АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИВАНОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 Р Е Ш Е Н И Е

г. Иваново                                                                            Дело №А17-1273/2013

17  июня    2013 года

Резолютивная  часть  решения  оглашена   10  июня      2013года. Полный текст решения изготовлен  17  июня   2013года.

Арбитражный суд Ивановской области в составе судьи Чеботаревой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ермиловой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

Открытого акционерного общества «Вымпел - Коммуникации» (Ивановский филиал ОАО «ВымпелКом») о признании недействительным предписания № 216 от 20.12.2012 г. территориального Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ивановской области,

Ответчик: Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ивановской области,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – представителя по доверенности от 24.10.2012г.;

от Управления  Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ивановской области - ФИО2, представителя по доверенности  от 11.01.2013 года;

установил:

      Открытое акционерное общество «Вымпел - Коммуникации» (Ивановский филиал ОАО «ВымпелКом») (далее по тексту – ОАО  «Вымпелком», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании недействительным   предписания  № 216 от 20.12.2012 г. (далее по тексту – Предписание), вынесенного  Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ивановской области    (далее по тексту – Управление Роспотребнадзора, Управление).

         В обоснование своих требований заявителем  указано, что Предписание Управления Роспотребнадзора  №216  от 20.12.2012 года  не соответствует закону, нарушает права  ОАО  «Вымпелком», незаконно возлагает на него обязанности по устранению нарушений, которые заявителем фактически не были допущены.

       Подпункт 1 пункта 3.2 Договора оказания услуг «Билайн», заключенного с ФИО3 (далее по тексту – Договор о связи),   не  ущемляет прав потребителя,  так как не противоречит ни статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, ни  пункту 48.1  Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 №328 (далее по тексту – Правила №328). Так как пунктом 48.1  Правил №328 определено, что изменение  договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяется оператором связи. Подпунктом 1 пункта 3.2 Договора  о связи определены способ и порядок доведения Оператором до сведения Абонента информации об изменении условий Договора, а также порядок осуществления Абонентом конклюдентных действий, означающих согласие абонента с данными изменениями. Перечисленные в Договоре связи формы согласия абонентов (конклюдентных действий абонентов) с предложенными изменениями Договора согласуются с позицией Президиума ВАС РФ, изложенной  в Информационном письме от 05.05.1997г. №14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров».

        Право оператора изменять тарифы на услуги связи, установленное подпунктом 3 пункта 3.2 Договора о связи согласуется с нормами пункта 1 статьи 28 «О связи», пункта 32 и подпункта «д» пункта 25 Правил №328. Тарифы на услуги подвижной связи не относятся в силу Правил №328 к существенным условиям договора, поэтому не следует применять к изменениям тарифов правила изменения условий договора, установленный ГК РФ. Порядок информирования абонентов об изменениях условий договора, изложенный в пп.1,3 пункта 3.2 Договора в полной мере соответствует и статьям 8, 10 Закона «О защите прав потребителей».

     Приказом от 27.12.2012г. условия  Единого Абонентского договора  в части указанных подпунктов пункта 3.2  изменены и в новой редакции они также  соответствуют действующему законодательству.

     Заявитель не согласен с Предписанием и в части незаконности пункта 5.4 Договора. Право Оператора взимать абонентскую плату  при отсутствии активности абонента на номере полностью согласуется с пунктом 34 Правил №328. Включение в тарифный план абонентской платы за пользование номером является частью ценовых условий, на которых оператор связи предлагает пользоваться услугами подвижной связи (пункт 2 Правил №328).

       В тот период, когда абонент не совершает активных действий, влекущих списание денежных средств (исходящие звонки, отправка сообщений и т.п.), он, тем не менее, имеет возможность пользоваться голосовыми услугами – принимать звонки, сообщения, пользоваться любыми бесплатными услугами. Поскольку  в указанный период оператор связи обеспечивает абоненту возможность пользования данными услугами, он вправе взимать абонентскую плату, не зависящую от объема фактически полученных услуг связи. В случае,  когда абонент не совершает действий, влекущих списание денежных средств за оказанные услуги, оператор не прекращает оказание услуг, а абонент не перестает пользоваться предоставленными услугами связи. В указанный период абонент находится в другом  режиме пользования услугами – режиме приема информации.

