Гражданский кодекс часть 1

об оспаривании Решения от 10.03.2021 № 037/06/45-118/2021 (07-15/2021-023), Предписания от 10.03.2021 Управления Федеральной антимонопольной службы Ивановской области,

орган (должностное лицо), чьи действия (бездействия) оспариваются: Управление Федеральной антимонопольной службы Ивановской области,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «Строй-ДВ» (ИНН: <***>),

при участии в судебном заседании:

- от заявителя – ФИО1 на основании доверенности от 17.03.2021, диплома, паспорта;

- от антимонопольного органа – ФИО2 по доверенности от 21.04.2021, диплому о высшем юридическом образовании, служебному удостоверению, ФИО3 по доверенности от 13.01.2021, диплому, служебному удостоверению,

установил:

Управление строительства и жилищно-коммунального хозяйства городского округа Кохма (далее – заявитель, Заказчик, Управление) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании незаконным Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее - антимонопольный орган, Ивановское УФАС) от 10.03.2021 № 037/06/45-118/2021 (07-15/2021-023) и выданного на его основании Предписания от 10.03.2021.

В обоснование заявленных требований Заказчик указал, что в срок, предусмотренный ч.3 ст. 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ), в качестве обеспечения исполнения контракта Обществом с ограниченной ответственностью «Строй-ДВ» представлена банковская гарантия Акционерного общества «Реалист Банк» № 50216/ЭГ-2021 от 24 февраля 2021 г., пунктом п. 5 которой предусмотрена возможность направления требования по гарантии в форме электронного документа, подписанного усиленной электронной квалифицированной подписью бенефициара, используемой единоличным исполнительным органом (или с использованием электронной квалифицированной подписи иного уполномоченного сотрудника бенефициара при условии предоставления гаранту доверенности, подтверждающей соответствующие полномочия такого лица). Заказчик считает, что в силу положений п.1 ст. 65.1, п. 3 ст. 65.3 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) единоличный исполнительный орган – это орган управления в корпоративном юридическом лице. В данном случае муниципальный заказчик, являющийся бенефициаром, имеет организационно-правовую форму «муниципальное казенное учреждение» в силу чего у него отсутствует такой органа управления как «единоличный исполнительный орган». В Постановлении Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. N 1005 «Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», не содержится каких-либо оговорок и положений о включении в текст банковской гарантии требований об обязательном заверении документов подписью единоличного исполнительного органа бенефициара. Представленная банковская гарантия предусматривает также подписание требования по ней «иным уполномоченным сотрудником Бенефициара», что незаконно ограничивает право лица, действующего от имени бенефициара по доверенности, но не являющегося сотрудником бенефициара, подписывать требование по банковской гарантии, что также может воспрепятствовать удовлетворению гарантом законного требования. По мнению заявителя, в оспариваемом Решении Ивановским УФАС приводятся произвольные определения единоличного исполнительного и коллегиального органа юридического лица без ссылок на нормы законодательства. Обоснование возможности применения соответствующих формулировок не указано. Также Ивановским УФАС фактически вменяется Заказчику в качестве нарушения отсутствие сведений об организационно-правовой форме в документации о закупке, при этом Ивановское УФАС соглашается с тем, что Заказчик является муниципальным казенным учреждением. Заявитель также указал, что п. 12 банковской гарантии № 50216/ЭГ-2021 от 24 февраля 2021 г. предусмотрено отлагательное условие, под которым Гарант понимает заключение между Гарантом и Принципалом договора о предоставлении банковской гарантии по обязательствам Принципала, возникшим из контракта, в случае предоставления гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. Из анализа п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе следует, что в банковской гарантии должно содержаться условие о вступлении ее в силу с даты заключения контракта, исполнение обязательств по которому она обеспечивает. Между тем, в рассматриваемом случае в банковской гарантии такое условие отсутствует.

