Гражданский кодекс часть 1

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора: ФГУП «Почта России», ОАО «Роспечать-центр», ОАО «Роспечать-Вичуга», ОАО «Роспечать-Шуя»

при участии в судебном заседании представителей:

- ООО «Ивпресс» - ФИО1– по доверенности от 01.07.2009г. №38;

- Ивановского УФАС России: ФИО2 - по доверенности от 09.02.2010г., ФИО3 – по доверенности от 30.12.2009г.;

- ОАО «Роспечать-центр», - ФИО4 - по доверенности от 15.06.2009г.;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Ивпресс»» (далее Общество, ООО «Ивпресс», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании недействительным Решения Ивановского УФАС России (далее УФАС, Управление) от 12.11.2009года о прекращении рассмотрения дела №02-30/003 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ФГУП «Почта России» (Ивановский филиал) и ОАО «Роспечать».

В обоснование заявленных требований ООО «Ивпресс» указало, что вывод об отсутствии у ФГУП «Почта России» (Ивановский филиал) и ОАО «Роспечать» доминирующего положения на рынке распространения печатных изданий сделан УФАС необоснованно, противоречит представленным хозяйствующими субъектами данным. Ивановским УФАС неправильно определена доля указанных хозяйствующих субъектов на рынке. В решении УФАС не указаны все хозяйствующие субъекты на данном товарном рынке и их конкретные доли, не указаны доли ООО «Новые проекты», ООО «РК Пресса», ООО «Союз Печать», ООО «РИА Джокер» за 2007г и 2008г.

По мнению заявителя, оспариваемое Решение УФАС нарушает его права и законные интересы в экономической сфере, так как предоставляет возможность ФГУП «Почта России» и ОАО «Роспечать» заключать договоры с ООО «Ивпресс» на распространение печатной продукции не в обязательном порядке, а на основании статьи 421 ГК РФ на основе принципа свободы договора, а также лишает права Общество взыскать с ФГУП «Почта России» и ОАО «Роспечать» упущенную выгоду. В ходе рассмотрения дела представитель Общества пояснила, что оспариваемое Решение не нарушает права и законные интересы заявителя, так как в настоящее время договоры на распространение периодических печатных изданий ООО «Ивпресс» заключены с ФГУП «Почта России» и правопреемниками ОАО «Роспечать» и действуют.

Обществом при рассмотрении дела уточнялось основание заявления (дополнения от 01.04.2010, от 07.05.2010г., от 13.05.2010г.). ООО «Ивпресс» считает, что в нарушение пункта 2 Правил распространения периодических печатных изданий по подписке, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 01.11.2001г. №759, Ивановское УФАС при расчете доли ФГУП «Почта России» не включило объем выручки, получаемой предприятием от услуг по подписке на периодические печатные издания. Между тем, прием подписки – это форма распространения периодических печатных изданий; подписка также является розничной торговлей; рынок подписки следовало включить в анализ исследуемого рынка. Доля ОАО «Роспечать» так же определена неверно, так как сведения в отношении ОАО «Роспечать» представлялись ОАО «Роспечать-центр», что вызывает сомнения в их подлинности и достоверности. Пункт 5 Справки ОАО «Роспечать-центр» от 08.09.09г за №336 противоречит данным, изложенным в Справке от 19.10.09г. за №1138.

По мнению заявителя, доли ФГУП «Почта России» и ОАО «Роспечать» оставались неизменными, поскольку договоры с поставщиками печатной продукции, как правило, заключаются на один год. Сравнивать следовало не 2007год с 2008годом, а доли в течение года.

ООО «Ивпресс» считает, что Управлением нарушены требования Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС от 17.01.2007 N 5 (далее – Административный регламент №5) (пункты 3.6.6, 3.8.4, 3.36.4, 3.39, 3.40, 3.26,): не была подготовлена докладная записка, внутриведомственная правовая экспертиза не проводилась, заключение экспертов отсутствуют, эксперты для участия в деле не привлекались.

Процедура установления доминирующего положения ФГУП «Почта России» (Ивановский филиал) и ОАО «Роспечать» не соответствует пункту 9, 31, 59 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС РФ от 25.04.2006г. №108 (далее – Порядок). Несмотря на то, что временной интервал анализа определен Управлением 2007-2008годы, в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в нарушение пункта 31 раздела V Порядка, включены ООО «Издательский дом «Кинешма-Медиа», ООО «Новые проекты», которые в 2007году еще не действовали.

Объемы товарного рынка за 2007, 2008гг., а также доли, действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов в денежном и процентном выражении не соответствуют действительности. В расчет «других участников рынка» неправомерно включены: ООО «Новые проекты», ООО «Союзпечть», ООО «Пресс Сервис». Указанные предприятия не занимались розничной торговлей, то есть не оказывали услуги на исследуемом рынке. Также УФАС нарушен пункт 59 Порядка, так как к аналитическому отчету не приложен перечень документов.

УФАС по Ивановской области считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению. Процедура установления положения ФГУП «Почта России» и ОАО «Роспечать» на товарном рынке полностью соответствует требованиям антимонопольного законодательства. Аналитический отчет, положенный в основу оспариваемого Решения, составлен Ивановским УФАС в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденном приказом ФАС РФ от 25.04.2006г. №108. УФАС по Ивановской области определен временный интервал исследования товарного рынка, определены продуктовые и географические границы товарного рынка, определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; проведен расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определен уровень концентрации товарного рынка; исследовано наличие барьеров входа на товарный рынок. По мнению Управления, оспариваемым Решением не нарушены права и законные интересы ООО «Ивпресс». Подробно доводы Управления изложены в отзывах на заявление и дополнениях к отзыву.