          Пункт 3.6 Договора, по мнению заявителя, также не нарушает права потребителя, так как  не регулирует взаимоотношения оператор - абонент, не имеет ввиду узел связи непосредственно ОАО «ВымпелКом», то есть узел связи передачи данных и тем более, не может противоречить пункту 61 Правил оказания телематических  услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007г. №575 (далее по тексту – Правила №575), и соответствует пункту 73 Правил №575. В рамках договора, связанного с оказанием телематических услуг связи, ОАО «ВымпелКом» обязуется обеспечить возможность приема и передачи телематических электронных сообщений (обмена телематическими электронными сообщениями) между абонентским  терминалом и информационной системой информационно-телекоммуникационной сети. Доступность отдельных узлов или ресурсов сети/сетей (в том числе Интернет) обеспечивает лицо, администрирующее указанные сети. Заявитель в ходе рассмотрения дела пояснил, что  под отдельными узлами или ресурсами сети/сетей (в том числе сети Интернет), администрируемыми  третьими сторонами, понимаются конкретные адреса сайтов в сети Интернет.

Управление Роспотребнадзора по Ивановской области не согласилось с заявленными требованиями, считает выданное Предписание законным и обоснованным. По мнению Управления Роспотребнадзора,  подпункты 1 и 2 пункта 3.2 Договора о связи противоречат статье 310 ГК РФ, не допускающей одностороннего изменения условий обязательства и пункту 48.1 Правил №328, устанавливающему, что изменение договора об оказании услуг подвижной свяхи оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем соверешения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи. При этом «молчание абонента» не может означать такие конклюдентные действия, так как в силу статьи 438 ГК РФ совершение конклюдентных действий предполагает активное поведение абонента, его молчание не может рассматриваться как принятие предложения оператора внести изменения в договор.

 Пункт  3.6 Договора   также  ущемляет права потребителей, противоречит пункту 3 статьи 401 ГК РФ, пункту 61 Правил №328, пункту 6 статьи 68 Закона «О связи». Оператор освобождается от ответственности лишь в случаях действия непреодолимой силы или наличия вины пользователя услугами, действия третьих лиц не входят в данный перечень.

Взимание абонентской платы за неактивность  абонента, предусмотренное пунктом 5.4 Договора, также, по мнению Управления,  нарушает права потребителей, в частности ФИО3, так как не соответствует статье 58 Закона о связи, пунктам 35, 37, 39 Правил №328.

В соответствии с пунктом 1 статьи 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

          Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев имеющиеся документы, суд установил следующее.

          Открытое акционерное общество «ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ» зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем выдано свидетельство  серии 78 №004890604.

          ОАО «ВымпелКом»  оказывает услуги связи   на территории Ивановской области в лице Ивановского  филиала. При оказании услуг связи Обществом заключается с абонентом Договор об оказании услуг связи «Билайн», типовая форма которого  утверждена приказом от 31.03.2011г. №556/11 (далее по тексту – Типовой договор).

       09.11.2012г. в Управление  Роспотребнадзора по Ивановской области поступила жалоба ФИО3 о нарушении ОАО «ВымпелКом»   прав потребителей при оказании услуг связи «Билайн».

        На основании Распоряжения от 16.11.2012г. №1032 Управлением Роспотребнадзора по Ивановской области  в период с 13.12.2012г. по 20.12.2012г. в Ивановском филиале  ОАО  «ВымпелКом»   проведена внеплановая документарная проверка на предмет соблюдения ОАО  «ВымпелКом»    требований действующего законодательства в сфере защиты прав потребителей.

