Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ивановской области в составе судьи Борисовой В.Н., при ведении протокола судебного заседания непосредственно судьей Борисовой В.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании материалы объединенного дела:

по заявлению открытого акционерного общества «ДСУ-1» к Инспекции ФНС России по г. Иваново о признании незаконным решения ИФНС от 29.09.2008 года за № 18-49 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Ивановской области от 13.11.2008г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения;
по заявлению Инспекции ФНС России по г. Иваново к открытому акционерному обществу «ДСУ-1» о взыскании 53.098.439 руб. 67 коп. недоимки по налогам, пени и налоговым санкциям согласно решению ИФНС от 29.09.2008г. за № 18-49;

третье лицо по делу на стороне ИФНС – Управление Федеральной налоговой службы по Ивановской области;

при участии представителей сторон: от Общества: Сорокиной Е.В., Сверчковой М.О.; от Инспекции: Спириной С.В., Кирилловой Е.В., Кузьмичевой Е.В.; от УФНС: Исаковой И.Ю., Чекуновой О.Н.;

установил:

Открытое акционерное общество «ДСУ-1» (далее ОАО «ДСУ-1», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании незаконным решения Инспекции ФНС России по г. Иваново от 29.09.2008 года за № 18-49 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Ивановской области от 13.11.2008г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (см. т.д.16, л.д.177) в части: а) предложения уплатить налоги и пени:

-налог на прибыль – в сумме 1.790.502 руб.48 коп.,

-налог на добавленную стоимость - в сумме 36.610.121 руб. 63 коп.;

-налог на доходы физических лиц – в сумме 234 руб.,

-пени по налогу на прибыль – в сумме 371.353 руб. 65 коп.,

-пени по налогу на добавленную стоимость – в сумме 9.536.996 руб. 95 коп.,

-пени по налогу на доходы физических лиц – в сумме 855 руб. 98 коп.,

б) привлечения к налоговой ответственности:

-по ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов по финансово-хозяйственной деятельности в виде наложения штрафа в сумме 48.000 руб.,

-по ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде наложения штрафа в сумме 150.774 руб. 05 коп.,

-по статье 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде наложения штрафа в сумме 4.684.083 руб. 71 коп.

Определением суда от 03.12.2008г. заявление ОАО «ДСУ-1» принято к производству с назначением предварительного судебного разбирательства.

Инспекция ФНС России по г.Иваново ввиду доначисления налогов в результате переквалификации (переоценки) сделок налогоплательщика обратилась в суд в порядке ст. 45 НК РФ с встречным заявлением о взыскании с Открытого акционерного общества «ДСУ-1» 53.098.439 руб. 67 коп. налогов, пени и санкций, доначисленных решением ИФНС от 29.09.2008г. за № 18-49 (см. т.д.10, л.д.2-17. 129) , в том числе:

а) по налогу на прибыль:

- в федеральный бюджет:

·налог - 484.927 руб. 76 коп.,

·пени – 104.038 руб. 66 коп.;

·штраф по ст. 122 НК РФ – 41.193 руб. 22 коп.,

- в доход субъекта РФ:

·налог - 1.305.574 руб. 72 коп.,

·пени – 265.606 руб. 83 руб. руб.,

·штраф по ст. 122 НК РФ – 108.271 руб. 15 коп.,

б) по НДС:

·налог - 36.610.121 руб. 63 коп.,

·пени – 9.498.299 руб. 36 коп.,

·штраф по ст. 122 НК РФ – 4.680.406 руб. 34 коп.

Определением суда от 06.05.2009 года встречное заявление ИФНС принято к производству с рассмотрением в едином производстве с заявлением ОАО «ДСУ-1» о признании незаконным решения ИФНС от 29.09.2008г.

Заявленные требования сторон обусловлены проведением в отношении ОАО «ДСУ-1» выездной налоговой проверки за период деятельности: с января 2005 года по декабрь 2006 года.