Определением суда от 24.02.2010 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ФГУП «Почта России» и ОАО «Роспечать». В связи с прекращением ОАО «Роспечать» деятельности путем реорганизации в форме разделения, определением суда от 09.04.2010г. проведено процессуальное правопреемство. Для участия в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, ОАО «Роспечать» заменено на правопреемников: ОАО «Роспечать-центр», ОАО «Роспечать-Вичуга», ОАО «Роспечать-Шуя».

ФГУП «Почта России» считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению. В отзыве на заявление указано, что предприятие не занимает доминирующего положения на товарном рынке услуг по приему тиражей периодических печатных изданий с целью дальнейшего распространения в розницу в географических границах Ивановской области. Ивановским УФАС обоснованно принято решение о прекращении рассмотрения дела № 02-30/003 в отношении ФГУП «Почта России». Процедура установления доминирующего положения предприятия проведена антимонопольным органом в соответствии с Административным регламентом №5 и Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС РФ №108.

ОАО «Роспечать-центр» считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению, указав в отзыве на заявление, что в процедуре установления доминирующего положения ОАО «Роспечать», проведенной Ивановским УФАС России, отсутствуют какие-либо нарушения Административного регламента ФАС России №5 и Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС РФ №108. ОАО «Роспечать-центр» в ходе рассмотрения дела пояснило, что по запросу Ивановского УФАС представлялись сведения о торговой деятельности ОАО «Роспечать» за период 2007-2008гг. Так как архив ОАО «Роспечать» находится у ОАО «Роспечать-центр» по адресу: <...>, ОАО «Роспечать-центр» по согласованию с другими правопреемниками ОАО «Роспечать» предоставило необходимую Ивановскому УФАС информацию на основании данных бухгалтерского баланса, касающуюся объема реализации ОАО «Роспечать» товаров потребителям в стоимостном выражении с выделением объема товарооборота по периодической печатной продукции.

ОАО «Роспечть-Шуя», ОАО «Роспечать-Вичуга» в представленных отзывах также считают требования ООО «Ивпресс» не подлежащими удовлетворению, оспариваемое решение УФАС законным и обоснованным.

В порядке статей 158, 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание откладывалось для уточнения заявителем своей позиции по делу, в судебном заседании объявлялся перерыв.

ФГУП «Почта России», ОАО «Роспечать-Шуя», ОАО «Роспечать-Вичуга», надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание своих представителей не направили, представили ходатайства о проведении судебного заседания без их участия. В соответствии со статьей 200 АПК РФ дело рассмотрено без участия представителей ФГУП «Почта России», ОАО «Роспечать-Шуя», ОАО «Роспечать-Вичуга».

Рассмотрев имеющиеся в материалах дела документы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

ООО «Ивпресс» является учредителем и издателем областной газеты «Иваново-Пресс».

22 мая 2008 года ООО «Ивпресс» направило в адрес ОАО «Роспечать» письмо с предложением пролонгировать договор № 68/Г от 28.12.2007 года на поставку еженедельной газеты «Иваново-Пресс» для дальнейшего распространения.

Письмом от 23.06.2008 года ОАО «Роспечать» отказало Обществу в пролонгации договора № 68/Г и заключении нового договора.

30 июня 2008 года ООО «Ивпресс» обратилось в Управление Федеральной почтовой связи по Ивановской области с предложением заключить договор на распространение газеты «Иваново-Пресс».

Письмом от 08.07.2008 года УФПС по Ивановской области отказало Обществу в заключении договора, указав, что доходы от реализации издания не покрывают затраты на сортировку, перевозку и реализацию тиража, в связи с чем распространение газеты экономически нецелесообразно.

22 июля 2008 года ООО «Ивпресс» обратилось в УФАС по Ивановской области с заявлением о злоупотреблении доминирующим положением хозяйствующими субъектами – ОАО «Роспечать» и Управлением Федеральной почтовой связи Ивановской области. В заявлении Общество указало, что указанные хозяйствующие субъекты в Ивановской области занимают доминирующее положение на рынке оказания услуг по распространению печатных изданий и подлежат включению в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке данных услуг более 35%; отказ ОАО «Роспечать» и Управления Федеральной почтовой связи Ивановской области от заключения с ООО «Ивпресс» договора на распространение печатного издания является злоупотреблением доминирующим положением.

Письмом от 21.08.2008 года № 02-30/2102 УФАС отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ФГУП «Почта России» и ОАО «Роспечать» по заявлению ООО «Ивпресс» от 22.07.2008 года.

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 19.12.2008г. по делу № А17-6015/2008 отказ УФАС в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства признан судом незаконным. Суд обязал Управление ФАС по Ивановской области повторно рассмотреть заявление ООО «Ивпресс» от 22.07.2008г.

