.12.2007; акт о приемке выполненных работ КС-2 (подготовка строительной площадки ул. ФИО5, 10а) от 29.10.2007, справка о стоимости выполненных работ КС-3 (подготовка строительной площадки ул. ФИО5, 10а) от октября 2007 года (том 4 л.д. л.д. 104 – 111);

ООО «РемСтройЦент» - справка о стоимости выполненных работ КС-3 (на объекте строительство 75-ти квартирного 5-ти этажного жилого дома 30 м на юг от дома № 8 по ул. ФИО5 в г. Биробиджане) от 29.10.2007, акт о приемке выполненных работ КС-2 (на объекте строительство 75-ти квартирного 5-ти этажного жилого дома 30 м на юг от дома № 8 по ул. ФИО5 в г. Биробиджане) от 29.10.2007 (том 4 л.д. л.д. 101 – 103)

ООО «Юрганстрой» - акт о приемке выполненных работ КС-2 (строительство временных сооружений, монтаж оборудования), справка о стоимости выполненных работ КС-3 (строительство временных сооружений, монтаж оборудования на объекте строительство 75-ти квартирного 5-ти этажного жилого дома 30 м на юг от дома № 8 по ул. ФИО5 в г. Биробиджане) от 30.09.2007; акт о приемке выполненных работ КС-2 (строительство временных сооружений, монтаж оборудования ул. ФИО5 10а), справка о стоимости выполненных работ КС-3 (строительство временных сооружений, монтаж оборудования) (том 1 л.д. 145, том 4 л.д. 89 – 92, 96 - 100).

ООО «Профстрой» - акт о приемке выполненных работ КС-2 (строительство 30-ти квартирного 5-ти этажного жилого дома по ул. ФИО5, 10а в г. Биробиджане) за период с августа 2006 года по декабрь 2006 года, справка о стоимости выполненных работ КС-3 (строительство 30-ти квартирного 5-ти этажного жилого дома по ул. ФИО5, 10а в г. Биробиджане) от 26.12.2006 (том 5 л.д. л.д. 138 – 141).

Представленные обществом документы содержат сведения о наименовании подрядчика, наименовании выполненных подрядчиком работ с указанием объекта строительства, единицах измерения, количественных и стоимостных показателях, датах, на них также имеются подписи уполномоченных лиц.

В оспариваемом решение в обоснование неприятия суммы расходов указано, что в представленном налогоплательщиком регистре учета данные расходы включены в счет 8.3 в 2008 году, то есть участвуют в формировании стоимости строящихся за счет средств дольщиков домов. Дважды расходы учтены быть не могут.

В ходе судебного разбирательства представителем заявителя представлены доказательства отсутствия указанных расходов на счете 8.3, затраты ошибочно отнесены на счет 20. Налоговым органом по данному основанию возражений не представлено (том 7 л.д. л.д. 8 – 18).

При рассмотрении дела в возражениях по этому эпизоду ответчиком указано, что дополнительные затраты, которые налогоплательщик предоставил с возражениями на акт, в размере 17 808 127 рублей не являются экономически обоснованными. Организации-контрагенты обладают признаками фирм однодневок.

Финансово-экономические отношения с контрагентами ООО «Юрганстрой», ИП ФИО6, ООО «Рем Строй Центр» в бухгалтерском, налоговом учете 2007 года не отражены, кроме представленных распечаток карточки счета 20. В протоколе допроса свидетеля от 19.10.2011 г. № 42 ФИО6 о выполненных работах,
по разработке грунта экскаваторами с перемещением, планировка площадей бульдозерами, уплотнение грунта, не упомянул. Расходы в сумме 17 808 127 руб. не отражены в налоговых регистрах, в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 год.

Приведенные в отзыве основания не были положены в основу оспариваемого решения. Налоговый орган не ставил под сомнение легитимность контрагентов истца, а указывал на повторное включение спорных затрат.

В соответствии со статьями 743 - 745 Гражданского кодекса РФ, подрядчик вправе вносить изменения в смету, производить замену одних материалов другими, если это не приводит к ухудшению качества строительства. При этом, согласование с Заказчиком им не производится поскольку в силу особенности правоотношений, вытекающих из договоров участия в долевом строительстве, Подрядчик и Заказчик в данном случае, совпадают в одном лице.