По результатам проведенной проверки (акт от 26.08.2008г. за № 18-72) вынесено решение ИФНС от 29.09.2008г. за № 18-49 о привлечении ОАО «ДСУ-1» к ответственности:

а) по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налогов в виде наложения штрафа:

·по налогу на прибыль – в размере 150.774 руб. 05 коп.;

·по налогу на добавленную стоимость – в размере 4.684.083 руб. 71 коп.;

б) по статье 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов по финансово-хозяйственной деятельности в виде наложения штрафа в сумме 48.000 руб.

Общая сумма налоговых санкций составила – 4.882.857 руб. 76 коп.

Помимо налоговых санкций решением ИФНС обществу предложено уплатить в доход бюджета доначисленные суммы налогов (38.564.004 руб. 36 коп.) и соответствующие им суммы пеней (9.914.476 руб. 81 коп.), в том числе:

·по налогу на прибыль: налог –1.797.050 руб. 88 коп., пени – 371.358 руб. 24 коп.;

·по НДС: налог – 36.766.719 руб. 48 коп., пени – 9.542.262 руб. 59 коп.;

·по НДФЛ: налог – 234 руб., пени – 855 руб. 98 коп.

13 ноября 2008 года ОАО «ДСУ-1» обратилось в УФНС России по Ивановской области с апелляционной жалобой на решение ИФНС от 29.09.2008г. за № 18-49. Решением вышестоящего налогового органа от 13.11.2008г. решение Инспекции от 29.09.2008г. за № 18-49 изменено – в пункте 1 резолютивной части исправлена текстовая описка: вместо ООО «Атлас-Иваново» записано ОАО «ДСУ-1».

I.Прежде всего, налогоплательщик считает незаконным привлечение предприятия к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ за не предоставление в установленный срок документов по финансово-хозяйственной деятельности (товарно-транспортных накладных) в количестве 960 штук в виде наложения штрафа в сумме 48.000,00 рублей (стр. 1, п.4 на стр.45-46 решения).

В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние налогоплательщика, за которое Налоговым кодексом РФ установлена ответственность.

Согласно пункту 2 статьи 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины.

В соответствии с пунктом 6 статьи 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу пункта 1 статьи 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый не представленный документ.

Следовательно, для привлечения к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ необходимо наличие одновременно следующих условий:

1.Налоговый орган затребовал конкретные документы, индивидуализированные в соответствующем требовании (указано наименование, дата, контрагент), с точным указанием их количества (количество документов должно быть достоверно известным).

2.У налогоплательщика имеются данные документы и у налогоплательщика есть реальная возможность их представить, но налогоплательщик их не предоставил или отказывается их предоставлять. Действие по непредставлению документов должно быть виновным.

Требование от 22.04.2008 года (т.д.21, л.д.1-10) не содержит четкого перечня документов (в том числе точное указание на контрагентов) и их количества, которые необходимо представить. Из требования от 22.04.2008 года не ясно, о каких именно товарно-транспортных накладных идет речь.

Как указано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 апреля 2008г. по делу № 15333/07 «налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности, если число не представленных им документов с достоверностью не определено налоговым органом. Установление размера штрафа исходя из предположительного наличия у налогоплательщика хотя бы одного из числа запрошенных видов документов недопустимо».

Инспекция не доказала факта наличия у ОАО «ДСУ-1» данных документов. Более того, ОАО «ДСУ-1» неоднократно уведомляло Инспекцию об отсутствии запрашиваемых документов, о том, что факт поставки товара подтверждается определенными оправдательными документами, без оформления товарно-транспортных накладных данными контрагентами. Получение по встречным проверкам предполагаемых документов (товарно-транспортных накладных) не подтверждает наличие их у ОАО «ДСУ-1». Поскольку ОАО «ДСУ-1» не имеет запрашиваемых документов, то не имело и не имеет реальной возможности их представить.

Нельзя привлечь к ответственности лицо за бездействие при отсутствии у него объективной возможности действовать.