В результате проверки Управлением Роспотребнадзора установлены нарушения Обществом, в том числе, требований пункта 1 статьи  16 Закона РФ «О защите прав потребителей» в части включения в договор оказания услуг связи «Билайн» со ФИО3  условий, ущемляющих права потребителей:

-подпунктом   1  пункта 3.2  предусмотрено право оператора вносить  изменения в условия Договора направлением Абоненту соответствующих предложений (в том  числе путем SMS –сообщений, или размещения соответствующей информации на сайте Оператора в сети Интернет, или путем публикаций в других средствах массовой информации, или  другими способами). При этом если в течение 15 дней с даты получения Абонентом указанного сообщения или размещения соответствующей информации/публикации Оператор не получит письменный полный или частичный отказ Абонента от принятия таких изменений, Абонент продолжает пользоваться Услугами и не использует свои права. Предусмотренные пунктом 2.3 Договора, это означает согласие Абонента с указанными изменениями»;

-подпунктом   3  пункта 3.2 установлено, что  в случаях изменения конкурентной ситуации на товарном рынке в порядке, установленном Правилами, изменять Тарифы, внутренний курс Оператора (в прайс-листах может быть указан как «внутренний курс Фирмы»), условия, сроки и систему  оплаты, известив Абонента не менее чем за 10 дней до введения указанных изменений путем публикаций на Сайте Оператора;

- пунктом 3.6 предусмотрено, что Оператор не несет  ответственности за недоступность отдельных узлов или ресурсов всемирной сети Интернет, администрируемых третьим  сторонами;

- пунктом 5.4   установлено, что в случае не совершения действий в расчетном периоде, влекущих списание денежных средств за оказанные услуги, а также в том случае, если в расчетном периоде не было ни одного списания средств с «электронного» счета Абонента (платные звонки, SMS, GPRS-сессии и т.д.), Абонент платит абонентскую плату, если такая плата предусмотрена Тарифным планом;

Результаты проверки отражены в акте №248-з от 20.12.2012г.

Управлением Роспотребнадзора ОАО «ВымпелКом»   выдано предписание № 216 от 20 декабря   2012года, в соответствии с которым  Обществу предписано  устранить выявленные нарушения до 29.03.2012г. путем исключения из Договора оказания услуг связи «Билайн» со ФИО3  и Типового  договора, утвержденного приказом от 31.10.2011 №556/11,  указанных выше условий.

ОАО «ВымпелКом», считая незаконным Предписание №216 от 20.12.2012г. обратилось в арбитражный суд с заявлением о  его оспаривании.

          Заслушав пояснения лиц участвующих в деле и оценив  документы, приобщенные к материалам дела, суд считает заявленные ОАО «ВымпелКом»  требования не  подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, в силу части 1 статьи 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей"  (далее по тексту - Закон N 2300-1) признаются недействительными.

В силу пункта 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ ) договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В пункте 1 статьи 450 ГК РФ установлено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Согласно статье 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В силу статьи 426 ГК РФ договор на оказание услуг связи является публичным договором.

На территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи, утвержденным Правительством Российской Федерации (статьи 44 и 45 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи"- далее по тексту Закон о связи).

Правила оказания услуг подвижной связи, регулирующие отношения между абонентом, пользующимся услугами подвижной связи, и оператором связи при оказании услуг подвижной радиосвязи, и (или) услуг подвижной радиотелефонной связи, и (или) услуг подвижной спутниковой радиосвязи в сети связи общего пользования утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 (далее по тексту – Правила №328, Правила оказания услуг связи).

