Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТЭСКО» (г. Биробиджан Еврейской автономной области, ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконными действий Биробиджанской таможни (г. Биробиджан Еврейской автономной области, ОГРН <***>, ИНН <***>) в ходе проведения таможенного досмотра 16.02.2018 в отношении товаров, задекларированных в декларации на товары № 10708020/140218/0000522, а также при оформлении его результатов,

при участии представителей заявителя – ФИО1 (доверенность от 19.02.2018), ФИО2 (доверенность от 19.02.2018); представителей таможни – ФИО3 (доверенность от 25.04.2018 № 04-42/3д), ФИО4 (доверенность от 22.05.2018 № 14-д),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ТЭСКО» (далее – заявитель, общество, ООО «ТЭСКО») обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о признании незаконными действий должностных лиц Биробиджанского таможенного поста Биробиджанской таможни (далее также – БТП Биробиджанской таможни, таможня) в ходе проведения таможенного досмотра 16.02.2018 в отношении товаров, задекларированных в декларации на товары № 10708020/140218/0000522, а также при оформлении его результатов; признании незаконным акта таможенного досмотра от 16.02.2018 № 10708020/170218/000016; признании незаконным протокола от 16.02.2018 выполнения измерений объема партии круглых лесоматериалов поштучным методом концевых сечений по методике ФР.1.27.2011.10629 (в отношении товара – пиловочник ФИО5); признании незаконным протокола от 16.02.2018 выполнения измерений объема партии круглых лесоматериалов поштучным методом концевых сечений по методике ФР.1.27.2011.10629 (в отношении товара – пиловочник Ель Аянская).

Заявление мотивировано тем, что при проведении таможенного досмотра должностными лицами БТП Биробиджанской таможни допущены многочисленные грубейшие нарушения Методики измерений объема партии круглых лесоматериалов по методу концевых сечений при проведении таможенных операций и таможенного контроля (рег. № ФР.1.27.2011.10629) (далее – Методика № ФР.1.27.2011.10629, Методика), а именно: пунктов 5.3, 5.6 и требований обязательного приложения Б; пунктов 9.1, 9.2, 10.2, 11.1, 11.2, 11.2.1, 12.6.3. С учетом многочисленных и грубейших нарушений, предписанных вышеуказанной методикой регламентированных процедур, результаты измерений, содержащиеся в акте таможенного досмотра от 16.02.2018 и двух протоколах измерений к нему от 16.02.2018 являются недостоверными и не могут служить доказательственной базой по установлению нарушений в области таможенного законодательства.

Определением арбитражного суда от 23.03.2018 заявление общества принято, возбуждено производство по делу.

В предварительном судебном заседании, состоявшимся 23.05.2018, представители таможни представили в суд мотивированный отзыв на заявление с обоснованием своей позиции по каждому доводу заявителя. Указали, что нарушений Методики № ФР.1.27.2011.10629 при проведении таможенного досмотра допущено не было. Представили суду текст названой методики. В удовлетворении заявления просили отказать в полном объеме.

Определением от 18.06.2018 дело назначено к судебному разбирательству в суде первой инстанции.

В судебном заседании, состоявшимся 18.06.2018, протокольным определением удовлетворено ходатайство заявителя о вызове в судебное заседание специалиста ФИО6 (специалист-инженер, диплом квалификации по специальности «Лесное хозяйство» от 24.06.2005 № 27), которая дала пояснения по строению древесины (раскрыла понятия и продемонстрировала на представленных фотоснимках расположение следующих элементов: кора, луб, камбий, заболонь, сердцевина).

В судебном заседании, состоявшимся 04.07.2018, в качестве свидетелей допрошены - ФИО7 (мастер погрузки ООО «ТЭСКО»), ФИО8 (присутствовавший при разгрузке вагонов).

Свидетель ФИО7 пояснил, что являясь учредителем ООО «ТЭСКО», присутствовал при таможенном досмотре 16.02.2018. Дал пояснения по порядку проведения таможенного досмотра, в частности указал, что пачки с древесиной выгружались краном на землю, бревна не раскатывались, измерения фиксировались таможенным инспектором рукописно в таблицах, распечатанных на листах бумаги.

Представитель заявителя представил на обозрение свидетеля таблицы с записями на 3 листах.

Свидетель, обозрев представленные записи, подтвердил, что это те самые таблицы, заполняемые таможенным инспектором при таможенном досмотре. Данные таблицы были сфотографированы свидетелем на личный телефон при предоставлении их работником таможенного поста на следующий день после осмотра в здании таможни (на проходной). Представил на обозрение данные фотографии на своем телефоне.

Свидетель ФИО8 пояснил, что официально нигде не работает, а 16.02.2018 участвовал (присутствовал) при разгрузке вагонов во время таможенного досмотра. Пояснил, что проволока, которой были связаны пучки древесины, разрезалась в вагонах, штабеля бревен снимались из вагонов техникой, на землю бревна укладывались в штабеля, поскольку площадь не позволяла их раскатать. По поводу порядка проведения измерений пояснить не смог, поскольку непосредственно при измерениях не присутствовал, но видел, как два сотрудника таможни измеряли бревна, находясь по обе стороны от них, и записывали эти данные на бумагу. Сотрудников было трое.