Аналогичной позиции придерживается сложившаяся и поддержанная Высшим Арбитражным судом РФ арбитражная практика, содержащаяся, например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 8 апреля 2008г. по делу № 15333/07; в Определении ВАС РФ от 20 августа 2008г. по делу № 10223/08; в Определении ВАС РФ от 14 февраля 2007г. по делу № 1403/07; в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 22 октября 2007г. по делу № А82-3318/2006-28; в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 10 апреля 2007г. по делу № А82-876/2006-20.

Приведенная в судебном заседании 25.02.09г., в уточенном отзыве № 05-12/22756 от 30.04.2009 года ссылка Инспекции на протоколы допросов № 18-139 от 22.08.08г. генерального директора ОАО «ДСУ-1» Комарова В.В. и № 18-140 от 22.08.08г. главного бухгалтера ОАО «ДСУ-1» Кирилловой Л.В., в которых якобы указанные лица отказалось представлять запрашиваемые документы не соответствует действительности и не подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

Ни прямого, ни косвенного отказа в представлении затребованных документов (товарно-транспортных накладных) в указанных протоколах допросов нет.

Из текста протокола допроса №18-139 от 22.08.08г. (т.д.22, л.д.86-87) генерального директора ОАО «ДСУ-1» Комарова В.В. буквально следует, что в силу обычаев делового оборота, а также п.1 ст.252 НК РФ, в котором не установлен перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком иных расходных операций и отсутствуют какие-либо специальные требования к их оформлению (заполнению), в связи с изложенным предъявлены следующие оригиналы документов, экономически оправдывающие и документально подтверждающие факт получения стройматериалов и осуществления грузоперевозок: договора на поставку материалов, грузоперевозок, счета-фактуры, товарные накладные ТОРГ-12, приходные ордера, акты об оказании услуг, типовой формы №29, требования-накладные М-II, форма КС-2, платежные поручения.

Протокол допроса №18-140 от 22.08.08г. (т.д.22, л.д.88-89) главного бухгалтера ОАО «ДСУ-1» Кирилловой Л.В. содержит аналогичную (протоколу допроса №18-139 от 22.08.08г. генерального директора ОАО «ДСУ-1» Комарова В.В.) информацию.

И генеральный директор, и главный бухгалтер ОАО «ДСУ-1» на данных допросах фактически рассказали о том, какими оправдательными документами и на основании каких норм оформлялось приобретение строительных материалов и грузоперевозки. Никакого отрицания в протоколах допроса не содержится.

Ссылка на данные протоколы допросов необоснованна еще и потому, что в протоколах допросов не указано, в связи с чем производится допрос, на какие вопросы отвечают свидетели.

Следовательно, данные протоколы допросов не только не подтверждают, но и прямо опровергают позицию Инспекции. Из данных протоколов допросов однозначно явствует, какими документами располагает ОАО «ДСУ-1» в качестве подтверждения понесенных затрат.

На предварительном заседании 25.02.09г. Инспекция первоначально заявила, что спорные товарно-транспортные накладные оформлялись ОАО «ДСУ-1», поэтому ОАО «ДСУ-1» должно ими располагать.

Однако данное утверждение необоснованно и не соответствует документам, представленным самой Инспекцией. Из товарно-транспортных накладных и путевых листов, представленных Инспекцией в качестве доказательств по делу (т.д.26-34), следует, что они не могли составляться ОАО «ДСУ-1». Исходя из содержания данных документов, они были оформлены либо перевозчиками, например, ОАО «Ивстройавтотранс», ООО «Транс-Авто» и так далее, либо поставщиками, например, ФГУП «Ивановское карьероуправление», ОАО «Храмцовский карьер», ООО «Ивсиликат» и так далее. Претензий к ведению учета, принятию на расходы и возмещение НДС по указанным в товарно-транспортных накладных грузоотправителям (поставщикам ОАО «ДСУ-1») Инспекция не предъявляла.

