Гражданский кодекс часть 1

публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (ОГРН <***>; ИНН <***>) о признании незаконным Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области по делу об административном правонарушении № 03-32/2017-14 от 26.07.2017,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 03.08.2015;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области – ФИО2 по доверенности от 17.08.2017,

установил:

в Арбитражный суд Ивановской области обратилось публичное акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» (далее ПАО «МТС», Общество) с заявлением о признании незаконным Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) по делу об административном правонарушении № 03-32/2017-14 от 26.07.2017 (далее - Постановление), которым Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ).

В обоснование заявленных требований Общество указало на существенные процессуальные нарушения, допущенные административным органом в рамках производства по делу № 03-32/2017-14, пояснив, что место и время рассмотрения административного дела было указано в протоколе об административном правонарушении, копия которого вручена представителю Общества ФИО1, действующему от имени Общества по общей доверенности от 03.08.2015. По мнению заявителя, подписание протокола № 03-32/2017-14 от 12.07.2017, в котором указано время рассмотрения дела, юрисконсультом филиала ПАО «МТС» в г. Иваново ФИО1 является по сути извещением филиала ПАО «МТС» и не может рассматриваться как извещение законного представителя Общества. Законный представитель Общества о месте и времени рассмотрения административного дела не извещался. В нарушение требований ч.2, 3 ст. 25.4, п.4.ч.1 ст. 29.7 КоАП РФ сведениями об уведомлении законного представителя Общества о времени и месте рассмотрения вопроса о привлечении ПАО «МТС» к административной ответственности на момент вынесения Постановления Управление не располагало. Законный представитель Общества фактически был лишен предусмотренного ст. 29.7 КоАП РФ права на разъяснение имеющихся у него прав, заявление ходатайств и дачу объяснений непосредственно при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Управление считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению, пояснив, что для отмены оспариваемого постановления в связи с существенными нарушениями необходимо доказать, что соответствующие нарушения не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. ПАО «МТС», оспаривая назначенное административное наказание, не приводит необходимых доказательств отсутствия всестороннего, полного и объективного рассмотрения соответствующего дела должностным лицом УФАС. Управление также указало, что процессуальных нарушений при рассмотрении административного дела допущено не было. Письмом №03-32/1536 от 06.06.2017 ПАО «МТС» было приглашено 12.07.2017 на составление протокола по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ. Согласно почтовому уведомлению заказная корреспонденция получена Обществом по юридическому адресу 14.06.2017. В назначенную дату на составление протокола об административном правонарушении явился ФИО1, предоставивший доверенность ПАО «МТС» № 0157/15 от 03.08.2017 на представление интересов Общества в ФАС России (территориальных органах) по вопросам обеспечения доказательств и иным вопросам со всеми правами, предоставленными законом ответчику, с правом совершения всех (в том числе процессуальных) действий, включая право подписания протокола, право участия в административном производстве и получения копий материалов административного дела. ФИО1 получил копию протокола №03-32/2017-14 от 12.07.2017 об административном правонарушении с указанием даты, времени и места рассмотрения дела на руки. Таким образом, со дня возбуждения дела об административном правонарушении (составлении протокола) и до назначения административного наказания у ПАО «МТС» имелась возможность пользоваться всеми правами, предоставленными КоАП РФ. Общество воспользовалось указанными правами, направив своих представителей для участия в деле.

Изучив представленные в материалы дела документы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил следующее.

12.12.2016 в Ивановское УФАС России поступило заявление от жителя г. Иваново, в котором содержалась информация о распространении рекламы с признаками нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Из заявления следовало, что 08.12.2016 в 16:07 на телефонный номер +79109800655 от абонента «585GOLD» пришло рекламное смс-сообщсние следующего содержания: «Приходите и получите украшение в подарок от ювелирной сети 585GOLD по коду 532 до 20.12.2016г. и только для Вас кольцо с бриллиантами за 2590 р. Подробности на http://r.mts.ru/585GOLD (Отправлено МТС)». Однако своего согласия на получение подобной рекламной рассылки абонент не давал.

Установив наличие в указанной рекламе признаков нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), антимонопольный орган по данному факту возбудил дело №03-31/2017-03 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В рамках дела №03-31/2017-03 антимонопольным органом установлено, что ООО «Голд» заключило с АО «Связной загрузка» договор №П-16/15-МР от 14.12.2015 на оказание услуг по размещению рекламы. ЗАО «Связной загрузка» заключило договор №145/4-2015 от 01.12.2015 на размещение рекламы с помощью каналов коммуникации с ООО «Стрим». Между ООО «Стрим» и ОАО «МТС» заключен договор №0130524209 от 14.02.2014 на предоставление услуги «мобильная реклама». В соответствии с п.3.3 указанного договора ОАО «МТС» обязано размещать рекламно-информационные материалы заказчика в установленные порядке и сроки. При этом в п.3.5 указанного договора между ООО «Стрим» и ОАО «МТС» установлено право исполнителя проверять содержание рекламно-информационных материалов заказчика, в том числе на соответствие Закону о рекламе.