Представитель таможни ФИО9, проводивший таможенный досмотр, в судебном заседании пояснил, что вместе с ним проверку проводили еще два работника таможни - ФИО10 и ФИО11 Также пояснил, что бревна раскатывались в один ряд, фиксация данных производилась в протоколы измерений, которые находились у инспектора ФИО10, составлявшего акт таможенного досмотра.

В судебном заседании, состоявшимся 05.09.2018, представители таможни представили на обозрение суда рулетки измерительные металлические, с помощью которых проводились замеры древесины в ходе таможенного досмотра 16.02.2018, свидетельства о поверке приборов от 14.08.2017 №№ 2220, 2233 и от 10.08.2018 №№ 2607, 2608 выданные Федеральным бюджетным учреждением «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Еврейской автономной области».

Представители заявителя, обозрев представленные рулетки, указали, что представленные свидетельства о поверки относятся к иным рулеткам. Номера на рулетках не являются заводскими, а нанесены самостоятельно путем выжигания номера.

Заявитель 10.09.2018 представил в суд дополнение к заявлению, в котором выразил свою позицию в отношении средств измерения, используемых при таможенном досмотре, а также в отношении порядка проведения самого таможенного досмотра со ссылкой на Методические рекомендации по организации и проведению таможенного досмотра (осмотра) до выпуска товаров, разработанных ФТС России в целях реализации статьи 116 Таможенного кодекса Таможенного союза, положений Федерального закона от 27 ноября 2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» и Решения Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 № 260 «О формах таможенных документов» и доведенных до сведений таможенных органов письмом ФТС России от 04.02.2016 № 01-11/04772 (далее – Методические рекомендации по проведению таможенного досмотра).

В судебном заседании, состоявшимся 10.09.2018, в качестве специалиста даны пояснения начальником отдела метрологии Федерального бюджетного учреждения «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Еврейской автономной области» ФИО12, который на поставленные перед ним сторонами и судом вопросам пояснил, что поверка рулеток металлических проводится на основании «МИ 1780-87. Методические указания. Государственная система обеспечения единства измерений. Ленты образцовые и рулетки металлические измерительные. Методика поверки", утв. НПО "ВНИИМ им. Д.И. Менделеева" 28.09.1987. Факт проведения поверок рулеток фиксируется свидетельством поверке. Согласно пункту 28 приказа Минпромторга России от 02.07.2015 № 1815 "Об утверждении Порядка проведения поверки средств измерений, требования к знаку поверки и содержанию свидетельства о поверке" место для нанесения знака поверки указывается в описании типа на СИ. Знак поверки наносится на СИ во всех случаях, когда конструкция СИ не препятствует этому и условия их эксплуатации обеспечивают сохранность знака поверки в течение всего межповерочного интервала. Согласно "Описаниям типа средства измерений" к представленным таможенным органом рулеткам Fisco, знак поверки наносится на свидетельство о поверке.

Специалист, ознакомившись со свидетельствами поверок, подтвердил, что поверка данных приборов проводилась специалистом ФИО13, визуально данные рулетки не помнит. Пояснил, что по самой рулетке, без свидетельства о поверке, определить была ли рулетка проверена нельзя. При поверке фиксация результатов производится посредством протоколирования, зафиксированные протоколом результаты заносятся в свидетельство о поверке.

Пояснил, что номера наносят пользователи средства измерения при отсутствии инвентарного номера. Нумерация рулеток необходима, чтобы при поверке специалист мог идентифицировать средство измерения. Поверки производятся для различных организаций, владельцы наносят нумерацию на рулетки различными способами, например, выжигают номер на корпусе, либо подписывают маркером. Такой номер затем указывается учреждением в свидетельстве о поверке.

На вопрос представителя заявителя о том, а возможно ли однозначно идентифицировать рулетки с выжженными номерами с имеющимися свидетельствами поверок, специалист ответить затруднился.

Также, в названном судебном заседании, в качестве свидетеля повторно допрошен ФИО7, который дополнительно пояснил о своем участии в ходе таможенного досмотра, о порядке измерения бревен представителями таможенного органа и фиксации данных измерений.

В судебном заседании представители заявителя на удовлетворении заявленных требований настаивали в полном объеме, по основаниям, изложенным в заявлении и дополнении к нему. Указали, что оспаривают действия должностных лиц таможни, которые выразились в нарушении пунктов 5.3, 5.6 и требований обязательного приложения Б; пунктов 9.1, 9.2, 10.2, 11.1, 11.2, 11.2.1, 12.6.3. Методики № ФР.1.27.2011.10629.

Представители таможни в судебном заседании в удовлетворении заявления просили отказать в полном объеме, по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и пояснений, данных лицами, проводившими таможенный досмотр, в предыдущих судебных заседаниях.