Согласно пункту 48.1 Правил №328 изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

Как следует из материалов дела в подпункте 1 пункта 3.2 Договора о связи предусмотрено право оператора вносить  изменения в условия Договора направлением Абоненту соответствующих предложений (в том  числе путем SMS –сообщений, или размещения соответствующей информации на сайте Оператора в сети Интернет, или путем публикаций в других средствах массовой информации, или  другими способами). При этом если в течение 15 дней с даты получения Абонентом указанного сообщения или размещения соответствующей информации/публикации Оператор не получит письменный полный или частичный отказ Абонента от принятия таких изменений, Абонент продолжает пользоваться Услугами и не использует свои права, предусмотренные пунктом 2.3 Договора, это означает согласие Абонента с указанными изменениями. А  подпунктом   3  пункта 3.2 Договора о связи установлено, что  в случаях изменения конкурентной ситуации на товарном рынке в порядке, установленном Правилами, оператор вправе изменять Тарифы, внутренний курс Оператора (в прайс-листах может быть указан как «внутренний курс Фирмы»), условия, сроки и систему  оплаты, известив Абонента не менее чем за 10 дней до введения указанных изменений путем публикаций на Сайте Оператора.

Таким образом, Общество в нарушение требований законодательства в подпунктах 1 и 3 пункта 3.2 Договора о  связи установило свое право на одностороннее изменение условий договора, что противоречит статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод Общества о том, что в пункте 3.2 Договора о  связи определен перечень и порядок осуществления конклюдентных действий абонента для изменения условий договора, судом отклоняется.

В соответствии с пунктом 2 статьи 438 ГК РФ молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

С учетом статьи 438  ГК РФ  при изменении договора путем конклюдентных действий в отношении поступившего предложения оператора предполагается активное поведение абонента, его молчание не может рассматриваться как принятие такого предложения.

Из подпунктов 1 и 3 пункта 3.2 Договора о  связи следует, что о согласии абонента с изменениями договора свидетельствует неполучение оператором в течение 15 дней письменного отказа от принятия соответствующих условий и неиспользование им права, предоставленного пунктом 2.3 договора, в одностороннем порядке расторгнуть договор, то есть молчание абонента, что противоречит закону.

Подпункты 1 , 3 пункта 3.2 Договора о связи также противоречат положениям статей 8 и 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" в части доведения информации об изменении договора до потребителя.

В соответствии со статьей  8 Закона N 2300-1 потребитель вправе потребовать предоставления необходимой и достоверной информации об изготовителе (исполнителе, продавце), режиме его работы и реализуемых им товарах (работах, услугах) (пункт 1).  Указанная в пункте 1 настоящей статьи информация в наглядной и доступной форме доводится до сведения потребителей при заключении договоров купли-продажи и договоров о выполнении работ (оказании услуг) способами, принятыми в отдельных сферах обслуживания потребителей, на русском языке, а дополнительно, по усмотрению изготовителя (исполнителя, продавца), на государственных языках субъектов Российской Федерации и родных языках народов Российской Федерации.

Согласно положениям статьи 10 Закона N 2300-1 изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора.

Управлением Роспотребнадзора правильно установлено, что способы доведения до абонентов оператором информации об изменениях в условиях договора не отвечают требованиям доступности.

Из подпунктов 1 и 3 пункта 3.2 Договора о связи следует, что получение потребителями информации об изменениях условий договора связано с необходимостью использования потребителями компьютерной сети.

Более того, потребители не знают, в какой момент произойдет изменение условий договора, а действующим законодательством не предусмотрена обязанность потребителей постоянно находиться на сайте ОАО «ВымпелКом» и контролировать изменения тарифов и условий договора.

Таким образом, получение информации потребителями услуг связи не отвечает критерию доступности, поскольку для ее получения требуется соответствующее техническое оснащение, дополнительные расходы, а также навыки работы в сети Интернет.

Информирование абонентов о соответствующем предложении (изменении условий договора) способами, предусмотренными в подпунктах 1 и 3 пункта 3.2 типового договора, нарушает права потребителей на получение информации об оказываемых заявителем услугах.

Кроме того, указанные условия договора не содержат сведений о том, в каких иных средствах массовой информации размещается извещение об изменении тарифов, а также о том, какими другими способами оператор может уведомить абонентов-потребителей об изменении тарифов.