Постановлением Государственного комитета по статистике РФ от 11.11.1999 № 100 утверждены согласованные с Минфином России, Минэкономики России унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, которые введены в действие с 01.01.2000, в том числе: № КС-2 «Акт о приемке выполненных работ», КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат».

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (письмо Федеральной службы государственной статистики от 31.05.2005 № 01-02-9/381) форма № КС-2 применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма № КС-3.

Таким образом, акт формы КС-2 является достаточным подтверждением факта исполнения работ для их оплаты. Формы КС-2 и КС-3 не содержат в качестве обязательных реквизитов данные о ИНН, ОГРН, КПП какой либо из сторон.

Отсутствие между сторонами договорных правоотношений не освобождает заказчика от оплаты результатов фактически выполненных работ. Данная позиция соответствует разъяснениям пункта 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.07.2011 № ВАС-8248/11).

Пояснение свидетеля ИП ФИО6 не могут быть основанием для вывода о том, что работы по разработке грунта экскаваторами с перемещением, планировка площадей бульдозерами, уплотнение грунта фактически им не выполнялись. Период, за который проводилась проверка – с 01.01.2008 по 31.12.2010. Работы выполнены данным лицом в 2007 году. В протоколе не указано, что контрагенту общества ставился вопрос о взаимоотношениях с ООО «Стройэлитцентр» в 2007 году, то есть в том периоде, который не определен проверкой. Кроме того, как следует из протокола допроса свидетеля № 42 от 19.10.2011, налоговый орган спрашивал у предпринимателя о наличии финансово-экономических отношений с заявителем, но не о выполненных им для общества подрядных работах и их видах в 2007 году (том 6 л.д. л.д. 12 – 14).

Расходы в сумме 17 808 127 рублей не могут быть отражены в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 год. Все расходы, связанные со строительством объекта, застройщик осуществляет за счет средств дольщиков. В налоговом учете и декларации эти расходы не отражаются.

На дату подписания акта сдачи-приемки объекта строительства в эксплуатацию застройщик определяет финансовый результат (прибыль) от осуществления своей деятельности.

Указание на то, что работы выполнены самим ООО «Стройэлитцентр» без привлечения иных организаций со ссылкой на смету и отчет по форме М-29, не состоятельны.

Отчет по М-29 служит основанием для списания материалов на себестоимость и сопоставления фактического расхода строительных материалов на выполненные строительные и монтажные работы с расходом, определенным по производственным нормам. Он совпадает со сметой.

Факт выполнения части работ иными лицами в качестве подготовительного этапа, не включенных в сметный объем, налоговым органом в ходе проверки не проверен.

Нормы действующего законодательства не содержат запрета на увеличение сметного объема работ, на составление сметы на отдельные этапы работ.

Из приведенной сравнительной таблицы по объемам и видам выполненных работ в отзыве от 24.09.2012 следует, что выполнены разные объемы работ.

Счет-фактура не является первичным учетным документом, а разработана как документом налогового учета по НДС. Операции по возведению объекта участия в долевом строительстве не приводят к возникновению прав на налоговый вычет по НДС. Срок хранения документов на момент проведения проверки истек. В связи с чем, не состоятельна ссылка налогового органа на отсутствие счета-фактуры от ООО «Профстрой».

Организации - контрагенты применительно к проверяемому периоду являлись действующими юридическими лицами и обладали правоспособностью.

Материалами дела подтверждается, что хозяйственные операции заявителем учитывались в бухгалтерском учете общества, выполнение работ подтверждено документами по форме КС-2, КС-3.

ООО «Профстрой» работы выполнялись с августа 2006 года, а не с мая 2006 года, что подтверждается актами выполненных работ.

Вместе с тем, налоговый орган, ссылаясь на наличие у данного лица признаков фирмы-однодневки, отсутствие технической возможности выполнения работ, в отзыве от 24.09.2012 указывает, что в ходе проверки расходы 2007 года приняты в сумме 46 716 1000 рублей, в число которых вошли и затраты по выполненным работам ООО «Профстрой» в мае и июне 2006 года (том 4 л.д. л.д. 127 – 140).