Как следует из материалов дела, ООО «ТЭСКО» 14.02.2018 в отдел таможенного оформления и таможенного контроля № 1 БТП Биробиджанской таможни в электронном виде подана декларация на товары № 10708020/140218/0000522 в отношении 4х товаров:

-Товар № 1: лесоматериалы круглые лиственных пород; пиловочник Березы белой пушистой (BetulaAlba), неокорененный; необрусованный; 1, 2 сорт; длина номинальная/фактическая - 4м/4,05м; верхний диаметр 16-24 см, нижний диаметр 20-28 см; фактический объем без коры – 38,87 м3, фактический объем с корой и припуском – 43,69м3, количество бревен 245 шт;

-Товар № 2: лесоматериалы круглые лиственных пород; пиловочник Березы белой пушистой (BetulaAlba) неокорененный; необрусованный; 1, 2 сорт; длина номинальная/фактическая - 4м/4,05м; верхний диаметр 26 – 30 см, нижний диаметр 30-34 см, фактический объем без коры – 11,37 м3, фактический объем с корой и припуском – 12,55 м3, количество бревен 41 шт.;

-Товар № 3: лесоматериалы круглые лиственных пород; пиловочник Березы белой пушистой (BetulaAlba) неокорененный; необрусованный; 1, 2 сорт; длина номинальная/фактическая - 4м/4,05м; верхний диаметр 32-36 см, нижний диаметр 36-40 см, фактический объем без коры – 1,67 м3, фактический объем с корой и припуском – 1,84 м3, количество бревен 4 шт.;

-Товар № 4: лесоматериалы круглые хвойных пород; пиловочник Ель аянская (PiceaJezoensis) неокорененный; необрусованный; 3 сорт; количество бревен 16 шт.; методика измерений объема партии круглых лесоматериалов с применением таблиц объемов ФР.1.27.2011.10631, объем 0,78 м3.

Таможней, в ходе таможенного контроля в отношении товаров, задекларированных в ДТ № 10708020/140218/0000522, 15.02.2018 принято решение о проведении таможенного досмотра.

Мастеру погрузки ООО «ТЭСКО» ФИО7 16.02.2018 вручено требование о предъявлении товаров от 16.02.2018.

В указанную дату проведен таможенный досмотр, по результатам которого выявлено превышение заявленных объемов лесоматериалов: в отношении пиловочника Березы белой на 9,926 м3 (заявлено – 51,91 м3, установлено – 61,836м3), в отношении пиловочника Ели Аянской на 0,192 м3 (заявлено – 0,69 м3, установлено – 0,882 м3), о чем составлен акт таможенного досмотра от 16.02.2018 № 10708020/170218/000016 с приложением к нему протоколов выполнения измерений объема партии круглых лесоматериалов поштучным методом концевых сечений по методике ФР.1.27.2011.10629 от 16.02.2018 по каждому товару.

В акте указано, что порода древесины определена при помощи иллюстрированного справочного пособия для работников таможенной службы «Древесные породы и основные пороки древесины», а осуществление объемов лесоматериалов осуществлялось в соответствии с аттестованной Методикой ФР.1.27.2011.10629.

Посчитав, что при проведении таможенного досмотра должностными лицами БТП Биробиджанской таможни допущены грубые нарушения Методики ФР.1.27.2011.10629, что привело к нарушению прав и законных интересов ООО «ТЭСКО» в сфере предпринимательской деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, учитывая свидетельские показания и пояснения специалистов, арбитражный суд пришел к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов органов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Cучетом даты проведения таможенного досмотра и даты подачи в суд настоящего заявления, установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ срок обществом соблюден.

Согласно пункту 1 статьи 328 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза (далее – ТК ЕЭС) таможенный досмотр - форма таможенного контроля, заключающаяся в проведении осмотра и совершении иных действий в отношении товаров, в том числе транспортных средств и багажа физических лиц, со вскрытием упаковки товаров, грузовых помещений (отсеков) транспортных средств, емкостей, контейнеров или иных мест, в которых находятся или могут находиться товары, и (или) с удалением примененных к ним таможенных пломб, печатей или иных средств идентификации, разборкой, демонтажем или нарушением целостности обследуемых объектов и их частей иными способами.

Таможенный досмотр проводится в целях проверки и (или) получения сведений о товарах, в отношении которых проводится таможенный контроль (пункт 2 статьи 328 ТК ЕЭС).

Пунктом 8 статьи 328 ТК ЕЭС установлено, что результаты проведения таможенного досмотра оформляются путем составления акта таможенного досмотра, форма которого определяется Комиссией, за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 статьи 317 настоящего Кодекса, либо оформляются иным способом, предусмотренным в соответствии с законодательством государств-членов о таможенном регулировании.

В акте таможенного досмотра указываются сведения о должностных лицах таможенного органа, проводивших таможенный досмотр, и лицах, присутствовавших при его проведении; причины проведения таможенного досмотра в отсутствие декларанта или иного лица, обладающего полномочиями в отношении товаров; результаты таможенного досмотра; иные сведения, предусмотренные формой акта (пункт 9 статьи 328 ТК ЕЭС).

Акт таможенного досмотра составляется в 2 экземплярах, один из которых вручается (направляется) декларанту или иному лицу, обладающему полномочиями в отношении товаров, либо их представителям, если эти лица установлены (пункт 10 статьи 328 ТК ЕЭС).

Пунктом 1 статьи 5 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполняться по первичным референтным методикам (методам) измерений, референтным методикам (методам) измерений и другим аттестованным методикам (методам) измерений, за исключением методик (методов) измерений, предназначенных для выполнения прямых измерений, с применением средств измерений утвержденного типа, прошедших поверку. Результаты измерений должны быть выражены в единицах величин, допущенных к применению в Российской Федерации.

На основании пункта 13 части 3 статьи 1 названного Закона сфера государственного регулирования обеспечения единства измерений распространяется на измерения, к которым в целях, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, установлены обязательные требования и которые выполняются, в том числе при проведении таможенного контроля.