Выражение, содержащее в подпункте 1 пункта 3.2 договора, о том, что дополнительно соответствующие предложения могут направляться, в том числе, путем SMS-сообщений, или путем публикаций в других средствах массовой информации, или другими способами, содержит в себе неопределенную формулировку, из которой неясно, извещается ли потребитель дополнительно какими-либо способами об изменении условий договора, обеспечивающими возможность правильного выбора.

Следовательно, положения подпунктов 1 и 3 пункта 3.2 Договора о связи  ущемляют права абонентов-потребителей по сравнению с правилами, установленными законодательством.

Суд считает несостоятельными доводы заявителя о том,  что тарифы не являются существенными условиями договора, следовательно, об изменениях тарифов оператор принимает решение самостоятельно, согласие абонента на такое изменение  законом не требуется.

Пунктом 20 Правил  оказания услуг подвижной связи, предусмотрено, что в договоре должны быть указаны следующие существенные условия: а) назначенный абоненту абонентский номер из выделенного оператору связи ресурса нумерации географически не определяемой зоны нумерации или уникальный код идентификации; б) оказываемые услуги подвижной связи; в) порядок, сроки и форма расчетов; г) система оплаты услуг подвижной связи.

Согласно пункту 23 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 (далее - Правила оказания телематических услуг связи), положения договора о ценовых условиях, на основании которых оператор связи оказывает услуги (тариф), являются существенными.

Пунктом 50 Правил оказания телематических услуг связи предусмотрено, что внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме, в том числе изменений, касающихся выбора абонентом другого тарифного плана для оплаты телематических услуг связи, оформляется путем заключения дополнительного соглашения к договору. Плата за изменение тарифного плана с абонента не взимается.

Согласно пункту 48.1 Правил оказания услуг подвижной связи изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

Материалами дела подтверждается, что выбранный ФИО3 тарифный план «Монстр общения 2011+» определял тарифы предоставления доступа, их стоимость, стоимость вызовов, сообщений, услуги (опции), оказываемые абоненту оператором связи в рамках тарифного плана. Следовательно, тарифный план является существенным условием договора о предоставлении услуг связи от 16.08.2011г., определяющим как стоимость услуг, так и их содержание и порядок оказания.

Из подпунктов 1, 3 пункта 3.2 Договора о связи следует, что оператор связи вправе самостоятельно изменять  условия оказания услуг, в том числе изменять Тарифы, внутренний курс Оператора (в прайс-листах может быть указан как «внутренний курс Фирмы»), условия, сроки и систему  оплаты.

Следовательно, подпункты 1, 3 пункта 3.2 Договора о связи предоставляют Обществу право на одностороннее изменение условий заключенного с потребителем договора. При этом указанное право касается как стоимостных характеристик тарифного плана, так и иных условий тарифного плана. Следовательно, подпункты 1, 3 пункта 3.2 Договора о связи противоречат статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации и ущемляют права потребителя.

Доводы заявителя о том, что Приказом №2629/12 от 27.12.2012г. внесены изменения в  типовой договор и указанные подпункты 1 и 3 пункта 3.2 Договора об оказании услуг связи «Билайн» изложены в иной редакции,  судом не принимаются, так как не влияют на  оценку законности  Предписания №2 от 20.12.2012г., вынесенного Управлением Роспотребнадзора по Ивановской области  до издания указанного приказа. Кроме того, вопросы исполнения оспариваемого Предписания не являются предметом рассмотрения по настоящему делу.

Суд также считает соответствующим действующему законодательству требование  Управления Роспотребнадзора об исключении из Договора об оказании услуг  связи «Билайн» с ФИО3 и типового договора пункта 3.6.

Пунктом 3.6 Договора о связи установлено, что оператор не несет ответственность за недоступность отдельных узлов или ресурсов всемирной сети Интернет, администрируемых третьими сторонами.

В подпункте 5 пункта 3.1 Договора о связи предусмотрено, что   оператор обязан соблюдать сроки и порядок устранения неисправностей, препятствующих пользованию Услугами, установленными оператором.