При обращении в УФАС абонент сообщил об отсутствии его согласия на получение рекламных сообщений.

Изучив условия договора услуг связи от 29.10.2003, антимонопольный орган установил, что абонент был ознакомлен с зоной радиопокрытия сети оператора, зоной внутриестевого роуминга, ознакомлен и согласен с правилами предоставления услуг ДЖИНС, указанным выше тарифным планом и установленным размером оплаты неполной единицы тарификации; Правила предоставления услуг ДЖИНС, тарифный план и справочник абонента услуги ДЖИНС им получены.

На основании анализа действовавших по состоянию на 29.10.2003 Правил предоставления услуг сотовой радиотелефонной связи ДЖИНС (далее - Правила ДЖИНС), антимонопольный орган установил, что пункт 15 Правил ДЖИНС предусматривал возможность одностороннего изменения ПАО «МТС» их содержания при условии опубликования текста правил в «Российской газете», а также доведения до общего сведения в местах розничной реализации товаров или услуг ПАО «МТС».

В порядке пункта 15 Правил ДЖИНС ПАО «МТС» опубликовало Правила оказания услуг подвижной радиотелефонной связи МТС (далее - Правила МТС). Пункт 7.7 Правил МТС (в редакции 01.07.2006) был изложен следующим образом: «заключая договор, абонент тем самым выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи, в целях и случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе».

Антимонопольным органом также установлено, что на момент получения абонентом спорного смс действовали Правила МТС в редакции от 20.05.2016, где в п. 7.6 установлено, что абонент вправе выразить свое согласие на возможность получения рекламы от оператора и/ или его партнеров, распространяемой по сетям связи, а также на использование сведений о нем в целях продвижения товаров/работ/услуг, в том числе путем осуществления прямых контактов с абонентом с помощью средств связи, когда необходимость такого согласия предусмотрена действующими нормативно-правовыми актами. Абонент вправе отозвать данное им согласие в любое время путем направления Оператору соответствующего письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью договора, либо иным способом, установленным Оператором. Согласие считается отозванным абонентом с момента получения Оператором указанного в настоящем пункте заявления.

Изучив указанные документы, антимонопольный орган установил, что в материалы дела не представлены доказательства уведомления абонента о Правилах МТС (в том числе в старой редакции от 01.07.2006). Пунктом 7.6 Правил МТС в редакции от 20.05.2016 закреплено только право абонента выразить свою волю, но идентифицировать результат такого волеизъявления в данном случае как согласие на получение смс-рекламы нельзя. Ссылка ПАО «МТС» на возможность абонента отозвать своё согласие отклонена Управлением в связи с тем, что указанный пункт Правил МТС применим только в том случае, когда абонент изначально (при подписании договора или иным способом) выразил свое согласие на получение рекламы, а не в случае, когда такое согласие презюмируется в связи с односторонним изменением ПАО «МТС» текста правил.

Учитывая данные обстоятельства, Решением от 27.04.2017 реклама следующего содержания: «Приходите и получите украшение в подарок от ювелирной сети 585GOLD по коду 532 до 20.12.2016г. и только для Вас кольцо с бриллиантами за 2590 р. Подробности на http://r.mts.ru/585GOLD (Отправлено МТС)»», поступившая 08.12.2016 в 16:07 на телефонный номер +79109800655 посредством смс-сообщения без получения предварительного согласия абонента, признана Управлением ненадлежащей, поскольку при ее распространении были нарушены требования ч. 1 ст. 18 Закона рекламе.

По данному факту 12 июля 2017 уполномоченным должностным лицом Управления в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении № 03-32/2017-14 по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

26 июля 2017 протокол и другие материалы дела об административном правонарушении рассмотрены вр.и.о руководителя Управления. По результатам рассмотрения материалов административного дела вынесено Постановление по делу об административном правонарушении № 03-32/2017-14, которым Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в сумме 400 000 руб. с учетом наличия отягчающих ответственность обстоятельств.

Данное Постановление оспорено Обществом в Арбитражный суд Ивановской области.

Суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на . . . юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу ст. 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования и поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о рекламе ненадлежащей является реклама не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Как следует из материалов административного дела, рассматриваемая информация подпадает под определение рекламы и содержит все её признаки: направлена на привлечение внимания к ювелирной сети 585GOLD, реализуемому товару (кольцу с бриллиантами) и сайту http://r.mts.ru/585GOLD; призвана формировать и поддерживать интерес к объектам рекламирования, способствует их продвижению на рынке; адресована неопределенному кругу лиц.

Рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО «Голд», рекламораспространителем - ПАО «МТС».

В силу ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», разъяснено, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя..

Таким образом, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. При этом бремя доказывания наличия согласия абонента на получения рекламы лежит на лице ее распространившем.

Учитывая, что в рамках дела №03-31/2017-03 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ПАО «МТС» не представило необходимых доказательств наличия согласия абонента на получение рекламы посредством смс-рассылки ПАО «МТС», антимонопольный орган правомерно признал рассматриваемую рекламу нарушающей требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе. За нарушение требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе согласно ч.7 ст. 38 данного закона ответственность несет рекламораспространитель.

Согласно ч. 2 ст. 2.1. КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения требований законодательства, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ПАО «МТС» имело возможность исполнить требования законодательства о рекламе, однако, не сделало этого, при этом, объективные обстоятельства, делающие невозможным выполнение Обществом требований Закона о рекламе, в материалах дела отсутствуют. Таким образом, ПАО «МТС» совершило административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, выразившееся в нарушении рекламораспространителем законодательства Российской Федерации о рекламе.

Доводы заявителя о существенных процессуальных нарушениях, допущенных Управлением в рамках производства по административному делу, суд отклоняет.

Из материалов дела следует, что письмом №03-32/1536 от 06.06.2017 ПАО «МТС» было приглашено 12.07.2017 на составление протокола по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ. Согласно почтовому уведомлению заказная корреспонденция получена Обществом по юридическому адресу 14.06.2017. В назначенную дату на составление протокола об административном правонарушении явился ФИО1, предоставивший доверенность ПАО «МТС» №0157/15 от 03.08.2017 на представление интересов Общества в ФАС России (территориальных органах) по вопросам обеспечения доказательств и иным вопросам, с правом совершения всех (в том числе процессуальных) действий, с правом подписи соответствующих документов, включая, но не ограничиваясь подписанием протокола об административным правонарушениях, правом участия при административном производстве, с правом ознакомления с материалами административного производства, получения копий данных материалов, а также наделением всеми иными правами, предоставленными КоАП РФ законному представителю. ФИО1 получил копию протокола №03-32/2017-14 от 12.07.2017 об административном правонарушении, в котором были указаны дата, время и место рассмотрения административного дела, на руки.

Довод заявителя о том, что законный представитель общества о месте и времени рассмотрения административного дела не извещался, суд отклоняет.

Из правовой позиции, изложенной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении от 27.09.2011 N 5522/11, следует, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит положения о том, что юридическое лицо может считаться извещенным при уведомлении лишь непосредственно его законного представителя.

Согласно разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 02.06.2004 г. N 10, при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Из вышеизложенного следует, что необходимость вручения лично законному представителю юридического лица уведомления о времени и месте рассмотрения дела отсутствует. Единственным критерием достаточности предпринятых административным органом мер по извещению законного представителя является их результативность. В рассматриваемом случае принятые Управлением меры привели к необходимому результату - копия протокола №03-32/2017-14 от 12.07.2017 об административном правонарушении, в котором были указаны дата, время и место рассмотрения административного дела, получена лицом, уполномоченным законным представителем Общества на получение от имени ПАО «МТС» документов в рамках производства по административному делу.

Довод заявителя о том, что подписание протокола № 03-32/2017 от 12.07.2017, в котором указано время рассмотрения дела, юрисконсультом филиала ПАО «МТС» в г. Иваново ФИО1, действовавшим на основании общей доверенности от 03.08.2015, является, по сути, извещением филиала, несостоятелен. Доверенность, по которой действовал представитель ФИО1, выдана Обществом и не зависимо от должности и обособленного подразделения, в котором работает представитель, соответствующие правовые последствия возникают у юридического лица, выдавшего доверенность.

Вопрос о взыскании государственной пошлины не рассматривался, так как в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 167-170, 208, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

1. Отказать публичному акционерному обществу «Мобильные Телесистемы» в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области по делу об административном правонарушении по делу № 03-32/2017-14 от 26.07.2017.

2. Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия в соответствии со статьями 181, 211, 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу в соответствии со статьями 181, 211, 273, 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при условии, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Жалобы подаются через Арбитражный суд Ивановской области.

Судья Калиничева М.С.