Таможня при проведении таможенного досмотра, для определения объемов лесоматериалов использовало Методику ФР.1.27.2011.10629, зарегистрированную федеральным государственным унитарным предприятием «Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы» в едином реестре методик (методов) измерений Федерального информационного фонда по обеспечению единства измерений.

Согласно пункту 1.1 Методики оно устанавливает методику измерений объемов партии круглых лесоматериалов всех сортиментов и всех пород древесины, кроме дров, при проведении таможенных операций в отношении данных товаров и их таможенном контроле.

Методику применяют для измерения объемов партии круглых лесоматериалов при количестве их в партии от 1 бревна и более.

Методика позволяет получать достоверные результаты измерений плотного (номинального) объема партии бревен, а также фактического объема партии бревен, в том числе для целей таможенного контроля (пункт 1.2 Методики).

Результаты измерений объемов партии бревен, полученные при соблюдении всех регламентированных процедур, приведенных в настоящей методике, могут служить доказательственной базой при разрешении возникающих разногласий об объеме партии бревен между сторонами, как в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, определенной частью 3 статьи 1 Закона № 102-ФЗ, так и вне указанной сферы (пункт 1.3 Методики).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 06.03.2012 № 12968/11 по делу № А73-208/2011, указал, что определение таможенными органами методик определения количества или свойств товаров, перемещаемых через таможенную границу, с целью определения достоверности заявленных о товарах сведений относится к категории дискреционных полномочий таможенных органов, в связи с чем, таможня не может быть лишена возможности представлять свои доказательства подсчета объема лесоматериалов, полученных с использованием методики, которые должны быть оценены судом наряду с доказательствами, представленными обществом. При этом в случае необходимости суд исследует вопрос о том, обеспечивает ли данная методика достаточную степень точности измерений.

Таким образом, таможня правомерно использовала Методику ФР.1.27.2011.10629 для определения объемов спорных лесоматериалов.

В данной методике в приложении В приведена обязательная форма протокола выполнения измерений объема партии круглых лесоматериалов, а в приложении Г указан пример его заполнения.

Согласно пункту 12.6, пунктам 13.1 – 13.4 результаты прямых и косвенных измерений соответствующих параметров бревен их объемов и объемов партии бревен, полученные по настоящей методике, заносят в соответствующие графы протокола. Результаты измерений соответствующих объемов партии бревен, а также другие сведения, указанные в протоколе, являются достоверной и документально подтвержденной информацией и могут быть использованы для оформления других документов при проведении таможенных операций.

Таким образом, что акт таможенного досмотра, что протоколы измерений к нему, являются документами, фиксирующими результаты проверки и не являются актами индивидуального характера, устанавливающими, изменяющими или отменяющими права и обязанности конкретного лица. Акт и протоколы сами по себе не порождают каких-либо правоустанавливающих последствий и не возлагают на заявителя какие-либо обязанности.

При этом, под правовым актом индивидуального характера (ненормативным правовым актом) понимается акт, устанавливающий, изменяющий или отменяющий права и обязанности конкретных лиц.

Таким образом, акт таможенного досмотра и протоколы измерений не относится к числу ненормативных актов государственных органов, которые могут быть обжалованы в порядке статей 29, 198 АПК РФ, в связи с чем, производство по настоящему делу в части их оспаривания подлежит прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

В отношении требований заявителя об оспаривания действий таможни в ходе проведения таможенного досмотра 16.02.2018 и оформлении его результатов суд пришел к следующему.

Статьей 358 ТК ЕАС предусмотрено право любого лица обжаловать действия (бездействие) таможенных органов или их должностных лиц в порядке и сроки, которые установлены законодательством государства - членов таможенного союза, решения, действия (бездействие) таможенного органа или должностных лиц таможенного органа которого обжалуются.

В силу статьи 36 Федерального закона от 27 ноября 2010 года № 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" (в редакции, действующей на день подачи в арбитражный суд настоящего заявления) любое лицо вправе обжаловать действие (бездействие) таможенного органа или его должностного лица, если таким действием (бездействием), по мнению этого лица, нарушены его права, свободы или законные интересы, ему созданы препятствия к их реализации либо незаконно возложена на него какая-либо обязанность.

Решения, действия (бездействие) таможенных органов или их должностных лиц могут быть обжалованы в таможенные органы и (или) в суд, арбитражный суд. Порядок подачи, рассмотрения и разрешения жалоб, направляемых в арбитражные суды, определяется законодательством Российской Федерации о судопроизводстве в арбитражных судах (части 2, 3 статьи 37 Закона № 311-ФЗ).

Аналогичные требования содержаться в статьях 285, 286 ныне действующего Федерального закона от 03.08.2018 № 289-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Таким образом, как законодательством действующим на момент принятия заявления к производству, так и Законом вступившим в силу в момент рассмотрения настоящего заявления, предусмотрено право обжалования действий должностных лиц таможни.

ООО «ТЭСКО», указало что незаконные действия должностных лиц таможни выразились в нарушении пунктов 5.3, 5.6 и требований обязательного приложения Б; пунктов 9.1, 9.2, 10.2, 11.1, 11.2, 11.2.1, 12.6.3 Методики № ФР.1.27.2011.10629).

Частями 1 – 4 статьи 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Пунктом 5.1 Методики установлено, что при выполнении измерений параметров бревен применяют любое средство измерений (СИ) предназначенное для этих целей из приложения А настоящей методики.