В соответствии с пунктом  3 статьи  401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Согласно пункту 6 статьи 68 Закона о связи  оператор связи не несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по передаче или приему сообщений либо пересылке или доставке почтовых отправлений, если будет доказано, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств произошло по вине пользователя услугами связи либо вследствие действия непреодолимой силы.

В соответствии с  пунктом  61 Правил №328 оператор связи освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору только, если докажет, что их неисполнение или ненадлежащее исполнение произошло вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Из анализа указанных норм следует, что пункт 3.6 Договора о связи  противоречит указанным нормам, так как администрирование отдельных узлов или ресурсов сети третьими сторонами не означает безусловную вину этих сторон в отсутствии доступа сети. Пункт 3.6 Договора о связи  сужает пределы ответственности оператора по сравнению с пределами, установленными пунктом 61 Правил №328, и ограничивает права абонента на возмещение и устранение нарушений обязательств, предусмотренных Правилами №328.

Из условий договора  оказания услуг связи  «Билайн» с ФИО3 от 16.08.2011г. следует, что  абонент даёт согласие на предоставление доступа к услугам связи, оказываемым другим оператором связи и представление сведений об абоненте для оказания таких услуг. Таким образом, абонент рассчитывает на получение услуг связи, доступ к которым будет обеспечивать третье лицо, а не  ОАО «ВымпелКом». Плата за это также включена в стоимость услуг, оплачиваемых абонентом. По тарифному плану «Монстр общения 2011+»  ОАО «ВымпелКом» оказывает услуги подвижной связи, услуги связи по передаче данных и телематические услуги связи. Стоимость услуг установлена, в том числе, при вызовах абонентов других операторов подвижной и местной связи.

Сужение пределов ответственности оператора, установленное пунктом 3.6 Договора о связи, ограничивает возможность абонента требовать устранения недостатков исполнения обязательств и возмещения убытков, предусмотренных пунктами  56, 57 Правил оказания услуг подвижной связи,  пунктами 65, 66 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, пунктом 67 Правил оказания услуг по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006г. №32.

Ссылки заявителя на пункт 68 Правил оказания телематических услуг связи  судом не принимаются, так как указанный пункт касается содержания получаемой абонентом информации, а не возможности ее получения.

Недоступность отдельных узлов или ресурсов всемирной сети Интернет, администрируемых третьими сторонами, может образоваться и по вине оператора связи, однако при наличии в договоре о связи пункта 3.6 в данной редакции,  заранее и безусловно устраняется ответственность оператора связи, что противоречит статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, статье 68 Федерального закона N 126-ФЗ, пункту 61 Правил №328.

Таким образом, Управление Роспотребнадзора обоснованно расценило включение ОАО «ВымпелКом» в типовой договор оказания услуг связи «Билайн» и договор с ФИО3 пункта 3.6, как ущемление прав потребителей.

Суд, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по делу, считает обоснованным  Предписание Управления Роспотребнадзора по Ивановской области №216 от 20.12.2012г. и в части обязания исключить из Договора об оказании услуг связи «Билайн» с ФИО3 и типового договора пункта 5.4.

В пункте 5.4 Договора  об оказании услуг связи «Билайн» с ФИО3  от 16.08.2011г. и типового договора указано, в случае не совершения действий в расчетном периоде, влекущих списание денежных средств за оказанные услуги, а также в том случае, если в расчетном периоде не было ни одного списания средств с электронного счета Абонента (платные звонки, SMS,  GPRS-сессии и т.д.) Абонент платит абонентскую плату, если такая плата предусмотрена тарифным планом.

Тарифный план оператора связи «Монстр общения 2011+»   содержит условие о том, что в случае отсутствия активности со стороны абонента на номере в течение 90 дней, взимается абонентская плата в размере 5 рублей в день. Абонентская плата прекращает взиматься в случае исчерпания доступного баланса, а также в случае возобновления абонентской активности на номере.