Ивановское УФАС считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению, пояснив, что понятия единоличный и коллегиальный исполнительные органы содержатся во многих нормативно-правовых актах, например, в ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 №208-ФЗ «Об акционерных обществах», в ст. 40 Федерального законе от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст. 65.3 ГК РФ, в ст. 30 Федерального закона от 12.01.1996 №7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (далее – Закон № 7-ФЗ), в ст. 13 Федерального закона от 03.11.2006 №174-ФЗ «Об автономных учреждениях». В абз. 7 стр. 4 Решения Ивановское УФАС указывает, что понятие единоличный и коллегиальный исполнительный орган были сформулированы на основании анализа норм действующего законодательства Российской Федерации. Довод Заказчика о том, что Ивановское УФАС вменяет ему в нарушение отсутствие сведений об организационно-правой форме в документации о закупке, несостоятелен, так как в действиях заявителя выявлено только нарушение ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе, без указания на отсутствие информации об организационно-правовой форме Заказчика в конкурсной документации. Дополнительно антимонопольный орган указал, что 22.03.2021 Ивановским УФАС в адрес АО «Реалист Банк» (банк, выдавший ООО «Строй-ДВ» банковскую гарантию №50216/ЭГ-2021) был направлен запрос с просьбой пояснить, что понимается под термином «единоличный исполнительный орган», который указан в п. 5 банковской гарантии. Согласно письму АО «Реалист Банк» №21/01532 от 31.03.2021 под термином «единоличный исполнительный орган» понимается должностное лицо, действующее от имени юридического лица и обладающее правом осуществлять правоспособность этого лица по всем вопросам, не отнесенным к компетенции других органов. Также, АО «Реалист Банк» указывает, что не отказало бы в принятии требования Заказчика по банковской гарантии, направленного в форме электронного документа, подписанного усиленной электронной квалифицированной подписью Заказчика, используемой начальником Управления, то есть лицом, который вправе действовать без доверенности от имени Заказчика.

Третье лицо по делу - ООО «Строй-ДВ», в судебное заседание представителя не направило, предоставило письменный отзыв, в котором отклонило требования Заказчика, указав, что заявитель неверно трактует положения ст. 65.1, 65.3 ГК РФ. Понятие «единоличный исполнительный орган» имеет более широкое значение, чем считает заявитель. Под исполнительным органом юридического лица понимается орган, который осуществляет непосредственную деятельность по управлению юридически лицом. Управление возглавляет начальник, который является единоличным исполнительным органом. В выписке из ЕГРЮЛ начальник (с 08.09.2017 г. ФИО4) указан в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени Управления. Ссылки заявителя на разницу в формулировке п. 12 банковской гарантии № 50216/ЭГ-2021 от 24 февраля 2021 года и п.6 ч.2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ ООО «Строй-ДВ» считает несостоятельными, указав, что какие-либо отличия в формулировках отсутствуют.

Рассмотрев имеющиеся в материалах дела документы, заслушав представителей заявителя и антимонопольного органа, суд установил следующее.

25.12.2020 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет было размещено извещение №0133200001720003338 о проведении открытого конкурса в электронной форме на субсидии бюджетам городских округов на реализацию мероприятий по созданию в субъектах Российской Федерации новых мест в общеобразовательных организациях (строительный контроль за строительством общеобразовательной школы на 550 мест в г.о. Кохма, по адресу: <...>), а также соответствующая документация о закупке.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколом, составленным в ходе проведения открытого конкурса в электронной форме: начальная (максимальная) цена контракта – 6 635 960,00 руб.; дата и время окончания подачи заявок – 01.02.2021 08:00; дата и время рассмотрения и оценки первых частей заявок – 02.02.2021 10:00.

Согласно п. 41 раздела II «Информационная карта аукциона в электронной форме» документации о закупке контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Федеральным законом. Документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, предоставляется заказчику одновременно с проектом контракта. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. На основании ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно протоколу подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 10.02.2021 №ППИ1 победителем электронного аукциона было признано ООО «Строй-ДВ», которым была представлена банковская гарантия №50216/ЭГ-2021 от 24.02.2021, выданная акционерным обществом «Реалист Банк».

Заказчик в принятии указанной банковской гарантии отказал, составив 01.03.2021 протокол отказа от заключения контракта с победителем открытого конкурса в электронной форме. В Протоколе, в том числе, указано, что банковская гарантия предусматривает подписание требования по ней только единоличным исполнительным органом или иным уполномоченным сотрудником Бенефициара. Управление является некоммерческой унитарной организацией, имеющей организационно правовую форму муниципального казенного учреждения, и не имеет такого органа управления как «единоличный исполнительный орган». Заказчик сделал вывод, что установление подобного требования незаконно ограничивает право лица, действующего от имени Бенефициара без доверенности (начальника управления), подписывать требование по банковской гарантии, а также ограничивает право лица, действующего от имени Бенефициара по доверенности, но не являющегося сотрудником Бенефициара, подписывать требование по банковской гарантии, что может воспрепятствовать удовлетворению гарантом законного требования.

В протоколе от 01.03.2021 отказа от заключения контракта с победителем открытого конкурса в электронной форме также указано, что пунктом 12 банковской гарантии предусмотрено, что гарантия предоставлена под отлагательным условием, под которым Гарант понимает заключение между Гарантом и Принципалом договора о предоставлении банковской гарантии по обязательствам Принципала, возникшим из контракта, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. Из анализа п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе следует, что в банковской гарантии должно содержаться условие о вступлении ее в силу с даты заключения контракта, исполнения обязательств по которому она обеспечивает. Между тем, в банковской гарантии такое условие отсутствует.