В приложении А в числе прочих СИ поименованы рулетки измерительные со шкалой 0 – 10 метров 3-го класса точности с лентой из нержавеющей стали или с лентой из углеродистой стали с защитным антикоррозийным покрытием.

Согласно пункту 5.3 Методики выбранные СИ должны быть поверены (иметь действующий знак поверки и (или) Свидетельство о поверке) и должны быть пригодны к применению.

В рассматриваемом случае суд не усматривает нарушений таможней пункта 5.3 Методики, поскольку применяемые при таможенном досмотре СИ соответствовали указанным выше требованиям: имели свидетельства о поверке с проставленными в них действующими знаками поверки и были пригодными к применению (с учетом их обозрения судом в судебных заседаниях).

Довод заявителя о том, что применяемые при таможенном досмотре СИ не были освидетельствованы в установленном порядке (отсутствует заводской номер (на корпусе рулеток номера выполнены кустарным способом путем его выжигания) не принимается судом, так как исходя из пояснений начальника отдела метрологии Федерального бюджетного учреждения «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Еврейской автономной области» ФИО12 данных в судебном заседании 10.09.2018, следует, что по сложившейся практике при поверке номера самостоятельно наносят пользователи СИ. Нумерация рулеток необходима, чтобы при поверке специалист мог идентифицировать средство измерения. Владельцы наносят нумерацию на рулетки различными способами, например, выжигают номер на корпусе, либо подписывают маркером. Такой номер затем указывается учреждением в свидетельстве о поверке. Согласно пункту 28 приказа Минпромторга России от 02.07.2015 № 1815 "Об утверждении Порядка проведения поверки средств измерений, требования к знаку поверки и содержанию свидетельства о поверке" место для нанесения знака поверки указывается в описании типа на СИ. Знак поверки наносится на СИ во всех случаях, когда конструкция СИ не препятствует этому и условия их эксплуатации обеспечивают сохранность знака поверки в течение всего межповерочного интервала. Согласно "Описаниям типа средства измерений" к представленным таможенным органом рулеткам Fisco, знак поверки наносится на свидетельство о поверке.

Имеющиеся в акте таможенного досмотра и протоколах измерений противоречивые сведения о применяемых СИ при определении объемов лесоматериалов (в акте указаны рулетки с номерами 14 и 15, а в протоколе указаны номера 15 и 2) не может служить основанием для признания таможней нарушений пункта 5.3 Методики, поскольку все вышеуказанные СИ являлись поверенными (в материалы дела представлены свидетельства о поверке № 2233 на СИ № 15, № 2220 на СИ № 2, № 2232 на СИ № 14), пригодными к эксплуатации (в судебных заседаниях обозревались все рулетки).

Рулетки измерительные имеют шкалу 3 м (№ 2) и 5 м (№ 14, 15), измерительные ленты выполнены из углеродистой стали, что в соответствии с требованиями пунктов 5.1, 5.2, приложения А Методики позволяет производить измерения объема лесоматериалов.

Поверенные и пригодные к эксплуатации СИ в любом случае не могут искажать результаты измерений и, соответственно, свидетельствовать о нарушении пункта 5.3 Методики.

Указывая на нарушение таможней пункта 5.6 и требований обязательного приложения Б Методики заявитель ссылается на то, что акт таможенного досмотра и протоколы измерений не имеют сведений о СИ (применяемом термометре), а также на то, что должностными лицами таможни, при условии, что температура окружающего воздуха была менее 20 °С не вводили поправку на температурный коэффициент линейного расширения материала измерительной ленты рулетки, рассчитанной по соответствующей формуле.

Пунктом 5.6 Методики установлено, что обязательные требования, предъявляемые при использовании металлических рулеток, приведены в приложении Б методики.

В приложении Б Методики указано, что при использовании металлических рулеток измеряют температуру окружающего воздуха.

Для измерения температуры окружающего воздуха используют термометр с ценой деления не более 1 °С.

В рассматриваемом случае таможней была измерена температура окружающего воздуха, которая составила -22 °С и соответствующий показатель отражен в протоколах измерений («температура воздуха при измерениях»).

При этом, Методика не содержит обязательного требования о том, что необходимо указывать сведения о применяемом термометре. Раздел протоколов измерений, в котором необходимо указывать применяемы СИ при измерениях, исходя из приложения Г (справочное) Методики предназначен для внесения сведений о СИ непосредственно применяемых для определения объема лесоматериалов (вилка лесная измерительная, дальномер лазерный, рулетки измерительные).

Пунтом Б.1 Методики установлено, что в целях получения достоверных результатов измерений длины бревен, полученных с использованием металлических рулеток по ГОСТ 7502 [7], при измерениях при температурах, отличных от 20 °С, вводят поправку на температурный коэффициент линейного расширения материала измерительной ленты рулетки, значение рассчитывают по формуле (см. 8.6 ГОСТ 7502 [7])

(Б1)

где - коэффициент линейного расширения материала измерительной ленты (для углеродистой стали , для нержавеющей стали ), 1/°С;

- фактическая длина бревна по шкале рулетки, измеренная при температуре , м;

- температура воздуха при измерении, °С.