То есть на момент проведения проверки у налогового органа отсутствовали основания для сомнений в возможности ООО «Профстрой» выполнять подрядные работы.

МИФНС России № 1 по ЕАО не представлены доказательства, свидетельствующие о наличии у налогоплательщика при выполнении работ ООО «Юрганстрой», ООО «РемСтройЦентр», ООО «ПрофстроЙ, ИП ФИО6 умысла, направленного на неправомерное получение налоговой выгоды, не установлена взаимозависимость или аффилированность ООО «Стройэлитцентр» по отношению к его контрагентам либо их к нему, не доказано совершение заявителем и его контрагентами согласованных умышленных действий, лишенных экономического содержания и направленных на искусственное, без реальной хозяйственной цели, создание условий для уменьшения налогообложения.

Ссылки ответчика на отсутствие у ООО «Юрганстрой», ООО «РемСтрой Центр», основных средств, трудовых ресурсов также не могут быть приняты судом в качестве обоснования возражений, поскольку возможность привлечения материальных и трудовых ресурсов путем заключения гражданско-правовых договоров, налоговым органом при принятии оспариваемого решения во внимание не принималась и не исследовалась.

Кроме того, указанные доводы также не могут быть признаны состоятельными, поскольку отсутствие на балансе организаций основных средств, транспортных средств не является признаком недобросовестности, отсутствия деловой активности или фиктивности сделок, не отнесено законом к числу условий, влияющих на право налогоплательщика учесть затраты при исчислении налога на прибыль.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В данном случае налоговым органом в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества.

С учетом изложенного, все имеющиеся в деле документы в их совокупности подтверждают реальность осуществленных обществом в спорный период хозяйственных операций с названными лицами и несение расходов на строительство многоквартирных домов в размере 17 808 127 рублей.

Расхождения в расчете между истцом и ответчиком по сумме экономии вызвано также различными подходами к расчету себестоимости.

Согласно Приказу Минфина РФ от 06.10.2008 № 106н «Об утверждении положений по бухгалтерскому учету», под учетной политикой организации понимается принятая ею совокупность способов ведения бухгалтерского учета - первичного наблюдения, стоимостного измерения, текущей группировки и итогового обобщения фактов хозяйственной деятельности.

К способам ведения бухгалтерского учета относятся способы группировки и оценки фактов хозяйственной деятельности, погашения стоимости активов, организации документооборота, инвентаризации, применения счетов бухгалтерского учета, организации регистров бухгалтерского учета, обработки информации.

Учетная политика организации формируется главным бухгалтером или иным лицом, на которое в соответствии с законодательством Российской Федерации возложено ведение бухгалтерского учета организации, на основе настоящего Положения и утверждается руководителем организации. Утверждению подлежат, в том числе, способы оценки активов и обязательств.

Учетная политика организации должна обеспечивать отражение в бухгалтерском учете фактов хозяйственной деятельности исходя не столько из их правовой формы, сколько из их экономического содержания и условий хозяйствования (требование приоритета содержания перед формой.

Согласно Приказу Минфина РФ от 06.10.2008 № 106н «Об утверждении положений по бухгалтерскому учету», при формировании учетной политики организации по конкретному вопросу организации и ведения бухгалтерского учета осуществляется выбор одного способа из нескольких, допускаемых законодательством Российской Федерации и (или) нормативными правовыми актами по бухгалтерскому учету. Если по конкретному вопросу в нормативных правовых актах не установлены способы ведения бухгалтерского учета, то при формировании учетной политики осуществляется разработка организацией соответствующего способа, исходя из настоящего и иных положений по бухгалтерскому учету, а также Международных стандартов финансовой отчетности. При этом иные положения по бухгалтерскому учету применяются для разработки соответствующего способа в части аналогичных или связанных фактов хозяйственной деятельности, определений, условий признания и порядка оценки активов, обязательств, доходов и расходов.

Вопросы, касающиеся калькулирования себестоимости и структуры калькуляционных статей затрат, законодательно не регламентированы. Следовательно, суд считает обоснованной позицию заявителя, согласно которой хозяйствующий субъект самостоятельно определяет систему и методы калькулирования, а также структуру калькуляционных статей затрат исходя из требований управленческого персонала.