На основании поручения заместителя руководителя УФАС России от 26.01.2009г. аналитическим отделом УФАС по Ивановской области в соответствии с пунктом 3.6.4 Административного регламента №5 25.03.2009г. подготовлен аналитический отчет о признаках наличия доминирующего положения Управления Федеральной почтовой связи Ивановской области (филиал ФГУП «Почта России») и ОАО «Роспечать». В аналитическом отчете сделан вывод о том, что в предварительно определенных продуктовых границах и географических границах товарного рынка, положение, занимаемое ОАО «Роспечать» и УФПС по Ивановской области (филиал ФГУП «Почта России»), может содержать признаки наличия доминирующего положения. Предварительно определенные доли на рынке в 2008году составили: ОАО «Роспечать» - 41,34%, ФГУП «Почта России» - 43,98%. Так как в соответствии с п. 3.8 Административного регламента №5 решение об установлении доминирующего положения осуществляется Комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, УФАС по Ивановской области принято решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Приказом УФАС по Ивановской области №37 от 26.03.2009 возбуждено дело №02-30/003 по признакам нарушения ФГУП «Почта России» в лице Управления Федеральной почтовой связи Ивановской области (филиал ФГУП «Почта России») и ОАО «Роспечать» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции». Создана комиссия по рассмотрению дела №02-30/003 в составе: ФИО5, ФИО3, ФИО2, ФИО6

Определением от 08.04.2010г. дело №02-30/003 назначено к рассмотрению на 27.04.2009г. В ходе рассмотрения дела Комиссия УФАС пришла к выводу о необходимости проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на соответствующем товарном рынке и подготовке аналитического отчета о положении, занимаемом хозяйствующими субъектами ОАО «Роспечать» и ФГУП «Почта России». Подготовка аналитического отчета поручена аналитическому отделу УФАС по Ивановской области.

В соответствии со статьей 3.7 Административного регламента №5 заместителем начальника аналитического отдела УФАС по Ивановской области ФИО2 подготовлен аналитический отчет от 10.11.2009г. об установлении положения ФГУП «Почта России» и ОАО «Роспечать» на товарном рынке. В результате проведенного анализа сделан вывод о том, что в определенных продуктовых и географических границах товарного рынка, положение, занимаемое ОАО «Роспечать» и ФГУП «Почта России», не содержит признаков доминирующего положения.

Решением Комиссии Ивановского УФАС от 12.11.2009г. рассмотрение дела №02-30/003 в отношении ФГУП «Почта России» и ОАО «Роспечать» прекращено, так как нарушений части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» в их действиях не установлено.

ООО «Ивпресс», не согласившись с вынесенным решением Ивановского УФАС, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд пришёл к выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 года «О защите конкуренции» (далее Закон № 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно пункту 10 части 1 статьи 23 Закона №135-ФЗ антимонопольный орган вправе устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона №135-ФЗ под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. (часть 1 статьи 5 Закона №135-ФЗ в редакции, действующей в спорный период)

Установление доминирующего положения осуществляется антимонопольным органом в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС) по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС от 17.01.2007 N 5 (далее – Административный регламент №5).

В целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта структурным подразделением антимонопольного органа, ответственным за осуществление контроля и надзора на соответствующем товарном рынке антимонопольным органом проводится анализ состояния конкуренции (пункт 3.3.2, 3.4).

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее – Порядок ).

Согласно пункту 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета (в случаях, указанных в подпунктах "а" и "д" пункта 1 Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться).

Результаты проведенного анализа товарного рынка, согласно пункта 55 Порядка, включая обоснованную оценку состояния конкурентной среды на данном рынке, приводятся в аналитическом отчете.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела в основу оспариваемого решения Ивановского УФАС положен аналитический отчет, составленный сотрудниками аналитического отдела Управления, согласованный с руководителем Управления 10.11.2009г. (далее – Аналитический отчет от 10.11.2009г.).

Доводы о нарушении Управлением при проведении анализа и оценки конкурентной среды Административного регламента №5 и Административного регламента №447 не находят своего подтверждения и не могут быть приняты в обоснование незаконности оспариваемого решения.

По мнению ООО «Ивпресс», Управлением при проведении анализа и составлении аналитического отчета не составлялись докладные записки, не привлекалось соответствующее структурное подразделение, не проводилась правовая экспертиза, не привлекались эксперты, что свидетельствует о незаконности аналитического отчета.

Пунктом 3.36.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.12.2007 г. N 447 (далее – Административный регламент №447), установлено, что экспертом, переводчиком или лицом, располагающим сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, являются лица, привлеченные к рассмотрению дела в этом качестве определением комиссии. В качестве экспертов могут быть привлечены сотрудники органов и (или) организаций, обладающие специальными знаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела, и привлеченные комиссией для дачи заключения.

Согласно пункта 3.6.6 Административного регламента №5 в случае обнаружения признаков нарушения антимонопольного законодательства Ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку докладной записки, которая подлежит внутриведомственной правовой экспертизе. В случае положительного заключения правовой экспертизы (далее - Заключение) Исполнитель осуществляет подготовку проекта приказа Антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Комиссия). Указанный проект приказа с приложением докладной записки, Заключения, документов и материалов, свидетельствующих о фактах нарушения антимонопольного законодательства, направляется руководителю Антимонопольного органа.

В случае установления недостоверности представленных сведений либо необнаружения признаков нарушения антимонопольного законодательства Исполнитель осуществляет подготовку докладной записки и проекта письма Заявителю, содержащего заключение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и соответствующие обоснования, которые направляются руководителю Антимонопольного органа.