Фактическое значение длины бревна, полученное с использованием рулетки, с учетом поправки вычисляют по формуле

(Б2)

где - фактическое значение длины бревна с учетом поправки, полученное с использованием рулетки, м;

- фактическая длина бревна по шкале рулетки, измеренная при температуре , м;

- поправка на температурный коэффициент линейного расширения материала измерительной ленты рулетки, вычисленная по формуле (Б1), м.

В процессе измерений после определения поправок вычисляют фактические значения измеренных параметров с учетом поправок только в том случае, если значение поправки по абсолютной величине равно или превышает 0,005 м (пункт Б.2 Методики).

Фактические значения измеренных параметров с учетом поправок заносят в соответствующие графы протокола через дробь после записи результатов измерений, полученных без их учета (пункт Б.3 Методики).

В рассматриваемом случае, таможня правомерно в отзыве на заявление указала на отсутствие с ее стороны нарушений вышеуказанных положений приложения Б Методики, приведя соответствующий расчет.

Согласно свидетельству об утверждении типа измерений GB.C.27.010.A№ 26896 (Приложение 1) металлические ленты рулеток моделей UM5Mи UM3M, применявшиеся в ходе проведения таможенного досмотра (учитывая имеющиеся противоречия в применяемых СИ), выполнены из углеродистой стали, таким образом коэффициент расширения материала

Температура окружающего воздуха, согласно соответствующей графе протоколов выполнения измерений от 16.02.2018 составляла -22 °С.

Самым большим по значению фактической длины, из измеренных в ходе проведения таможенного досмотра единиц товара, являлось бревно фактической длинной 4,33 м.

Исходя из вышеизложенного, поправка на температурный коэффициент линейного расширения материала измерительной ленты рулетки, вычисленная по формуле (Б1) составила 0,002 м., что с учетом правил, установленных в пунктах Б.2 и Б.3 Методики исключило необходимость внесения поправок в протоколы измерений.

Таким образом, требования Методики в названной части соблюдены таможней в полном объеме.

Согласно пункту 9.1 Методики бревна, подлежащие измерениям, должны быть раскатаны (разложены) в один ряд на площадке (эстакаде) или на земле. Расположение бревен должно обеспечивать возможность для выполнения измерений их диаметров и длины.

В рассматриваемом случае измерения бревен производились в штабелях и их раскатка не производилась, что следует из фотографий, приложенных к акту таможенного досмотра, на которых видно, что производится измерение диаметров бревен, при этом последние уложены в штабели (сверху и снизу видно расположение иных бревен) (рисунок № 12 (измерение 15.JPG), рисунок № 13 (измерение 16.JPG), рисунок № 14 (измерение 17.JPG), рисунок № 44 (товар, инспектор.JPG), рисунок № 45 (товар, инспектор.JPG)).

Данное обстоятельство подтвердил в судебном заседании и свидетель ФИО7, присутствующий при таможенном досмотре.

Показания названного свидетеля принимаются судом в названной части как достоверные, поскольку подтверждаются вышеуказанными фотографиями к акту таможенного досмотра.

Довод таможни о последовательном измерении выгружаемого лесоматериала (при измерении одного ряда на него укладывался следующий и производились дальнейшие измерения) не принимается судом, поскольку опровергается фотографиями. При этом их рисунка № 44 (товар, инспектор.JPG) прослеживается факт измерения диаметра бревна одним инспектором и занесения его результата в протокол другим инспектором.

Также не принимается судом и довод таможни о том, что данные фотографии сделаны для того, чтобы показать присутствующему при досмотре ФИО7 результаты измерений, поскольку ни Методика, ни Методические рекомендации по проведению таможенного досмотра, не предусматривают такой обязанности лицами, проводившими проверку.

Методические рекомендации по проведению таможенного досмотра, при осуществлении операций, связанных с измерением геометрических характеристик товара, предусматривают фиксацию данных измерений (абзац 12 пункт 3.4.2), а не фиксацию демонстрации лицу, присутствующему при проверке, результатов измерений.

Кроме того, из фотографий не следует, что ФИО7 находится рядом с инспекторами, производящими измерения.

Довод о том, что используемая при выгрузке техник и площадка не позволяла раскатать бревна в один ряд, также является несостоятельным, поскольку исходя из пункта 2.1.4 Методических рекомендаций по проведению таможенного досмотра проведение таможенного досмотра в местах, не имеющих достаточной оснащенности для проведения таможенного досмотра в соответствии с установленными объемом, степенью и характеристиками технических средств таможенного контроля (далее - ТСТК) (отсутствие весового оборудования, специально оборудованной площадки, погрузочно-разгрузочной техники, места для выгрузки товаров из транспортного средства и т.д.), не допускается.

Таким образом, судом установлено нарушение должностными лицами таможни пункта 9.1 Методики.

Ввиду установления судом нарушения таможней пункта 9.1 Методики, суд считает обоснованными довод заявителя и о нарушении таможней пункта 11.1 Методики, предусматривающего измерение фактической длины бревна по наименьшему расстоянию между торцами.

В данном случае, измерение бревен производилось в штабелях без их раскатки, что не могло обеспечить возможность для выполнения правильного измерения длины бревна.

Свидетель ФИО7 указал, что измерение длины бревен производилось путем просовывания измерительной рулетки в штабель.

При этом суд учитывает, что акт таможенного досмотра не содержит ни одной фотографии позволяющей установить факт измерение длины бревна, из которых было бы видно измерение во всю длину. Имеются только «обрывистые» фотографии, содержащие конечный результат измерения.