При этом тарифный план  «Монстр общения 2011+» содержит условия о стоимости звонков, передачи сообщений,  услуг интернета. В описании тарифного плана «Монстр общения 2011+» указано, что абонентская плата равна нулю.

В своей жалобе  в Управление Роспотребнадзора по Ивановской области ФИО3  указала, что в феврале 2012года у нее был украден телефон вместе с SIM-картой.  На лицевом счете находилось 500рублей. ФИО3 восстановила SIM-карту в сентябре 2012г., денег на счету не оказалось.

Представленная в материалы дела детализация звонков по номеру абонента ФИО3 (9038795361) показывает, что в период с  12.03.2012г. по 10.06. 2012г. номер был «неактивен»: не было ни исходящих вызовов (SMS и т.д.), ни входящих звонков, SMS и т.д., Абонент не совершал  действий, влекущих списание денежных средств за оказанные услуги, то есть абонент не получал от оператора никаких услуг. Поэтому в период с 11.06.2012г. по 17.09.2012г. с абонента взималась абонентская  плата при неактивности: 5 рублей в день, пока остаток на счете в виде 500рублей не был списан полностью. В период с 11.06.2012 г. по 17.09.2012г. номер абонента также был «неактивен».

Представитель Общества в судебном заседании пояснила, что в тот период, когда абонент не совершает активных действий, влекущих списание денежных средств (исходящие звонки, отправка сообщений и т.д.), он, тем не менее, имеет возможность пользоваться голосовыми услугами – принимать звонки, сообщения, пользоваться любыми бесплатными услугами. В указанный период абонент находится в  режиме приема информации. Плата «за неактивность» по виду тарификации относится к абонентской плате.

Системный анализ соответствующих положений Закона о связи, Положения №328, условий Договора оказания услуг связи «Билайн», позволяет суду сделать вывод о том, что взимание абонентской платы за  «неактивность абонента» - 5 руб. в сутки  противоречит законодательству.

Согласно подпункту 32 статьи 2 Федерального  закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений;

Пунктом 2 статьи 54 Закона о связи установлено, что основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В силу пункта 2 Правил  №328 «тарифный план» - совокупность ценовых условий, на которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими услугами подвижной связи.

Продолжительность соединения по сети подвижной связи, используемая для определения размера платы, отсчитывается с 1-й секунды ответа вызываемого абонента или оборудования, сигнал ответа которого приравнивается к ответу абонента, до момента отбоя вызывающего или вызываемого абонента или такого оборудования. Соединение продолжительностью менее 3 секунд не учитывается в объеме оказанных услуг подвижной связи (пункт 31 Правил №328).

Тарифы на услуги подвижной связи могут устанавливаться в виде тарифов (тарифных планов) на отдельные услуги подвижной связи или наборы услуг подвижной связи. Тарифным планом могут устанавливаться дифференцированные тарифы по времени суток, дням недели, выходным и нерабочим праздничным дням, а также по набору и объему оказываемых услуг подвижной связи (пункт 33 Правил).

В соответствии с пунктом 34 Правил №328 при формировании тарифных планов могут применяться следующие виды тарификации:

а) абонентская, при которой размер платежа абонента за определенный (расчетный) период является величиной постоянной, не зависящей от объема фактически полученных услуг подвижной связи;

б) повременная, при которой размер платежа абонента зависит от суммарной продолжительности инициированных абонентом соединений, предоставленных в течение расчетного периода;

в) за каждую оказанную услугу подвижной связи, при которой размер платежа определяется фактически оказанными услугами подвижной связи.

При формировании тарифных планов допускается сочетание нескольких видов тарификации.

Пунктом 37 Правил №328 установлено, что основанием для выставления счета абоненту за предоставленные соединения по сети подвижной связи являются данные, полученные с помощью оборудования учета объема оказанных услуг подвижной связи.

Расчетный период по оказываемым услугам подвижной связи оператор связи устанавливает самостоятельно. Этот период не должен превышать 1 месяц (пункт 39 Правил №328).