В соответствии с пунктом 3.7 Административного регламента №5 анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения проводится Ответственным структурным подразделением на основании поручения председателя Комиссии (руководителя или заместителя руководителя Антимонопольного органа). (Пункт 3.7.3). Материалы проведенного Анализа состояния конкуренции подписывает руководитель Ответственного структурного подразделения и направляет председателю Комиссии, который приобщает их к материалам дела и знакомит с ними лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства. Сведения, являющиеся коммерческой или иной охраняемой законом тайной, в них не включаются и хранятся отдельно. (Пункт 3.8) Принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется Комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Из материалов дела следует, что как при предварительном анализе определения признаков наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов (Аналитический отчет от 25.03.2009г.), проведенного до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, так и при проведении анализа и оценки состояния конкурентной среды (Аналитический отчет от 10.11.2009г.) должностными лицами Ивановского УФАС составлялись служебные записки на имя руководителя Управления. Наименование данного документа не имеет значения, так как суть и цель составления докладных и служебных записок совпадает. Проведение внутриведомственной экспертизы данных документов также подтверждено материалами дела и выражено в форме согласований. Аналитические отчеты составлялись сотрудниками УФАС профильного, в данном случае, аналитического отдела. Так как материалы дела сформированы в тома, которые имеют описи, у лиц, участвующих в деле имеется возможность знакомиться с ними. Реализация представителем заявителя данного права отражена в листе ознакомления. При данных обстоятельствах отсутствие перечня документов, прилагаемого к аналитическому отчету не имеет значение и свидетельствует о его не легитимности. Привлечение экспертов при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства является правом, а не обязанностью антимонопольного органа, который самостоятельно решает необходимость их привлечения.

Доводы заявителя об использовании Управлением при анализе недостоверных данных, касающихся ОАО «Роспечать» судом не принимаются ввиду следующего.

Из материалов дела следует, что письмом от 03.08.2009 №03-14/2157 Ивановское УФАС России в рамках проведения анализа запросило 28 хозяйствующих субъектов, предположительно действующих на данном товарном рынке, в том числе и ОАО «Роспечать» (порядковый номер ОАО «Роспечать» в реестре заказных писем 22).

Ответы ОАО «Роспечать-центр» в Ивановское УФАС России от 08.09.2009 №336, от 16.10.2009 №435, от 19.10.2009 №438 представлены по деятельности в 2007-2008 году ОАО «Роспечать», так как ни ОАО «Роспечать-Центр», ни ОАО «Роспечать-Шуя», ни ОАО «Роспечать-Вичуга» (правопреемники ОАО «Роспечать» ) в 2007-2008 году не функционировали.

В соответствии с пунктом 4 Порядка при анализе и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке в качестве исходной информации могут использоваться, в том числе и сведения, полученные от физических и юридических лиц.

В письме от 03.08.2009 №03-14/2157 Ивановское УФАС России предупредило хозяйствующие субъекты об административной ответственности, предусмотренной ч.5ст.19.8КоАПРФ.

Таким образом, информация представленная ОАО «Роспечать-Центр» по деятельности ОАО «Роспечать» в 2007-2008 году, могла полностью использоваться Ивановским УФАС России в качестве исходной информации при анализе и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке.

В ходе рассмотрения дела представитель ОАО «Роспечать-центр» подтвердил, что по запросу Ивановского УФАС представлялись сведения о торговой деятельности ОАО «Роспечать» за период 2007-2008гг. Так как архив ОАО «Роспечать» находится у ОАО «Роспечать-центр» по адресу: <...>, ОАО «Роспечать-центр» по согласованию с другими правопреемниками ОАО «Роспечать» предоставило необходимую Ивановскому УФАС информацию на основании данных бухгалтерского баланса, касающуюся объема реализации ОАО «Роспечать» товаров потребителям в стоимостном выражении с выделением объема товарооборота по периодической печатной продукции.

Так как ОАО «Роспечать» занималось розничной реализацией как периодических печатных изданий, так и других товаров, Ивановским УФАС для расчета объемов реализации (поставки) периодических печатных изданий в стоимостном выражении потребителям (физическим лицам) и хозяйствующим субъектам с объемом менее 100 экз. в 2007 году, в 2008 году использована информация, предоставленная ОАО «Роспечать-центр» в совокупности письмами от 16.10.2009 №435 и от 19.10.2009 №438.

Однако рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив содержание Аналитического отчета от 10.11.2009г., запросы УФАС, ответы хозяйствующих субъектов, суд считает, что выводы Управления об отсутствии доминирующего положения ФГУП «Почта России» и ОАО «Роспечать» на рассматриваемом товарном рынке не основаны на доказательствах по делу.

В пункте б) Аналитического отчета отражен временной интервал исследования. По мнению заявителя, временной интервал выбран неверно.

Определение временного интервала исследуемого рынка регламентировано разделом II Порядка.

В соответствии с пунктами 9-12 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

В случае если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.

Как следует из аналитического отчета временной интервал исследования – 2007г-2008г., период исследования внутри интервала – 1 год. Основанием для выбора данного временного интервала, явилась необходимость определения неизменности долей хозяйствующих субъектов на определенном рынке, так как при предварительном определении положения хозяйствующих субъектов – ОАО «Роспечать» и ФГУП «Почта России» их доли определялись в диапазоне до 50%. В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона №135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта с долей на рынке менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона №135-ФЗ неизменность доли должна определяться в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка).