Пунктом 13 Приказа Минфина РФ от 24.10.2008 № 116н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Учет договоров строительного подряда» (ПБУ 2/2008)» предусмотрено, что косвенные расходы по договору включаются в расходы по каждому договору путем распределения общих расходов организации на исполнение договоров. Способы распределения между договорами косвенных расходов определяются организацией самостоятельно (например, путем расчетов с использованием сметных норм и расценок, отражающих современный уровень производственных, технологических, организационных нормативов в строительстве) и применяются систематически и последовательно.

Положением по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденным письмом Минфина РФ от 30.12.1993 № 160, предусмотрено, что учет долгосрочных инвестиций ведется по фактическим расходам в целом по строительству и по отдельным объектам (зданию, сооружению и др.), входящим в него. При организации учета затрат по строительству объектов застройщику необходимо предусматривать получение информации о воспроизводственной и технологической структуре затрат, способе производства строительных работ, а также предназначении строящихся объектов и иных приобретений.

В соответствии с учетной политикой общества себестоимость строительства помещений в цокольном этаже определяется на уровне 1% от общих затрат на строительство многоквартирного дома.

В учетной политике такой выбор методики объясняется тем, что помещения цокольного этажа расположены на техническом этаже, на котором имеются инженерные коммуникации, предназначенные для обслуживания всего жилого многоквартирного дома, являются общим имуществом, а также несущие и ненесущие конструкции данного дома.

Согласно статье 36 Жилищного кодекса РФ помещения технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы. Собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежит на праве общей долевой собственности общее имущество в многоквартирном доме.

Отсутствие законодательно закрепленной методики расчета неизбежно приведет к различному финансовому результату от долевого строительства, что не может признаваться налоговым правонарушением. У налогового органа не было законных оснований применять иную методику определения финансового результата от долевого строительства при наличии соответствующей методики, разработанной налогоплательщиком и используемой в хозяйственной деятельности.

Таким образом, расчет себестоимости произведен ООО «Стройэлитцентр» на основании предоставленного ему права, с учетом положений учетной политики и Жилищного кодекса РФ.

Следовательно: размер аккумулированных на счетах истца средств, полученных в порядке целевого финансирования, по домам по ул. ФИО5 10 «а» и 10 «б» составил соответственно 31193342 и 95651022 рубля. Затраты на возведение объектов долевого строительства по дому 10 «а» - 29 627 524 рубля и 81 647 474 рубля по дому 10 «б». Соответственно сумма экономии средств целевого финансирования по объектам долевого участия в строительстве, введенным в эксплуатацию в 2009 году составила 15 569 366 ((31193342+95651022) - (29627524+81647474)) рублей.

Из суммы полученной экономии следует исключить НДС по товарно-материальным ценностям, израсходованным на строительство жилых домов, размер которого составил - 5 036 603 Рубля. По данному вопросу между истцом и ответчиком разногласий нет (страница10 решения от 10.02.12 № 1).

Экономия целевого финансирования - 10 532 763 рублей = (15 569 366 рублей - 5 036 603 рублей) рублей.

Сумма полученной экономии должна быть уменьшена на НДС, подлежащий исчислению по расчетной ставке с суммы полученной экономии. Сумма начисленного с экономии НДС составила 1606693 рубля (10532763*18/118), а экономия подлежащая включению в налоговую базу 2009 года составляет 8 926 070 рублей (10532763 рублей - 1606693 рублей).

С учетом изложенного, экономия по расчету заявителя, принятому судом, составляет 8 926070 рублей.

Между заявителем и налоговым органом нет спора по суммам за 2009 год:

доходов от реализации – 12 620 100 рублей (абзац 2 страница 5 решения № 1 от 10.02.2012);

внереализационных доходов (курсовая разница) – 6 699 743 рубля (пункт 1.7 абзац 3 решения № 1 от 10.02.2012);

расходов от реализации товаров и иного собственного имущества – 8 363 145 рублей (абзац 1 страницы 10 решения № 1 от 10.02.2012);

внереализационных расходов – 7 923 504 рубля (пункт 1.9 решения № 1 от 10.02.2012);

убытков 2006 и 2008 годов – 4 602 172 рубля (101 924 + 4 500248) (пункт 1.5, пункт 1.10 решения № 1 от 10.02.2012).