На том же предварительном судебном заседании 25.02.09г. Инспекция впоследствии подтвердила, что не ОАО «ДСУ-1» составляло спорные товарно-транспортные накладные, а перевозчик, но поскольку товарно-транспортные накладные оформлялись в 4-х экземплярах, что следует из протокола допроса свидетеля (№ 18-34 от 03.03.08г.), то данные документы должны быть у ОАО «ДСУ-1».

Из протокола допроса свидетеля №18-34 от 03.03.2008г. (т.д.22, л.д. 40-42)Ежовой Т.Г. следует, что она работает в должности главного бухгалтера ООО «Трансстрой». В протоколе последняя пояснила следующее:

·водители сдавали ТТН, которые выписывались организацией, осуществляющей непосредственную загрузку;

·на всех ТТН заказчиком значился ОАО «ДСУ-1»;

·ОАО «ДСУ-1» выписывало ТТН в трех экземплярах, два из которых водители передавали диспетчеру ООО «Трансстрой» (после обработки один из этих экземпляров передавался в ООО «Спектр» и ООО «Гарант»), а третий экземпляр оставался у ОАО «ДСУ-1» и ООО «Гарант» и ООО «Спектр»;

·рассчитывались по платежным поручениям, без предоплаты;

·ООО «Трансстрой» в 2006г. и 2005г. имело взаимоотношения с ООО «Трасса» по услугам грузоперевозок, оказанным в 2005г.

По мнению представителей ОАО «ДСУ-1», показания указанного свидетеля вызывают большие сомнения.

Прежде всего, не понятно, какое отношение к рассматриваемой ситуации имеет ООО «Трансстрой»; представленные товарно-транспортные накладные выписывались явно не ОАО «ДСУ-1», но и не ООО «Трансстрой»; в товарно-транспортных накладных нет ни одной отметки ООО «Трансстрой».

Ежова Т.Г. никакого отношения к бухгалтерии ОАО «ДСУ-1» не имеет и не может знать о том, какие документы выписывает ОАО «ДСУ-1», куда и кому их передает.

Более того, из протокола допроса вообще не ясно, что речь идет именно о спорных товарно-транспортных накладных.

Такие показания представляются сомнительными, не подтверждаются никакими другими доказательствами. Кроме того, сама Инспекция, как выше отмечалось, признала, что спорные товарно-транспортные накладные выписывались не ОАО «ДСУ-1», а перевозчиками.

Из представленного протокола допроса №18-35 от 03.03.2008г. (т.д.22, л.д. 34-36) Родионовой О.Ю. также не следует, что спорные товарно-транспортные накладные имелись у ОАО «ДСУ-1». Свидетель пояснила, что работает в ОАО «Ивстройавтотранс» и ООО «Транс-Авто» в должности диспетчера; в ее обязанности входит: выписывание путевых листов, прием и выдача путевых листов водителям, начисление заработной платы водителям по путевым листам, прием заявок в устной и письменной форме, согласование их с директором ОАО «Ивстройавтотранс» Григоровым В.Н. Из показаний свидетеля следует, что в ее обязанности не входило оформление товарно-транспортных накладных. Также свидетель не говорила о том, что спорные товарно-транспортные накладные оформляло именно ОАО «ДСУ-1». Из показаний свидетеля явствует только то, что свидетель получала уже оформленные товарно-транспортные накладные в двух экземплярах, которые передавала в бухгалтерию ОАО «Ивстройавтотранс» и ООО «Транс-Авто» соответственно.

Представленные со стороны налоговой инспекции без надлежащей проверки и анализа 14 томов товарно-транспортных накладных и путевых листов не могут быть приняты за надлежащие доказательства наличия у Общества и, соответственно, необоснованного не представления товарно-транспортных накладных в количестве 960 штук. При изучении документов, собранных в том № 3, обнаружено: не совпадение количества подшитых документов (вместо 221 документа присутствует 222), повторы одних и тех же документов, наличие 9 ТТН и 7 путевых листов не имеющих никакого отношения к ОАО ДСУ-1». Подобные недоразумения не исключены и в остальных 13-ти томах.