Управлением при определении временного интервала исследования также учитывался пункт 32 Порядка, согласно которого, при определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое их количество, чтобы добавление невыявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Таким образом, для подготовки Аналитического отчета временной интервал исследования обоснованно был выбран Управлением - 2 года (2007г. -2008г.), а период исследования для сравнения внутри интервала – 1 год.

Так как исследуемый рынок определен антимонопольным органом как постоянно действующий, период его существования – более одного года, состав хозяйствующих субъектов (таблица 2 аналитического отчета от 10.11.2009г.) практически не менялся в течение 2007г. и 2008г., определение временного интервала исследования – 2 года не противоречит Порядку и согласуется с требованиями Закона №135-ФЗ.

В пункте в) Аналитического отчета от 10.11.2009г. определены продуктовые границы товарного рынка.

Доводы ООО «Ивпресс» о том, что продуктовые границы товарного рынка определены Управлением неправильно, услуги по подписке также следует включать в анализ товарного рынка, также не принимаются судом.

Методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, приведены в пункте 5 Порядка.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" пункта 5 Порядка (метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей). Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Определение продуктовых границ товарного рынка регламентируется разделом III Порядка и включает в себя : - предварительное определение товара; - выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; - определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктом 14 Порядка предварительное определение товара может быть проведено на основе:

а) условий договора, предметом которого является рассматриваемый товар;

б) решений о предоставлении лицензий; документов, подтверждающих наличие лицензии;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Определяется также наличие товаров, мощности по производству которых технологически могут быть в короткие сроки и без дополнительных издержек переведены на выпуск рассматриваемого товара (далее - взаимозаменяемых по производству товаров).

Пунктом 15 Порядка установлено, что при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:

- функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

- применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);

- качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

- технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);

- цена;

- условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара;

- иные характеристики.

Состав свойств товара, определяющих выбор покупателя, и необходимая степень детализации описания товара зависят от целей проводимого исследования, а также от особенностей товарного рынка.

Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем (пункт 16 Порядка):

- экспертных оценок;

- анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

В случае невозможности установления точной классификационной позиции, соответствующей данному товару, рассматривается группировка классификационных позиций. При выявлении товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для товара, ввозимого на территорию Российской Федерации или вывозимого с территории Российской Федерации, может использоваться также Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности (ТН ВЭД), утвержденная Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.11.2001 N 830 "О таможенном тарифе Российской Федерации и товарной номенклатуре, применяемой при осуществлении внешнеэкономической деятельности"

Рассматриваемый товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. Такие товарные рынки следует анализировать обособленно. В частности, товар может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования (пункт 18 Порядка).

Из аналитического отчета Управления от 10.11.2009г., положенного в основу оспариваемого решения следует, что продуктовые границы товарного рынка определены в соответствии с требованиями Порядка №108 и представляют собой «Услуги по приему у продавца (покупателя услуги) тиражей периодических печатных изданий с целью дальнейшего распространения в розницу». В основу анализа положено содержание договоров, заключаемых ООО «Ивпресс» с ФГУП «Почта России» и ОАО «Роспечать», данные Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД) ОК 029-2001 (КДЕС РЕД. 1), информация о взаимозаменяемости товара.

Услуга по приему у продавца (покупателя услуги) тиражей периодических печатных изданий с целью дальнейшего распространения в розницу попадает и под агентский договор, и под договор поставки печатной продукции, и под договор купли продажи, однако не включает в себя услуги по подписке.

Управлением сделан вывод о том, что оптовая торговля, розничная торговля и подписка не являются взаимозаменяемыми видами деятельности.

Данные виды деятельности не являются взаимозаменяемыми, так не входят вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов.

• Группа ОКВЭД 51.18 - деятельность агентов, специализирующихся на оптовой торговле отдельными видами товаров или группами товаров, не включенными в другие группировки.

• Группа ОКВЭД 52.47 - розничная торговля книгами, журналами, газетами, писчебумажными и канцелярскими товарами.

• Группа ОКВЭД 64.11 - деятельность национальной почты.

В соответствии с общероссийским классификатором видов экономической деятельности подписка на газеты, журналы, книги и другие печатные издания включается в код 64.11.14 (прочая деятельность почтовой связи), который в свою очередь входит в группу 64.11 - деятельность национальной почты. В группы Оптовая торговля печатной продукцией (в соответствии с ОКВЭД имеет код 51.18.23) и Розничная торговля газетами и журналами (в соответствии с ОКВЭД имеет код 52.47.2) подписка на печатные издания не включается.

Рассматриваемый товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. Такие товарные рынки анализируются обособленно.

В Аналитическом отчете Ивановского УФАС России (страница 9) от 10.11.2009г. приведена схема движения продукции «Тиражи периодических печатных изданий». В примечании к рисунку указано, что в схему движения продукции не включена: подписка, доставка и раздача печатной продукции - тиражей периодических печатных изданий. Объемы реализации услуг по подписке не входили в расчет объема исследуемого товарного рынка. Доля хозяйствующих субъектов на рынке подписки (ином товарном рынке) в соответствии с пунктом 37 Порядка не устанавливалась.