Сумма налога на прибыль подлежащего к начислению налога на прибыль за 2009 год - 1 351 079 рублей (доходы - расходы * 18,5%). В налоговой декларации за 2009 год заявлен и уплачен налог на прибыль в размере 1 851 127 рублей.

Таким образом, имеет место переплата налога в сумме 490 048 рублей.

Основания для привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, начисления пени за неуплату (неполную уплату налога) за 2009 год отсутствуют.

Экономия целевого финансирования в 2010 году полученная истцом, составила 17 362 028 рублей: (118 059 636 рублей (аккумулировано на счетах налогоплательщика средств дольщиков); 97209574 рублей (затраты на строительство, приходящиеся на объекты участия в долевом строительстве) ; 3488034 (НДС, не принятый к вычету, подлежащий исключению из экономии. По данной сумме расхождений с ответчиком нет (абзацы 8, 9 страницы 16 решения от 10.02.12 № 1). Из данной суммы экономии исключен исчисленный с нее по расчетной ставке НДС равный 2 648 445 рублей (17 362 028*18/118), соответственно сумма экономии, подлежащая включению в облагаемую базу по налогу на прибыль составляет по расчету общества, принятому судом, 14 713 583 рубля.

МИФНС России № 1 по ЕАО исключены из состава расходов 2010 года как повторно включенные 17 млн. рублей (обоснованно это тем, что эти расходы включены первый раз в налоговые расходы. Второй – в стоимость затрат на возведение многоквартирного жилого дома). Заявителем оспаривает исключение затрат частично, указывая, что сумма 3 641 121 рубль 31 копейка (списаны в ноябре и декабре 2010 года) не вошла в состав затрат на возведение многоквартирного жилого дома:

амортизация - 201 709 рублей 12 копеек;

оформление визы иностранным работникам – 10 200 рублей;

затраты на лицензию – 1 867 рублей 93 копейки;

повышение квалификации персонала – 25 000 рублей;

материальные расходы – 1 538 021 рубль 85 копеек;

содержание помещений 12 586 рублей 96 копеек;

вода – 1 628 рублей 66 копеек;

государственная пошлина – 4 800 рублей;

прочие общепроизводственные расходы – 606 237 рублей 62 копейки;

прочие общехозяйственные расходы – 30 000 рублей;

зарплата персонала – 352 689 рублей 20 копеек;

охрана объектов – 10 576 рублей 94 копейки;

разрешение на кран – 7 295 рублей 90 копеек;

технические экспертизы оборудования – 3 232 рубля;

аттестация персонала – 647 рублей 90 копеек;

реклама – 261 576 рублей 40 копеек;

отопление – 390 999 рублей 10 копеек;

электроэнергия – 182 051 рубль 73 копейки.

В подтверждение произведенных расходов налогоплательщиком представлены анализ счета 20 за 2010 год и карточки счета по статьям затрат (том 7 л.д. л.д. 10 – 150, том 8 л.д. л.д. 1 – 42).

В судебном заседании 07.11.2012 налоговым органом представлены письменное ходатайство и уточнение, в соответствии с которым затраты в сумме 2 103 099 рублей признаны налоговым органом и приняты.

Согласно частям 3 и 5 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. Признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела.

Обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном настоящей статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу.

МИФНС России № 1 по ЕАО в 2010 году не приняты в составе расходов материальные затраты в сумме 1 538 022 рублей, списанные по акту на списание материалов № 23 от 31.12.2010 по основанию – ремонтные работы на объекте: <...>: ванна стальная 25 штук; дверное полотно 199 штук; мойка 35 штук; плита электрическая 35 штук; полотенцесушитель 25 штук; раковина керамическая 25 штук; смеситель 105 штук; унитаз 85 штук; линолеум 2 65 погонных метра; обои виниловые 22 рулона; обои 1 432 рулона и прочие материалы (том 7 л.д. л.д. 19, 20).

В обоснование возражений налоговым органом указано, что для подтверждения списания материалов необходим список квартир, в которых производился ремонт, и необходимо произвести опрос покупателей этих квартир.