Согласно пункту 32 Правил оказания телематических услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 оплата оказанных телематических услуг связи может осуществляться по абонентской, повременной или комбинированной системе оплаты, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации либо по факту оказания единичной услуги.

Пунктами  36, 41 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32 также установлено, что плата за предоставление оператором связи доступа к сети передачи данных взимается однократно за каждый факт предоставления доступа к сети передачи данных. Тариф на предоставление оператором связи доступа к сети передачи данных устанавливается оператором связи, если иной порядок не предусмотрен законодательством Российской Федерации (пункт 36).  Тарифы могут дифференцироваться по времени суток, дням недели, выходным и праздничным дням, по объему принятой и (или) переданной информации, а также в зависимости от расстояния между оборудованием, являющимся одной стороной установленного соединения по сети передачи данных (сеанса связи), и оборудованием, являющимся другой стороной данного соединения (сеанса связи) (пункт 40).  Плата за соединение по сети передачи данных (сеанс связи) определяется исходя из его продолжительности, выраженной в количестве единиц тарификации (пункт 41).

Абонентской считается плата, при которой размер платежа абонента за определенный (расчетный) период является величиной постоянной, не зависящей от объема фактически полученных услуг подвижной связи.

Таким образом, возможность устанавливать абонентскую плату в зависимости от поведения абонента (активности или неактивности счета) ни Правилами  оказания услуг подвижной связи, ни Правилами оказания телематических услуг, ни  Правилами оказания услуг связи по передаче данных, не предусмотрена.

При этом плату  «за неактивность» уплачивает только тот абонент, у которого на счете имеются денежные средства. Если на счете денежного остатка нет – абонентская плата не списывается и не начисляется.

В данном случае  абонент, уплачивая 5 рублей в сутки, не может получить весь комплекс услуг связи,  объем услуг оператора связи  абоненту ограничен - это только прием звонков, сообщений, другие  бесплатные (в силу закона) услуги.

Между тем, в силу  пункта 1 статьи 54 Закона о связи оплате абонентом не подлежит телефонное соединение, установленное в результате вызова другим абонентом.

В силу пункта 1 статьи 52 Закона о связи оператор связи обязан обеспечить возможность круглосуточного бесплатного для пользователя услугами связи вызова экстренных оперативных служб.

        Между тем, в силу положений статьи 37 Закона о защите прав потребителей, потребитель обязан оплатить оказанные ему услуги в порядке и в сроки, которые установлены договором с исполнителем. Потребитель обязан оплатить выполненную исполнителем в полном объеме работу после ее принятия потребителем. С согласия потребителя работа может быть оплачена им при заключении договора в полном размере или путем выдачи аванса.

        В данном случае  в договоре не указано, какие услуги может получить абонент, уплачивая абонентскую плату  5 рублей в сутки; не указано какие показания средств измерений являются  основанием для осуществления расчетов за услуги связи.

Таким образом, предусмотренное тарифным планом «Монстр общения 2011+»    условие о взимании абонентской платы за отсутствие активности со стороны абонента на номере в течение 90 дней  ущемляет установленные законом права потребителей и включено в договор в нарушение статьи 54 Закона о связи, пункта 1 статьи 37 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", пунктов 31, 37, 39 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, пункта 32 Правил оказания телематических услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 и пунктов 36, 41 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32.

Согласно пункту 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

         На основании вышеизложенного, суд считает требования ОАО «ВымпелКом»  не подлежащими удовлетворению.

         Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

          Руководствуясь статьями  167-170, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд

Р Е Ш И Л :

1. Заявление ОАО «ВымпелКом»  о признании недействительным предписания № 216 от 20.12.2012 г., вынесенного территориальным Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ивановской области,  оставить без удовлетворения.

2. Решение может быть обжаловано путем подачи апелляционной жалобы в течение месяца со дня принятия (изготовления в полном объеме) во Второй арбитражный апелляционный суд, г. Киров, через Арбитражный суд Ивановской области.

                       Судья                                                       Чеботарева И.А.