Из неполного оформления товарно-транспортных накладных следует, что данные документы оформлялись не столько для подтверждения реальности оказания услуг по грузоперевозкам, а в большей степени для водителей грузоперевозчиков, сотрудников правоохранительных органов, сотрудников грузоотправителя и грузополучателя, для того чтобы у них было одинаковое понятие куда ехать, что забирать, куда везти, с кем контактировать.

Таким образом, привлечение к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 48.000 руб. незаконно, поскольку Инспекция не представила ни одного доказательства, подтверждающего, что спорные товарно-транспортные накладные имеются у ОАО «ДСУ-1». Инспекция не доказала, что все 960 штук товарно-транспортных накладных имеют отношение к ОАО «ДСУ-1». Инспекция не индивидуализировала достаточным образом товарно-транспортные накладные в требовании от 22.04.2008 года.

Помимо штрафа в представленном в арбитражный суд заявлении ОАО «ДСУ-1» оспаривает доначисление следующих сумм налогов.

2) По налогу на прибыль.

Исключение по итогам 2005 года из расходов предприятия, уменьшающих облагаемую базу по налогу на прибыль, затрат ОАО «ДСУ-1» по приобретению запасных частей у ООО «Гарант», строительных материалов у ООО «Стройтех» и по оплате стоимости оказанных данными организациями (в частности, ООО «Стройтех») транспортных услуг по доставке товаров – в сумме 7.460.426 руб. 81 коп. /сумма доначисленного налога – 1.790.502 руб. 48 коп./ (по ООО «Гарант» - договор поставки № 25 от 01.08.2005г., по ООО «Стройтех» - договор поставки № 2 от 01.01.2005г.:

- по ООО «Гарант»: расходы- 143.302 руб. 30 коп. (без НДС – 121442 руб. 64 коп.), налог на прибыль – 29.146 руб.32 коп.;

- по ООО «Стройтех»: расходы – 7.338.984 руб. (без НДС – 7.338.984 руб. 17 коп.), налог на прибыль - 1.761.356 руб. 16 коп.

На страницах 4-5, 7 решения ИФНС в обоснование такого заключения приведены следующие аргументы:

- договоры по финансово-хозяйственным взаимоотношениям между ОАО «ДСУ-1» и ООО «Гарант» и ООО «Стройтех», договор переуступки права требования с ООО «Магистраль», счета-фактуры и товарные накладные (накладные на отпуск материалов на сторону) содержат недостоверные данные о поставщике-грузоотправителе, подписаны неустановленными лицами;

- факт реальной перевозки грузов (по ООО «Гарант»: гвоздей, фильтра воздушного, лампы, рессоры, ремня и др. запасных частей; по ООО «Стройтех»: битума, щебня, мазута, дизельного топлива, бензина, отсева, гравия и др. стройматериалов) от поставщиков к покупателю первичными документами не подтвержден;

- транспортные накладные (товарно-транспортные накладные) по требованию о представлении документов ОАО «ДСУ-1» не представлены;

- в накладных на отпуск материалов на сторону (форма М-15) ООО «Гарант» и ООО «Стройтех» отсутствуют отметки материально-ответственных лиц об отпуске материалов в адрес ОАО «ДСУ-1».

В обоснование заявленных требований налогоплательщик сослался на следующие положения действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: а) наименование документа; б) дату составления документа; в) наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц (пункт 2 статьи 9 Закона).

В подтверждение обоснованности своих расходов в исключенной сумме 7.460.426 руб. 81 коп. ОАО «ДСУ-1» сослалось на имеющиеся у предприятия оправдательные документы: договоры с ООО «Гарант» и ООО «Стройтех», счета-фактуры, накладные на отпуск товара на сторону формы М-15, акты на услуги перевозки (поступления товара и его доставки), требования-накладные формы М-11, акты на списание дизельного топлива (движение товара внутри ОАО «ДСУ-1»), платежные поручения, приходные ордера ОАО «ДСУ-1» формы М-4.