Вместе с тем, налоговым органом указано, что согласно пункту 1 статьи 272 Налогового кодекса РФ расходы в сумме 1 538 022 рублей необходимо учитывать по мере реализации квартир, то есть включить в расходы последующих периодов (2011 года и далее).

Представитель заявителя в судебном заседании пояснила, что стоимость квартир сложилась на дату ввода объекта (жилого дома по ул. ФИО5, 12) в эксплуатацию, все остальные расходы, понесенные по данному объекту (ремонтные работы в жилых помещениях и общего имущества многоквартирного дома), являются материальными и подлежат включению в расходы по мере списания сырья и материалов в производство.

Строительные работы, сформировавшие затраты общества, окончены по дому ФИО5, 12 12.11.2010, что подтверждается актом ввода в эксплуатацию и самим налоговым органом. В ноябре, декабре 2010 года проводились ремонтные работы, с целью выполнения которых обществом закуплены материалы.

Судом не принимается довод налогового органа о том, что из условий договоров купли-продажи квартир в жилом доме по ул. ФИО5 12, не следует, что в квартирах был выполнен ремонт и установлено сантехническое оборудование.

Договоры купли-продажи квартир в жилом доме по ул. ФИО5, 12 являются типовыми, содержащими аналогичные пункты 8 и 9, согласно которым квартира визуально покупателем осмотрена, недостатки и дефекты, препятствующие использованию квартиры по назначению, не обнаружены; покупатель за свой счет устанавливает оконные блоки, которые в стоимость квартиры не входят. Иные затраты со стороны покупателя (установка сантехнического оборудования, например, без которого невозможно использовать квартиру по назначению) не указаны.

В актах приема-передачи квартир указано, то на момент принятия квартиры в ней имеются и осмотрены счетчики на холодную и горячую воду, электроэнергию. Одновременно содержится пункт об обязанности покупателя с момента подписания акта приема-передачи квартиры самостоятельно вносить платежи за коммунальные услуги: горячая и холодная вода, свет; канализация и отопление.

Данные условия в акте приема-передачи косвенно подтверждают наличие сантехнического оборудования в квартирах, поскольку для пользования такими коммунальными ресурсами, например, как горячая и холодная вода, канализация необходимо сантехническое оборудование, для оплаты по показаниям счетчика – фактическое потребление горячей и холодной воды.

Ходатайство ответчика об обязании общества представить список квартир, в которых производился ремонт, и объяснения необходимости данного ремонта, судом не удовлетворено. Представитель заявителя указал на отсутствие такого списка, так как ремонтные работы выполнялись в доме в целом. Предметом договора купли-продажи является квартира, пригодная для проживания. Необходимость выполнения работ и установки сантехнического оборудования обусловлена положениями Жилищного и Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которыми продавец обязан передать покупателю товар надлежащего качества.

Доказательств иного налоговым органом не представлено.

Как указано в пункте 1 статьи 272 Налогового кодекса РФ, расходы, принимаемые для целей налогообложения прибыли, при применении метода начисления признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 Кодекса.

При этом статьей 272 Кодекса наряду с общим правилом признания расходов установлены особенности признания расходов в зависимости от их характера.

Расходы на приобретение материалов, используемых при выполнении работ, в силу статей 253 и 254 Налогового кодекса РФ относятся к материальным расходам, связанным с производством и реализацией, и уменьшают налогооблагаемую прибыль.

Таким образом, затраты общества на приобретение материалов, связанных с выполнением ремонтных работ, являются материальными.

Стоимость материально-производственных запасов, включаемых в материальные расходы, определяется исходя из цен их приобретения, при этом датой осуществления материальных расходов признается дата передачи в производство сырья и материалов (пункт 2 статьи 272 Налогового кодекса РФ).

Следовательно, ООО «Стройэлитцентр» правомерно включило в расходы 2010 года затраты в сумме 1 538 022 рублей, списанные по акту на списание материалов № 23 от 31.12.2010 по основанию – ремонтные работы на объекте: <...>.