Методические рекомендации по проведению таможенного досмотра предусматривают фиксацию измерений геометрических характеристик товара.

Они также устанавливают, что в случаях, когда фиксацию информации, содержащейся на маркировке, невозможно выполнить на одном снимке, допускается последовательное фотографирование (проведение видеозаписи) маркировки в целях фиксации всех сведений с возможностью их последующей идентификации (абзац 10 пункта 3.4.2).

В случаях, когда специфика товара требует определения и фиксации геометрических параметров, измерительные приборы и сведения о размерах на маркировке товаров или упаковке отсутствуют, рекомендуется фотосъемка (видеозапись) товара на фоне (с визуальным сопоставлением) измерительных приборов (линейка, рулетка), а в случае их отсутствия - на фоне произвольных объектов с эталонными, то есть заранее известными размерами: человеческая ладонь, спичечная коробка, пачка сигарет, монета, купюра и т.п.; в зависимости от размера товара возможно с более крупными объектами: человек, автомобиль, контейнер и т.д. (абзац 11 пункта 3.4.2).

В рассматриваемом случае фотографий бревен на фоне измерительного прибора (во всю длину) акт досмотра не содержит, что не опровергает довод заявителя, подтвержденный показаниями свидетеля, о несоблюдении должностными лицами таможни пункта 11.1 Методики, с чем соглашается и арбитражный суд.

Отдельное же измерение (со значительным временным промежутком) диаметра бревна и его длины невозможно, в силу значительного объема лесоматериалов.

Пункт 9.2 Методики предусматривающий, что измерения осуществляются с учетом температуры окружающей среды, а также с учетом других требований, изложенных в эксплуатационных документах на применяемые СИ, соблюден должностными лицами таможни в полном объеме.

При этом Методика не предусматривает предоставление эксплуатационных документов при проведении таможенного досмотра заинтересованным лицам, а также ссылаться на них в акте проверке и протоколах измерений, на что ошибочно указал заявитель.

Согласно пункту 10.2 Методики при подготовке к выполнению измерений проверяется наличие бланков Протоколов выполнения измерений объемов партии бревен по форме приложения В настоящей методики.

Заявитель ссылается на то, что у должностных лиц таможни бланков протоколов в наличии не имелось.

Судом данный довод отклоняется как основанный на предположениях. Допустимых доказательств отсутствия бланков суду не представлено.

Представленные заявителем бланки протоколов, в которых имеются рукописные записи с измерениями, суд не может признать допустимым доказательством. Представители таможни в судебном заседании указали, что данные протоколы сотрудниками таможни не составлялись и представителю ООО «ТЭСКО» не выдавались.

Заявитель же не представил достоверных доказательств получения данных протоколов от сотрудников таможни.

В силу пункта 11 Методики полученные результаты всех измеренных параметров бревен записывают в единицах величин с таким количеством цифр после запятой, которое соответствует наименьшей цене деления применяемых СИ. Результаты измерений заносят в соответствующие графы протоколов.

Заявитель, указывая на нарушение таможней названного пункта ссылается на то, что сведения о проведенных измерениях вносились на несоответствующий требованиям формы протокола лист бумаги карандашом, при этом второй экземпляр данного листа не был вручен представителю общества и не произведено ознакомление с данным листом под роспись.

При этом суд отклоняет данные доводы, поскольку пункт 11 Методики не указывает каким именно способом нужно вносить в протокол результаты измерений (ручкой, карандашом, на компьютере и т.п.). Ровно также он не содержит и требований о вручении второго экземпляра представителю заинтересованной стороны и ознакомление с ним под роспись.

Пункт 11.2 Методики укаывает, что измеряют верхний и нижний диаметры каждого бревна без коры. Измерения проводят на концевых сечениях бревна по границе между древесиной и корой.

Указанные правила измерений проиллюстрированы в Методике схематично.

Изучив приложенные к акту проверки фотографии судом установлено, что измерения производились должностными лицами в строгом соответствии с Методикой – без коры и лубяного слоя, вопреки доводам заявителя. Иные доводы заявителя основаны на предположениях и не подтверждены документально.

Согласно пункту 11.2.1 Методики диаметр измеряют как длину прямой линии, проходящей через геометрический центр перпендикулярно продольной оси бревна.

Если измеряемый диаметр бревна меньше или равен 18,0 см, то проводят одно измерение, располагая СИ в направлении, обеспечивающим измерение примерно среднего диаметра в измеряемом сечении.

Результат приводят в сантиметрах с округлением до первого знака после запятой.

Для бревен с диаметрами более 18,0 см проводят два измерения соответствующих диаметров одно перпендикулярно другому.

Для бревен овальной формы, производят измерение наименьшего и наибольшего диаметров. Овальными считают бревна с разницей между наибольшим и наименьшим диаметрами 2,0 см и более.

Для партии, состоящей из 100 и более бревен, допускается измерение диаметров бревен измерением одного значения диаметра при обязательном измерении диаметров всех бревен партии в одном направлении к горизонтальной плоскости площадки (эстакады) или земли.

Если в точке измерения диаметра имеется вздутие от сучка или другое утолщение, то для исключения влияния пороков изменяют направление измерения диаметра.