02.03.2021 в Ивановской УФАС поступила жалоба ООО «Строй-ДВ» на действия Заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме на субсидии бюджетам городских округов на реализацию мероприятий по созданию в субъектах Российской Федерации новых мест в общеобразовательных организациях (строительный контроль за строительством общеобразовательной школы на 550 мест в г.о. Кохма, по адресу: <...>) (извещение №0133200001720003338). В жалобе ООО «Строй-ДВ» указывало, что содержание п. 5 представленной банковской гарантии полностью соответствует положениям документации о закупке и Закону о контрактной системе. Кроме того, ни в наименовании Заказчика, ни в остальном составе конкурсной документации нет информации об организационно-правовой форме Заказчика, на которую ссылается Управление при отказе от принятия банковской гарантии. Пункт 12 банковской гарантии полностью соответствует требованиям п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе и положениям конкурсной документации.

По результатам проведения проверки Комиссия Ивановского УФАС 10.03.2021 вынесла решение о признании жалобы ООО «Строй-ДВ» обоснованной и наличии в действиях Заказчика нарушения ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе. Заказчику выдано предписание от 10.03.2021 с требованием устранить нарушения Закона о контрактной системе, для чего в срок до 19.03.2021 отменить протокол отказа от заключения контракта на субсидии бюджетам городских округов на реализацию мероприятий по созданию в субъектах Российской Федерации новых мест в общеобразовательных организациях (строительный контроль за строительством общеобразовательной школы на 550 мест в г.о. Кохма, по адресу: <...>) (извещение №0133200001720003338) от 01.03.2021; разместить соответствующую информацию на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru; направить проект контракта ООО «Строй-ДВ» в соответствии с решением Ивановского УФАС России от 10.03.2021; осуществить дальнейшие действия по проведению закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Заказчик не согласился с решением и предписанием Ивановского УФАС, оспорив их в Арбитражный суд Ивановской области.

Суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 96 Закона о контрактной системе заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 96 Закона о контрактной системе, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, обеспечения гарантийных обязательств в случае установления требований к таким обязательствам в соответствии с ч. 4 ст. 33 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 5, 7 ст. 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

На основании ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных ст. 45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Как установлено выше, победителем электронного аукциона ООО «Строй-ДВ», была представлена банковская гарантия №50216/ЭГ-2021 от 24.02.2021, выданная акционерным обществом «Реалист Банк».

Заказчик в принятии указанной банковской гарантии отказал, посчитав, что условия п. 5 банковской гарантии могут воспрепятствовать удовлетворению гарантом законного требования бенефициара, так как Заказчик, являясь муниципальным казенным учреждением, не имеет такого органа управления как «единоличный исполнительный орган», а также незаконно ограничивают право лица, действующего от имени Бенефициара по доверенности, но не являющегося сотрудником Бенефициара, подписывать требование по банковской гарантии. Учитывая изложенное, на основании п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе, Заказчик отказал в принятии гарантии №50216/ЭГ-2021 от 24.02.2021.

Оценив данный довод, суд установил, что в соответствии с п.3 Решения городской Думы г.о. Кохма четвертого созыва от 28.11.2013 г № 95 «Об учреждении отраслевого (функционального) органа администрации городского округа Кохма - управления строительства и жилищно коммунального хозяйства администрации городского округа Кохма» полномочия учредителя в отношении отраслевого (функционального) органа администрации городского округа Кохма - управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации городского округа Кохма администрацию городского округа Кохма имеет администрация городского округа Кохма.

Согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц Заказчик имеет организационно-правовую форму «муниципальное казенное учреждение».

Статьей 53 ГК РФ предусмотрено, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом.

Статьей 123.21 ГК РФ установлено, что учреждением признается унитарная некоммерческая организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера.

Пунктом 1 статьи 9.1 Закона № 7-ФЗ предусмотрено, что государственными, муниципальными учреждениями признаются учреждения, созданные Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации и муниципальным образованием.

Государственное или муниципальное учреждение может быть казенным, бюджетным или автономным (пункт 1 статьи 123.22 ГК РФ, часть 2 статьи 9.1. Закона N 7-ФЗ).

Статья 30 Закона № 7-ФЗ предусматривает существование исполнительного органа в некоммерческих организациях, при этом полное исключение из сферы действия данной нормы предусмотрено лишь в отношении религиозных организаций (п.4 ст. 1 Закона № 7-ФЗ). Таким образом, понятие исполнительного органа применимо к казенным учреждениям.