Необоснованно доначислен налоговым органом налог на прибыль за 2010 год в сумме 3 696 082 рубля (с суммы завышенной суммы экономии целевого финансирования 16 337 698 рублей (31 051 281 рублей (по расчету налогового органа) – 14 713 583 рублей (по расчету заявителя, неправомерно исключенных расходов в сумме 3 641 121 рубль.

Требования заявителя ответчиком по 2010 году признаны в части суммы 389 073 рублей налога на прибыль.

Согласно статье 75 Налогового кодекса РФ пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

По смыслу положений статьи 75 Налогового кодекса РФ и в соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Конституционного Суда РФ от 17.12.1996 № 20-П и определении от 04.07.2002 № 202-О по смыслу статьи 57 Конституции РФ налоговое обязательство состоит в обязанности налогоплательщика уплатить определенный налог, установленный законом. Неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога. Поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога (недоимки) законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога.

При наличии переплаты налога за 2009 год, сумма пени, исчисленной за 2010 год, подлежит перерасчету.

Согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налогового правонарушения, предусмотренного ст. 129.3 Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Согласно статье 109 Налогового кодекса РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если отсутствует его вина в этом.

Согласно пункту 6 статьи 108 Налогового кодекса РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 42 Постановления от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указал, что неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в статье 122 Кодекса деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Кодекса, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Из данного разъяснения Пленума ВАС РФ, следует, что положения статьи 122 Налогового кодекса РФ при начислении суммы штрафа применяются в отношении фактически выявленной задолженности (недоимки) перед соответствующим бюджетом по конкретном виду налога. Из буквального толкования понятия «неуплата или неполная уплата сумм налога», следует, что факт наличия переплаты исключает основания для начисления штрафа, так как не возникает задолженности перед бюджетом.

С учетом изложенного, сумма штрафа по статье 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль (с учетом переплаты в сумме 490 048 рублей) должна быть снижена. Штраф в размере 1 098 720 рублей за неполную уплату налога на прибыль за 2010 год начислен необоснованно.

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по НДС является реализация товаров (работ, услуг).

В силу пункта 2 статьи 153 Налогового кодекса РФпри определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Положениями статьи 162 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153 - 158 Налогового кодекса РФ, увеличивается на суммы, полученные: за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанные с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

По договору участия в долевом строительстве застройщик принимает на себя обязательства по созданию объекта долевого строительства надлежащего качества с выполнением условий, перечисленных в Федеральном законе № 214-ФЗ, при этом застройщик использует денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, исключительно для строительства (создания) им многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с проектной документацией, и в силу статьи 12 названного Федерального закона обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Таким образом, после окончания строительства и сдачи объекта долевого строительства инвесторам у застройщика возникает выручка от реализации услуг, оказанных на основании договора участия в долевом строительстве, подлежащая включению в налоговую базу для исчисления НДС.

Следовательно, необоснованно начисленный НДС с суммы экономии, оспариваемый обществом:

за 2009 год составил 2 478 081 рубля (22 693 279 рублей экономия по расчету налогового органа – 8 926 070 рублей экономия по расчету заявителя) х 18%);

за 2010 год 2 940 786 рублей = (31 051 281 рубль экономия по расчету налогового органа – 14 713 583 рубля экономия по расчету заявителя) х 18%).

Решение № 1 от 08.02.2012 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату НДС за 2009 и 2010 годы в сумме 5 418 867 рублей (доначисленного необоснованно) в размере 1 083 773 рублей также является недействительным.

Кроме того, ООО «Стройэлитцентр» оспаривает взыскание налоговым органом по решению № 1 от 08.02.2012 недоимки по НДФЛ в сумме 610 рублей.

Досудебный порядок обществом в данной части соблюден, поскольку в резолютивной части апелляционной жалобы указано на неправомерное доначисление всех налогов по решению, а не только налога на прибыль и НДС.

Вышестоящим налоговым органом решение МИФНС России № 1 по ЕАО, в том числе, в части НДФЛ оставлено без изменения.

Согласно части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания этих обстоятельств. При этом факт признания сторонами обстоятельств заносится арбитражным судом в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями сторон. Признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела.