Использование материалов в деятельности ОАО «ДСУ-1» следует, по мнению Общества, также из документов по передаче результатов работ заказчикам: актов и справок по формам КС-2 и КС-3, смет, типовых форм № 29 о списании материалов в работы с расшифровкой их наименования, количества, мест проведения.

Налогоплательщик считает, что представленные предприятием документы опровергают заключение ИФНС о необоснованности (о неподтвержденности) затрат ОАО «ДСУ-1» по оплате товаров и услуг ООО «Гарант» и ООО «Стройтех» по следующим основаниям.

Налоговым органом не принимается во внимание то обстоятельство, что по условиям договоров поставки (пункт 3.2. договора поставки № 25 от 01.05.2005г. – с ООО «Гарант»; пункт 3.2 договора поставки № 2 от 01.01.2005г. – с ООО «Стройтех») поставка запасных частей и стройматериалов помимо самовывоза предусматривалась также посредством доставки товара поставщиком по указанным заказчиком (ОАО «ДСУ-1») реквизитам. В действительности поставка осуществлялась, как тем, так и другим способом.

Претензии налоговых органов по деятельности поставщиков товара (ООО «Гарант» - поставщика запасных частей, ООО «Стройтех» - поставщика стройматериалов) вменяются ОАО «ДСУ-1» в нарушение норм действующего законодательства и без достаточных на то доказательств.

Заявителем ставится под сомнение бесспорность представленных в обоснование заключения ИФНС материалов встречных проверок ООО «Гарант» и ООО «Стройтех» по следующим основаниям:

- представленный по ООО «Гарант» акт установления не нахождения органов управления юридического лица в помещении по адресу: г.Москва, пер. Мясниковский, д.2/1, стр. 1, от 28.04.2008г. – не опровергает факта нахождения организации по данному юридическому адресу на момент совершения хозяйственных операций в силу: а) обследования места расположения не на момент составления первичных документов (2005 год), а на момент проведения налоговой проверки (за прошедший с 2005 года период организация могла поменять свой адрес); б) неясности того, каким образом устанавливался факт не нахождения организации по юридическому адресу, (не исследовался вопрос, кому принадлежит помещение по обозначенному адресу, сдавалось ли оно собственниками в аренду); в) проведения осмотра помещения в отсутствии свидетелей, собственника здания (помещений);

- заключение ИФНС об отсутствии ООО «Стройтех» по своему юридическому адресу (г.Москва, пер.Пестовский, д.12, к стр.1) сделано исключительно на основании факта возврата налоговой корреспонденции, направляемой в ходе выездной проверки 2008 года, с отметкой отделения связи «организация не значится», без проведения необходимых контрольных мероприятий, без выяснения нахождения организации по указанному адресу в период 2005 года;

- представление налоговой и бухгалтерской отчетности по почте, в том числе последней за 9 месяцев 2006 года – само по себе не свидетельствует о каком-либо нарушении законодательства, напротив однозначно подтверждает реальность существования организаций, реальность ведения последними учета по своей деятельности (по данным последней декларации ООО «Гарант» за 9мес. 2006г. – доход организации составил 682.159 руб., убыток - 4.297 руб., по данным декларации ООО «Стройтех» за 2кв. 2005г. – реализация составила 12.242.680 руб. /в т.ч. НДС 2.203.682 руб./, что превышало сумму реализации стройматериалов в адрес ООО «ДСУ-1» в 9 раз);

