Гражданский кодекс часть 1

при участии прокурора - Веретенниковой В.В. (доверенность от 05.09.2011 № 8-5760-11), от лица, привлекаемого к административной ответственности – ФИО1 (доверенность от 06.09.2011 № б/н), от УФНС России по ЕАО – ФИО2 (доверенность от 20.09.2011 № б/н), Закона А.М. (доверенность от 11.01.2011 № б/н),

рассмотрел в открытом судебном заседании в помещении арбитражного суда дело по заявлению прокурора города Биробиджана о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ЛотоПро» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требования относительно предмета спора:

-Управление Федеральной налоговой службы России по Еврейской автономной области;

-Общество с ограниченной ответственностью «ЛОТЕРекс»;

-Общество с ограниченной ответственностью «Общество Меценат».

Суд установил:

прокурор города Биробиджана обратился в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ЛотоПро» (далее - общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

В обоснование требования указано, что общество под видом проведения электронных лотерей осуществляет проведение азартных игр в отсутствие у последнего соответствующего разрешения (лицензии).

Общество представило отзыв на явление, в котором указало на отсутствие в его действиях состава, вменяемого правонарушения, поскольку распространение лотерейных билетов на лотерейном оборудовании проводится в соответствии с утвержденными организатором лотерей условиями и на основании разрешений, выданных ФНС России в соответствии с Федеральным законом о лотереях.

Определением суда от 06.09.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требования относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной налоговой службы по Еврейской автономной области (далее – УФНС России по ЕАО, налоговый орган); общество с ограниченной ответственностью «ЛОТЕРекс»; общество с ограниченной ответственностью «Общество Меценат».

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, ООО «ЛОТЕРекс» и ООО «Общество Меценат» явку свих представителей не обеспечили. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление рассмотрено в отсутствие названных лиц.

ООО «ЛОТЕРекс» до начала судебного заседание посредством электронной почты направило в арбитражный суд договор от 01.06.2009 № 59-01/06/09, заключенный с ООО «Общество Меценат» на проведение всероссийских негосударственных бестиражных лотерей; отзыв относительно требования прокурора, в котором указал на отсутствие в действующем законодательстве запрета на проведение электронных лотерей.

Управление Федеральной налоговой службы по Еврейской автономной области представило отзыв, в котором требование прокурора поддержало, указав, что запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В судебном заседании прокурор заявленное требование поддержал.

Представитель общества с требованием прокурора не согласился, указав, что деятельность по распространению электронных лотерейных билетов, общество осуществляет в рамках договора от 18.05.2001 № 95-КО, заключенному с оператором лотереи ООО «ЛОТЕрекс», который, в свою очередь, с 2008 года является правообладателем системы контроля проведения электронных лотерей и распространения электронных лотерейных билетов «Система электронных лотерей». С помощью названной программы общество осуществляет проведение электронных лотерей, которые, по мнению прокурора, обладают признаками азартных игр.

Представители налогового органа требование прокурора поддержали, указав при этом, что документы, которые выдают терминалы по окончании игры, лотерейными билетами не являются, форма и способ проведения, так называемой, электронной лотереи, свидетельствует, что на самом деле лотерея является азартной игрой.

Из материалов дела судом установлено, что УФНС России по ЕАО 01.07.2011 направило заместителю прокурора Еврейской автономной области сообщение о противоправных действиях, допущенных ООО «ЛотоПро», которые выразились в организации проведения азартных игр через игровые автоматы под видом проведения всероссийской лотереи «ЭЛЕКТРОНИК 10».

По данному факту прокуратурой города Биробиджана проведена проверка платежных терминалов, принадлежащих обществу и расположенных в <...> (магазин «Толстяк»), ул. Шолом-Алейхема, 80 «б» (магазин «24 часа»), ул. Пионерская, 68 (магазин «Минимаркет»).