Частью 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса РФпредусмотрено, что арбитражный суд может рассматривать в качестве обстоятельств, не требующих доказывания, не только обстоятельства, прямо признанные другой стороной и занесенные в протокол судебного заседания, но и иные обстоятельства, если они прямо не оспорены другой стороной или несогласие другой стороны с этими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Признание налоговым органом требований налогоплательщика в части неправомерного взыскания недоимки по налогу НДФЛ в сумме 610 рублей изложено в отзывах от 14.06.2012, от 24.09.2012, 07.11.2012.

В соответствии с абзацем 3 пункта 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть только указано на признание иска ответчиком и принятие его судом.

Поскольку признание требований ответчиком в части НДФЛ не противоречит закону и не нарушает права других лиц, суд приходит к выводу об удовлетворении указанных требований.

С учетом изложенного, оценив представленные в дело доказательства, суд считает требования общества обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

В силу статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса РФ обеспечительные меры, принятые определением от 30.05.2012, в части сумм, от оспаривания которых заявитель отказался, и производство по делу в отношении которых прекращено, сохраняют свое действие до вступления в законную силу судебного акта. Обеспечительные меры, принятые определением от 30.05.2012, в удовлетворенной части требований сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта.

При обращении в арбитражный суд обществом платежными поручениями № 604 и № 608 от 28.05.2012 уплачена государственная пошлина в сумме 4 000 рублей за рассмотрение настоящего спора и за рассмотрение заявления о приостановлении действия оспариваемого акта.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В статье 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Предусмотренное Налоговым кодексом РФ освобождение от уплаты государственной пошлины является льготой, предоставляемой государством. По смыслу законодательства о налогах и сборах данная льгота предоставляется при обращении с иском (заявлением) в арбитражный суд, а в случае участия государственного органа, органа местного самоуправления в деле в качестве ответчика - при его обращении в арбитражный суд с апелляционной, кассационной или надзорной жалобой (ст. 333.17 Налогового кодекса РФ).

Поскольку статьей 333.40 Налогового кодекса РФ не предусмотрен возврат истцу, требования которого удовлетворены судом, уплаченной им государственной пошлины, государственная пошлина, уплаченная истцом, подлежит взысканию в его пользу с проигравшей стороны.

Таким образом, судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 4 000 рублей подлежат взысканию с налогового органа в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 49, 65, 110, 150, 151, 167 – 171, 176, 180, 181, 198 – 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью «Стройэлитцентр» от заявленных требований о признании недействительным решения № 1 от 10.02.2012 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Еврейской автономной области о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: дополнительного начисления налога на прибыль за 2010 год в сумме 3 151 505 рублей; привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль за 2010 год в сумме 622 246 рублей; дополнительного начисления пеней по налогу на прибыль за 2010 год с суммы 3 151 505 рублей.

Производство по делу № А16-537/2012 в указанной части прекратить.

Заявление общества ограниченной ответственностью «Стройэлитцентр» удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Еврейской автономной области № 1 от 10.02.2012 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

дополнительного начисления налога на прибыль за 2009 год в сумме 2 056 869 рублей;

дополнительного начисления налога на прибыль за 2010 год в сумме 3 696 082 рубля;

дополнительного начисления налога на добавленную стоимость за 2009 год в сумме 2 478 081 рубля;

дополнительного начисления налога на добавленную стоимость за 2010 год в сумме 2 940 786 рублей;

взыскания недоимки по налогу на доходы физических лиц в сумме 610 рублей;

привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 1 083 773 рублей,

как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Обеспечительные меры, принятые определением от 30.05.2012, в части сумм, от оспаривания которых заявитель отказался, и производство по делу в отношении которых прекращено, сохраняют свое действие до вступления в законную силу судебного акта.

Обеспечительные меры, принятые определением от 30.05.2012, в удовлетворенной части требований сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Еврейской автономной области, ОГРН <***>, находящейся по адресу: <...>, в пользу общества ограниченной ответственностью «Стройэлитцентр» 4 000 судебных расходов, из которых: 2 000 рублей государственной пошлины за рассмотрение заявления и 2 000 рублей государственной пошлины за рассмотрение заявления о приостановлении действия оспариваемого акта.

Решение подлежит немедленному исполнению, но может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Шестого арбитражного апелляционного суда http://6aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа http://fasdvo.arbitr.ru.

Судья С.В. Янина