Таким образом, продуктовые границы рынка названные УФАС как «Услуги по приему у продавца (покупателя услуги) тиражей периодических печатных изданий с целью дальнейшего распространения в розницу» определены Управлением в соответствии с Порядком и требованиями Закона №135-ФЗ.

Доводы ООО «Ивпресс» о неверном определении Ивановским УФАС хозяйствующих субъектов на товарном рынке суд также считает несостоятельными.

Определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке регламентируется пунктами 31-36 Порядка.

В пункте д) Аналитического отчета Управления (страницы 11-16) определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке.

Как пояснил представитель УФАС в ходе рассмотрения дела выявить всех субъектов, оказывающих услуги по приему у продавца (покупателя услуги) тиражей периодических печатных изданий с целью дальнейшего распространения в розницу не представляется возможным. Такие услуги могут оказывать как крупные юридические лица, так и и физические лица, распространяющие печатные издания конечным покупателям. Как пояснил представитель ФГУП «Почта России» на заседании Комиссии УФАС 27.04.2009г. за период с 16.04.2008г. по 16.04.2009г. ими на территории Ивановской области выявлено 729 торговых точек, осуществляющих розничную реализацию печатных изданий. Представитель УФАС пояснил, что при составлении аналитического отчета Управление постаралось выявить всех действующих в рассматриваемый временной интервал хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги по приему у продавца (покупателя услуги) тиражей периодических печатных изданий с целью дальнейшего распространения в розницу. В перечень хозяйствующих субъектов вошли наиболее крупные хозяйствующие субъекты, оказывающие услуги на данном товарном рынке. Перечень приведен в таблице 2 (страница 11 отчета), в том числе в состав хозяйствующих субъектов включена группа лиц, которая учитывается как один хозяйствующий субъект. Группа лиц определена в соответствии со статьей 9 Закона №135-ФЗ.

По мнению заявителя, в состав хозяйствующих субъектов не должны включаться: ООО «ИД «Кинешма-Медиа», образованное в марте 2008года и ООО «Новые проекты», которые также не действовали в 2007году.

Судом установлено, что ООО «Новые проекты» не включено в состав хозяйствующих субъектов, исследуемых на данном товарном рынке (отсутствует в таблице 2 аналитического отчета). ООО «ИД «Кинешма Медиа» включено в состав хозяйствующих субъектов согласно пункту 31 Порядка.

В соответствии с пунктом 31 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

Согласно аналитического отчета временной интервал определен как 2007-2008годы. Для проведения анализа товарного рынка указанный Порядок не предусматривает исключение из состава хозяйствующих субъектов оказывающих данные услуги непрерывно в течение указанного временного интервала, не зависимо от того, когда данная деятельность начала осуществляться: с начала отсчета временного интервала либо нет.

В пункте е) аналитического отчета определен объем товарного рынка, необходимый для определения размера долей хозяйствующих субъектов, входящих в состав по перечню.

По мнению ООО «Ивпресс», доли ФГУП «Почта России» и ОАО «Роспечать» определены неправильно, с нарушением пункта 31 Порядка. Исключение из состава лиц ООО «ИД «Кинешма-Медиа», ООО «Новые проекты» изменило бы размер долей ответчиков по делу. Кроме того, Управлением неправомерно в расчет объема рынка и соответственно определение долей включены предприятия – ООО «Новые проекты», ООО «Союзпечать», ООО «Пресс Сервис», которые не занимаются розничной реализацией периодических печатных изданий. Указанные предприятия являются оптовыми продавцами.

Расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке регламентирован разделом VI Порядка.

Согласно пункта 37 Порядка расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей:

- объем продаж (поставок);

- объем поставок (отгрузок);

- объем выручки;

- объем перевозок;

- объем производства;

- объем производственных мощностей;

- объем запасов ресурсов;

- объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

В зависимости от наличия информации объем рынка определяется (пункт 38 Порядка):

а) как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке. При этом не допускается повторный учет одного и того же товара;

б) как сумма объемов производства данного товара в географических границах рассматриваемого рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию;

в) как сумма объемов покупок товара действующими на рассматриваемом товарном рынке покупателями, которая может в том числе определяться:

- как скорректированный на величину средней торговой наценки объем розничного товарооборота (для оптовых рынков);

- как произведение обоснованных норм потребления товара на численность покупателей или на душу населения (например, для розничных товарных рынков с большим количеством покупателей) с корректировкой, при необходимости, на фактическую степень достижения норм потребления;

г) иным способом. ;

В соответствии с пунктом 39 Порядка доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Показатели, используемые при расчете доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, приводятся в тех же единицах измерения, что и при расчете объема товарного рынка.