В ходе проверки установлено, что терминалы лотерейные билеты не выдают; по результатам игры печатают квитанции; исход игры определяется моментально, без участия человека с помощью специальной программы. На основании изложенного установлено, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, связанную с извлечением доходов в виде выигрыша с использованием платежных терминалов без соответствующего разрешения.

По результатам поверки составлен акт от 15.07.2011 и 19.07.2011 вынесено постановление о возбуждении в отношении ООО «ЛотоПро» производства по делу об административном правонарушении по признакам части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В объяснении, отобранном у директора общества, последний указал, что с постановлением прокурора не согласен, поскольку оно не основано на законе.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, постановление об административном правонарушении передано в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «ЛотоПро» к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Изучив материалы дела, заслушав выступления лиц, участвующих в деле, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность в виде административного штрафа для юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ).

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон № 138-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу пункта 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, организатор азартных игр имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр только на основании разрешения на данный вид деятельности, выдаваемого органом управления игорной зоной, и только в соответствующей игорной зоне.

Статьей 9 Закона № 244-ФЗ предусмотрено создание на территории Российской Федерации четырех игорных зон на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область.

На территории Еврейской автономной области игорные зоны и органы управления игорной зоной не создаются.

Таким образом, из приведенных норм следует, что у общества отсутствует возможность получения разрешение на территории Еврейской автономной области на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, в связи с запрещением этой деятельности на указанной территории.

Между тем, согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 05.10.2010 № 5889/10 по делу N А62-7647/2009, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, общество осуществляет распространение программного лотерейного продукта («Электроник 10», «Электроник 30», «Электроник 50», «Электроник 100») на основании договора от 18.05.2011 и дополнительного соглашения к нему, заключенных с оператором лотереи ООО «ЛОТЕРекс» (лл.д. 37-42).

Разрешения на проведение названных лотерей (Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи) получены ООО «Общество Меценат» 24.12.2007 (лл.д. 46-49).

Между ООО «Общество Меценат» и ООО «ЛОТЕРекс» 01.06.2009 заключен договор, в соответствии с которым, ООО «ЛОТЕРекс» осуществляет действия, связанные с проведением Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей, в том числе ЛИП – документы в электронной форме, удостоверяющий право участника лотереи на участие в розыгрыше призового фонда лотереи.

Программное обеспечение для проведения лотерей «Электроник 10», «Электроник 30», «Электроник 50», «Электроник 100» разработано «ЛОТЕРекс», что подтверждается свидетельством № 2008614671 о государственной регистрации программы для ЭВМ от 29.09.2008 (л.д. 72).

Согласно описанию названной программы (л.д. 71), она устанавливается на многофункциональные платежные терминалы и предназначена для распространения лотерейных билетов Всероссийских государственных бестиражных лотерей «Электроник 10», «Электроник 30», «Электроник 50», «Электроник 100» в электронном виде (электронные лотерейные поля, ЭЛП).

Организатором лотереи является ООО «Общество Меценат», оператором лотереи – ООО «ЛОТЕРекс». Распространителями лотереи (лицами, осуществляющими распространение лотерейных билетов, прием лотерейных ставок, выплату, передачу или предоставление выигрышей на основании заключенного с организатором лотереи или оператором лотереи договора) являются индивидуальные предприниматели или юридические лица, эксплуатирующие многофункциональные платежные терминалы.

Реализация ЭЛП при помощи терминала производится следующим образом:

1. Организатор лотереи регулярно выпускает тираж лотереи – формирует в электронном виде ЭЛП, содержащие номер и сумму выигрыша. При этом билеты зашифровываются, что исключает возможность «подсмотреть» выигрыш терминала.

2. Тираж лотереи (пакет ЭЛП) в электронном виде загружается на сервер оператора лотереи. Для исключения возможности внешнего вмешательства в распространения лотереи используются защищенные каналы связи и протокола обмена (SSL). Согласно

Закону РФ № 138-ФЗ «О лотереях» и договору, заключенному между организатором и

оператором лотереи, Оператор имеет право распространять полученные от организатора билеты среди распространителей – владельцев терминалов. Распространители лотереи заключают договора с оператором лотереи и регистрируют у оператора терминалы для получения возможности распространения ЭЛП с их помощью. Без регистрации терминалов распространение ЭЛП невозможно.