Данный порядок измерения диаметров бревен был нарушен должностными лицами таможни. В частности, не соблюдены правила об измерении диаметров бревен в одном направлении к горизонтальной плоскости площадки или земли, что подтверждает рисунок № 15 к акту (при этом сучка, вздутия или иного утолщения там не имеется). А также не имеется доказательств двух измерений для бревен с диаметрами более 18,0 см одно перпендикулярно другому.

Судом также установлено таможней пункта 12.6.3 в части некорректного оформления, внесения записи в протоколы измерений

Данный пункт Методики в частности устанавливает, с приведнием соответствующего примера, что запись результата измерения названного объема партии бревен, полученного с использованием настоящей методики с приписанной относительной погрешностью данному методу ± 5 %, в виде, например,

= 10,677 м³

не соответствует требованиям метрологических правил и норм, т. к. приписанная данной методике погрешность измерений не позволяет это сделать.

Производят запись результата измерения указанного объема партии бревен в соответствующие графы протокола в виде

= 10,68 м³;

= ± 0,53м³.

При изучении протоколов измерений от 16.02.2018 судом установлено, что запись результата измерения объема партии бревен произведено в нарушение указанных правил.

При этом суд руководствовался приложением Г (справочное) Методики, содержащим образец заполнения протокола выполнения измерений объема партии круглых лесоматериалов (первый и последующие листы).

Таким образом, по результатам рассмотрения настоящего спора судом установлено нарушение должностными лица БТП Биробиджанской таможни в ходе проведения таможенного досмотра 16.02.2018 в отношении товаров, задекларированных в декларации на товары № 10708020/140218/0000522, а также при оформлении его результатов пунктов 9.1, 11.1, 11.2.1, 12.6.3 Методики.

Методика предусматривает контроль точности результатов измерений (пункт 14 Методики), который фактически выражается в повторном измерении другим оператором (должностным лицом таможенного органа), при участии декларанта или его представителя, той же партии бревен с использованием надлежащих СИ, с вычислением значения воспроизводимости по соответствующей формуле.

Если будет установлено значение воспроизводимости превышающее 2,0% и причины выхода показателя за нормированное значение не будут выяснены, то в таком случае может быть принято решение о том, что результат измерений соответствующего объема партии бревен, полученный при повторных (совместных) измерениях, является окончательным.

При подписании акта таможенного досмотра, ФИО7 в письменном виде заявил ходатайство о проведении повторного замера лесоматериалов (том 1, л.д. 127), однако таможней повторный замер, в том числе в целях контроля точности результатов первичного измерения, не проводился.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах следует признать незаконными действия должностных лиц БТП Биробиджанской таможни в ходе проведения таможенного досмотра 16.02.2018 в отношении товаров, задекларированных в декларации на товары № 10708020/140218/0000522, а также при оформлении его результатов, выразившихся в нарушении пунктов 9.1, 11.1, 11.2.1, 12.6.3 Методики, как нарушающие права и законные интересы общества в сфере осуществления экономической деятельности, учитывая, что результаты измерений могут служить доказательственной базой при разрешении разногласий.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При обращении в суд заявитель по платежному поручению от 15.03.2018 № 37 уплатил в федеральный бюджет государственную пошлину в размере 3000 рублей.

Законодательством не предусмотрены возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от процессуальной обязанности по возмещению судебных расходов.

В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа, должностного лица такого органа, за исключением прокурора, Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Данная позиция суда соответствует разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" (абзац третий пункта 21).

Таким образом, судебные расходы общества в сумме 3000 рублей, понесенные им в связи с уплатой государственной пошлины, на основании статьи 110 АПК РФ подлежат ему возмещению за счет таможни.

Руководствуясь статьями 110, 176, 197, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

реШил:

производство по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТЭСКО" о признании незаконными акта таможенного досмотра от 16.02.2018 № 10708020/170218/000016, протокола выполнения измерений объёма партии круглых лесоматериалов поштучным методом концевых сечений по методике ФР. 1.27.2011.10629 (в отношении товара – пиловочник Берёза Белая) от 16.02.2018 и протокола выполнения измерений объёма партии круглых лесоматериалов поштучным методом концевых сечений по методике ФР. 1.27.2011.10629 (в отношении товара – пиловочник Ель Аянская) от 16.02.2018, прекратить.

Заявление общества с ограниченной ответственностью "ТЭСКО" удовлетворить частично.

Признать незаконными действия должностных лиц Биробиджанского таможенного поста Биробиджанской таможни в ходе проведения таможенного досмотра 16.02.2018 в отношении товаров, задекларированных в декларации на товары № 10708020/140218/0000522, а также при оформлении его результатов, выразившихся в нарушении пунктов 9.1, 11.1, 11.2.1, 12.6.3 Методики измерений объема партии круглых лесоматериалов по методу концевых сечений при проведении таможенных операций и таможенного контроля (рег. № ФР.1.27.2011.10629).

В удовлетворении остальной части заявленного требования отказать.

Взыскать с Биробиджанской таможни (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТЭСКО" (ОГРН <***>, ИНН <***>) 3 000 рублей в возмещение судебных расходов на уплату государственной пошлины.

Решения арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц подлежат немедленному исполнению, если иные сроки не установлены в решении суда.

Решение по настоящему делу может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в течение месяца с даты его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд, а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Еврейской автономной области.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Шестого арбитражного апелляционного суда http://6aas.arbitr.ru или Арбитражного суда Дальневосточного округа http://fasdvo.arbitr.ru.

Судья И.А. Доценко