Как следует из Аналитического отчета доли действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов (указанных в таблице 2 отчета) составили:

2007год - ФГУП «Почта России» - 28,20%, ОАО «Роспечать» - 31,92%, ООО «РИА Джокер» и ООО «РК Пресса» - 17,06%, ООО «Проба» -6,45%, Другие участники рынка- 16,37%;

2008год - ФГУП «Почта России» - 22,35%, ОАО «Роспечать» - 24,83%, ООО «РИА Джокер» и ООО «РК Пресса» - 17,95%, ООО «Издательский дом Кинешма-Медиа»- 1,13%, ООО «Проба» - 4,67%, Другие участники рынка- 29,06%;

При этом Управлением дано обоснование включения в расчет объема рынка и долей хозяйствующих субъектов объемов «других участников рынка», не идентифицированных, но реально существующих. Управлением указано, что для более точного расчета общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке в соответствии с пунктом 37 Порядка рассмотрены хозяйствующие субъекты, занимающиеся оптовой торговлей периодическими печатными изданиями: ООО «Новые проекты», ООО «Союз печать», ООО «Пресс Сервис». Из схемы движения продукции «Тиражи периодических печатных изданий» (рисунок 1 отчета) следует, что указанная продукция поступает на исследуемый товарный рынок не только от производителей продукции, но и от перепродавцов. Поэтому общий ресурс исследуемого товарного рынка равен объему перепродавцов, действующих на оптовом сегменте плюс объем производителей тиражей периодических печатных изданий, поставляющих свою продукцию распространителям для реализации в розницу. Таким образом, общий ресурс исследуемого рынка определяется как сумма объемов продаж выявленных продавцов на данном товарном рынке и объемов перепродавцов на оптовом сегменте рынка (с учетом повторного счета).

Как следует из данных аналитического отчета в объем реализации «других участников рынка» вошли данные объемов продаж оптовых продавцов за минусом тех объемов, которые учтены для участвующих в анализе хозяйствующих субъектов. Объемы реализации «других участников рынка» взяты из информации, предоставленной оптовыми продавцами (ООО «Союзпечать», ООО «Новые проекты», ООО «Пресс Сервис».

Суд, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, находит метод, используемый Управлением при определении объемов рынка, противоречащим Порядку.

В соответствии с пунктом 37 Порядка расчет общего объема товарной массы в обороте определяется за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка.

Пунктом г) аналитического отчета географические границы товарного рынка – Ивановская область. Таким образом, общий объем товарного рынка следует рассчитывать как сумму объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке в указанных географических границах.

Как следует из Аналитического отчета и пояснений представителей УФАС Управлением в порядке пункта 10 Порядка проводился ретроспективный анализ конкурентной среды.

В соответствии с пунктом 31 Порядка Управлением в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включены все наиболее крупные хозяйствующие субъекты, постоянно продающие в границах товарного рынка рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

При определении объема рынка для определения долей хозяйствующих субъектов Управлением использован иной способ (подпункт г) пункта 38 Порядка). Согласно способа Управления, объем рынка определен как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке, плюс оптовые продажи крупных перепродавцов на рынке (ООО Пресс Сервис», ООО «Союз Печать», ООО «Новые проекты») за минусов тех, объемов, которые были проданы участникам рынка (таблица 2).

В судебном заседании представитель Управления мотивировал включение оптового сегмента в расчет объема рынка тем, что в конечном итоге весь товар, продаваемый оптом, будет продаваться в розницу и дойдет до конечного потребителя именно на исследуемом рынке.

Однако в данном случае УФАС не доказано, что объем оптового рынка, включенный в расчет, будет реализован именно в географических границах исследуемого товарного рынка- в Ивановской области. Из ответов оптовиков (ООО Пресс Сервис», ООО «Союз Печать», ООО «Новые проекты») следует, что не вся выручка от реализации товара с объемом 100экз. (пункт 4 запроса УФАС) получена от покупателей, зарегистрированных на территории Ивановской области. Таким образом, включение оптовых объемов реализации в объем исследуемого товарного рынка необоснованно.

Доводы УФАС о том, что в соответствии с подпунктом а) пункта 31 Порядка в отчет могли быть включены и потенциальные продавцы, не принимается судом, так как включение потенциальных продавцов аналитическим отчетом не предусмотрено, основания включения потенциальных продавцов также не отражены в отчете.

Кроме того, суммы выручки оптовиков, используемые в аналитическом отчете, не соответствуют данным, представленным оптовиками.

Данные для расчета объема оптовиков взяты из информации, предоставленной данными предприятиями на запросы Управления от 03.08.2009г. №03-14/2157 и от 25.09.2009 №03-14/2820. В пункте 4 указанных запросов УФАС просило предоставить предприятия следующую информацию: «Объем реализации (поставки) периодических печатных изданий в стоимостном выражении хозяйствующим субъектам (с объемом более 100экз.), всего (руб.), в том числе по всем покупателям (хозяйствующим субъектам), зарегистрированным на территории Ивановской области» (оптовые объемы) и в пункте 5 – «Объем реализации (поставки) периодических печатных изданий в стоимостном выражении потребителям (физическим лицам) и хозяйствующим субъектам с объемом менее 100 экз.

В таблице 4 аналитического отчета отражено, что объем реализации ООО «Новые проекты» в 2008г. составил 14621585,32 руб. Однако в ответе ООО «Новые проекты» от 09.09.2009г. общая сумма объема реализации всем покупателям (хозяйствующим субъектам), зарегистрированным на территории Ивановской области не указана. Сумма объемов покупателей, указанных в перечне составляет – 9 811 944, 60руб., из них, ООО «РК Пресса» - 2395-34,87руб., ООО «РИА Джокер» - 5418205,46руб. В таблице 4 для расчета объемов продаж «других участников рынка» взята разница - 6808345руб. Однако доказательств того, что 6808345руб. – это объем продаж «другим участникам рынка» на территории Ивановской области в материалах дела не имеется, из аналитического отчета и информации оптовика – ООО «Новые проекты» - не следует.