3. После включения терминала происходит обращение терминала на сервер оператора, с использованием уникального ключа (электронной подписи) терминала. Данный ключ нигде не хранится, и определяется при каждом включении по уникальным характеристикам оборудования терминала. Подделать данный ключ невозможно, и использовать один и тот же ключ для разных терминалов также невозможно.

4. По запросу терминалов, принадлежащих распространителям лотереи – владельцев

терминалов, заключивших соответствующие договора с оператором лотереи, отдельные

ЭЛП загружаются на терминалы и могут быть реализованы участником лотереи. Загруженные ЭЛП помечаются как загруженные на определенный терминал. Значение выигрыша может быть показано только по запросу данного терминала.

5. Участник лотереи с помощью терминала оплачивает ЭЛП в количестве, которое хочет приобрести, выбирает нужное количество ЭЛП из общего количества ЭЛП, загруженных на терминал. Каждое ЭЛП уникально, и имеет соответствующий номер,

указываемый на экране терминала рядом с изображением ЭЛП.

6. После приобретения ЭЛП участником лотереи, на сервер оператора посылается запрос о сумме выигрыша, выпадающем на данный ЭЛП. Если сумма выигрыша больше нуля, производится выплата выигрыша участнику, либо участник может приобрести новые ЭЛП на сумму выигрыша. При этом выбранные ЭЛП на сервере помечаются как проданные.

7. Участник лотереи получает на руки квитанцию, отображающий информацию о приобретенных им ЭЛП, с указанием номеров, сумме выигрышей и сумме, выплаченной участнику лотереи. При желании участник может запросить у оператора и организатора лотереи подтверждение результатов розыгрыша данных ЭЛП.

Таким образом, программа и терминал не генерирует лотерейные билеты, и не определяет самостоятельно сумму выигрыша.

Электронные лотерейные билеты (ЭЛП), формируются, и сумма выигрыша определяется во время выпуска тиража организатором лотереи, согласно требованиям Закона РФ № 138-ФЗ «О лотереях». Затем ЭЛП загружаются на сервер оператора лотереи.

Терминал загружает заранее сформированные ЭЛП с сервера. Терминал не хранит сформированные билеты, загруженные с сервера. В случае внезапного прекращения подачи питания ранее загруженные билеты не сохраняются в памяти терминала.

Вся информация о распространении ЭЛП, как и сами нераспространенные ЭЛП, хранятся на сервере оператора в зашифрованном виде.

Согласно ст. 12 Федерального закона «О лотереях» лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (п. 14).

В соответствии с Законом № 138-ФЗ лотерейные автоматы могут быть отнесены к лотерейному оборудованию, специально изготовленному и используемому для проведения лотереи или оснащенному лотерейными программами. Лотерейное оборудование не подлежит сертификации, как это предусмотрено для игровых автоматов, которые должны быть сертифицированы в обязательном порядке.

Согласно представленному в материалы дела техническому паспорту на платежный терминал «ТПЭО», который использовало общество для распространения электронных лотерей - лотомат «LotoPro» предназначен для проведения электронной лотереи.

Доказательств того, что данное оборудование не является лотерейным в материалы дела не представлено. Экспертиза не проводилась.

Таким образом, суд полагает, что вывод прокурора о том, что терминалы имеют признаки игрового автомата, а обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр, являются предположительными.

Факт совершения обществом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не доказан собранными по делу доказательствами.

Учитывая изложенное, правовые основания для привлечения общества к административной ответственности у суда отсутствуют.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

в удовлетворении заявления прокурора города Биробиджана о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ЛотоПро» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, – отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Решение может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Еврейской автономной области.

Решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья О.Ю. Осадчук