Пунктом 4.2 ст. 1 Закона № 7-ФЗ из сферы действия пункта 1 ст. 30 названного закона исключены казенные учреждения. При этом пункт 2 Закона № 7-ФЗ, предусматривающий, что к компетенции исполнительного органа некоммерческой организации относится решение всех вопросов, которые не составляют исключительную компетенцию других органов управления некоммерческой организацией, определенную настоящим Федеральным законом, иными федеральными законами и учредительными документами некоммерческой организации, распространяется на казенные учреждения.

Таким образом, казенное учреждение приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свой исполнительный орган.

В соответствии с Положением об управлении строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации городского округа Кохма, утвержденного решением Городской Думы городского округа Кохма от 28.11.2013 №95, Управление возглавляет начальник, назначаемый на должность и освобождаемый от нее главой администрации городского округа Кохма. Начальник Управления: несет персональную ответственность за выполнение возложенных на Управление задач и осуществление им своих функций; организует работу Управления, руководит его деятельностью; действует без доверенности от имени Управления, представляет его интересы во внешних отношениях; утверждает положения о структурных подразделениях Управления, исполняет обязанности и функции представителя нанимателя (работодателя) в отношении муниципальных служащих и работников Управления; выполняет другие функции, необходимые для достижения целей и задач деятельности Управления.

Анализ вышеназванных положений свидетельствует, что исполнительный орган Заказчика - начальник управления, единолично выполняет соответствующие полномочия, выступая в качестве единоличного исполнительного органа Управления.

Указание в банковской гарантии №50216/ЭГ-2021 от 24.02.2021 на возможность подписания требования по ней «иным уполномоченным сотрудником Бенефициара», не ограничивает право лица, действующего от имени Бенефициара по доверенности, но не являющегося сотрудником, подписывать требование по банковской гарантии, так как согласно банковской гарантии единственным условием реализации данного полномочия является предоставления Гаранту доверенности, подтверждающей соответствующие полномочия такого лица.

Таким образом, Заказчиком было неправомерно отказано Обществу в принятии банковской гарантии №50216/ЭГ-2021 от 24.02.2021 по причине наличия вышеназванных условий п.5 банковской гарантии, которые не могли воспрепятствовать удовлетворению гарантом законного требования. Отказывая в принятии банковской гарантии по данным причинам, Заказчик необоснованно сослался не несоответствие банковской гарантии требованиям п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе не указав, в чем заключается несоответствие требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика исполнителя), документации о закупке.

Отказывая в принятии банковской гарантии, Заказчик также указал, что п. 12 банковской гарантии № 50216/ЭГ-2021 от 24 февраля 2021 г. не соответствует п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Согласно п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

В силу данной нормы отлагательное условие по банковской гарантии может быть поставлено в зависимость лишь от действий Принципала и Бенефициара по заключению государственного контракта.

Пунктом 12 банковской гарантии предусмотрено, что в соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ договор предоставления настоящей Гарантии заключен между Гарантом и Принципалом по обязательствам Принципала перед Бенефициаром, которые возникнут из Контракта при его заключении (отлагательное условие).

Таким образом, отлагательное условие в п.12 банковской гарантии полностью соответствует положениям п.6.ч.2.ст. 45 Закона № 44-ФЗ.

Вывод Заказчика об обратном в протоколе от 01.03.2021 отказа от заключения контракта основан не на буквальном содержании п.12 Банковской гарантии № 50216/ЭГ-2021 от 24 февраля 2021 г., а на ошибочных выводах Заказчика о «понимании» Гарантом отлагательного условия.

Таким образом, действия Заказчика по отказу в принятии банковской гарантии Общества нарушают ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе, в силу чего у антимонопольного органа имелись достаточные основания для принятия Решения от 10.03.2021 № 037/06/45-118/2021 (07-15/2021-023) и выдачи Предписания от 10.03.2021 в целях устранения выявленного нарушения.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом не рассматривался, поскольку заявитель на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.

В связи с отказом в удовлетворении требований Заказчика, обеспечительные меры, принятые Определением Арбитражного суда Ивановской области по делу № А17-2212/2021 от 29.03.2021, в соответствии со ст. 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене.

Руководствуясь ст. ст. 96, 110, 170-176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

1. Отказать Управлению строительства и жилищно-коммунального хозяйства городского округа Кохма в удовлетворении требований о признании незаконным Решения от 10.03.2021 № 037/06/45-118/2021 (07-15/2021-023) и Предписания от 10.03.2021 Управления Федеральной антимонопольной службы Ивановской области.

2. Обеспечительные меры, принятые Определением Арбитражного суда Ивановской области по делу № А17-2212/2021 от 29.03.2021, отменить.

3. Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия в соответствии со статьями 181, 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу в соответствии со статьями 181, 273, 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Жалобы подаются через Арбитражный суд Ивановской области.

Судья М.С. Калиничева