В таблице 4 аналитического отчета отражено, что объем реализации ООО «Союзпечать» в 2007г. составил 34 381 384руб., в 2008г. – 66 226 813 руб. Однако в ответе ООО «Союзпечать» от 09.09.2009г. общая сумма объема реализации всем покупателям (хозяйствующим субъектам), зарегистрированным на территории Ивановской области указана иная: 2007год- 23 491 995,29руб., 2008г.- 35 454 273,33руб. Доказательств того, что разница (13 472 256руб – 2007г. и 34 271 660 руб. – 2008г.) – это объем продаж «другим участникам рынка» в географических границах рынка - на территории Ивановской области в материалах дела не имеется, из аналитического отчета и информации оптовика – ООО «Союзпечать» - не следует.

При этом информация для аналитического отчета и включения в таблицу №4 данных ООО «Пресс Сервис» взята из ответа оптовика от 30.10.2009г. из строки объема реализации всем покупателям на территории Ивановской области.

Таким образом, объем товарного рынка с учетом оптового сегмента рассчитан Управлением необоснованно, показатели объема реализации и доли «Других участников рынка» в Таблице 5 аналитического отчета не соответствует данным предоставленным участниками данного расчета (ООО «Новые проекты», ООО «Союзпечать»).

Кроме того, информация, предоставленная ООО «Проба», хозяйствующего субъекта, действующего на рассматриваемом рынке, противоречива. В материалах дела имеются ответы ООО «Проба» от 30.09.2009г., в которых данные объема реализации (поставки) периодических печатных изданий в стоимостном выражении потребителям (физическим лицам) и хозяйствующим субъектам с объемом менее 100экз. составили: по одному ответу в 2007г.- 8320тыс. руб., по другому 78тыс. руб., в 2008году – по одному ответу – 8387тыс. руб., по другому – 76тыс. руб. В Аналитический отчет вошли данные с большими объемами. Обоснование включения именно таких данных в отчете УФАС не приводится.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что способ расчета объема рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке противоречит Порядку, объем товарного рынка и расчеты долей действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов (Таблицы 4 и 5) определены неверно. Указанные суммы в стоимостном и процентном соотношении не соответствуют информации, представленной в УФАС хозяйствующими субъектами. Таким образом, и доли ФГУП «Почта России» и ОАО «Роспечать» на рынке определены неверно.

Так как диапазон доли на рынке ФГУП «Почта России» и ОАО «Роспечать» неизвестен, невозможно определить неизменность долей для того, чтобы применить положения части 3 статьи 5 Закона №135-ФЗ и сделать вывод об отсутствии доминирования.

Таким образом, Аналитический отчет УФАС от 10.11.2009г. не опровергает наличие доминирующего положения ФГУП «Почта России» и ОАО «Роспечать» на товарном рынке услуг по приему тиражей периодических печатных изданий с целью дальнейшего распространения в розницу в географических границах Ивановской области, но и не подтверждает его.

Несмотря на то, что Аналитический отчет анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, положенный в основу оспариваемого Решения УФАС, составлен с нарушением Порядка, утвержденного Приказом ФАС от 25.04.2006г №108, суд считает требования ООО «Ивпресс» о признании недействительным Решения УФАС Ивановской области от 12.11.2009г. о прекращении рассмотрения дела в отношении ФГУП «Почта России» и ОАО «Роспечать» не подлежащими удовлетворению, так как оспариваемым решением не нарушены права и законные интересы Общества.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что ненормативный акт органа местного самоуправления может быть признан недействительным при одновременном наличии двух условий: данный акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушает права и законные интересы гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, для удовлетворения судом требования о признании ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие в совокупности двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт должен не соответствовать закону или иному правовому акту и нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, либо создавать иные препятствия для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что 10.11.2009г. между ООО «Ивпресс» и ФГУП «Почта России» заключен договор комиссии №2009г, согласно которого ФГУП «Почта России» принимает на себя обязанность по реализации принадлежащих ООО «Ивпресс» тиражей периодических печатных изданий. Правопреемниками ОАО «Роспечать» - ОАО «Роспечать-Шуя» (01.10.2009г.), ОАО «Роспечать-Вичуга» (01.10.2009г.), ОАО «Роспечать-центр» (01.08.2009г.) также с ООО «Ивпресс» заключены договора поставки экземпляров еженедельника «Иваново-Пресс».

В судебном заседании 13.05.2010г. представитель заявителя подтвердила, что оспариваемое Решение УФАС не нарушает права и законные интересы ООО «Ивпресс» так как договора с ФГУП «Почта России» и правопреемниками ОАО «Роспечать» на распространение периодических печатных изданий Общества заключены и действуют. Доказательств упущенной выгоды Обществом не представлено.

Таким образом, Решение Ивановского УФАС от 12.11.2009г. о прекращении рассмотрения дела №02-30/003 в отношении ФГУП «Почта России» и ОАО «Роспечать» не нарушает права и законные интересы ООО «Ивпресс».

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, требования заявителя о признании недействительным Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области по делу №02-30/003 от 12.11.2009г. не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

1. ООО «Ивпресс» в удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Настоящее решение может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судья И.А. Чеботарева