- заключение налоговой инспекции о наличии у ООО «Гарант» и ООО «Стройтех» признаков «фирм-однодневок», сделанное на основании сопроводительных писем налоговых органов города Москвы (по ООО «Гарант» - писем МИФНС №1 по г.Москве от 31.03.2008г. за № 9112, от 28.04.2008г. за № 12440; по ООО «Стройтех» - письма МИФНС №1 по г.Москве от 24.04.2008г. за № 042762с), – не основано на действующем законодательстве (законодательством не предусмотрено такое понятие, как «фирма-однодневка»); не подтверждено никакими другими доказательствами (не истребовались такие существенные для реальной оценки деятельности фирм документы, как регистрационные дела, документы по движению денежных средств по расчетным счетам фирм, документы по уплате налогов, документы по работе с другими контрагентами фирм); не может иметь какого-либо отношения к оценке деятельности ОАО «ДСУ-1»; наличие оборота денежных средств по расчетному счету ООО «Стройтех» за период 2005-2006г.г. в объеме 139.339.758 руб. от значительного числа клиентов ставит под сомнение предположение о наличии у фирмы статуса «однодневки», по ООО «Гарант» аналогичным доказательством служит итоговая сумма оборотов с ОАО «ДСУ-1» за период с 14.07.2005г. по 31.12.2005г., которая составила 2.370.890 руб.;

- протоколы допроса (объяснений) учредителей-директоров-главных бухгалтеров обозначенных фирм Алабушева А.А. – по ООО «Гарант» (от 22.04.2008г.), Неретина Н.Ю. – по ООО «Стройтех» (от 20.05.2008г., от 21.08.2006г., от 08.04.2008г.) – не могут быть приняты за бесспорные доказательства их непричастности к деятельности обозначенных фирм (к регистрации фирм, к заключению договоров, к подписанию первичных документов, включая чеки на снятие денежных средств с расчетных счетов) ввиду противоречия их реально составленным первичным документам; в силу сомнительности объяснений, взятых у Алабушева А.А. без предупреждения об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, ввиду не проведения необходимой почерковедческой экспертизы в подтверждение выводов об учинении подписи Алабушева А.А. и Неретина Н.Ю. на первичных документах ООО «Гарант» и ООО «Стройтех» неустановленными лицами; ввиду усматриваемых противоречий в документах, представленных в подтверждение факта регистрации фирм по утерянным паспортам (согласно объяснениям Алабушева А.А. заявление об утере паспорта сделано им 8.02.2003г., ООО «Гарант» зарегистрировано 16.12.2004г. по данным нового паспорта, то есть регистрация произведена не по утерянному паспорту; по Неретину Н.Ю. со стороны ИФНС представлены две формы № 1П из ОВД Академический Управления Федеральной миграционной службы города Москвы с разнящимися данными по дате рождения лица, по фамилии, имени и отчеству родителей, по месту жительства, по дате выдачи паспорта № 4598 274744); отношения с указанными фирмами носили не разовый характер, а продолжались на протяжении всего 2005 года;

- протокол допроса бывшего работника ФКБ «Юниаструм Банк» «Золотое кольцо» г.Иваново Кузнецовой Н.К. от 13.08.2008г. на предмет заверения ею 17.01.2005г. подлинности подписей руководителей фирм ООО «Гарант» (Алабушева А.А.) и ООО «Стройтех» (Неретина Н.Ю.) в карточках образцов подписей и оттисков печатей, представленных в ФКБ «Юниаструм Банк» «Золотое кольцо» г.Иваново по моменту открытия расчетных счетов – не опровергает такую вероятность на дату 17.01.2005г. в силу того, что по данным трудовой книжки перемещение ее на должность специалиста отдела валютных операций, исключающую обязанность по заверению карточек, имело место лишь с 01.03.2005г., не представлено со стороны Инспекции пакета документов, сопровождавшего, как открытие расчетных счетов, так и внесение последующих изменений в информацию по владельцу счета;

- ответ нотариуса г.Москвы Валдаева В.Е. от 14.05.2008г. за № 1-9/24 об отсутствии у него в Реестре для регистрации нотариальных действий записей об удостоверении подлинности подписей руководителей фирм ООО «Гарант» и ООО «Стройтех» в карточках образцов подписей и оттисков печатей, представленных в ФКБ «Юниаструм Банк» «Золотое кольцо» г.Иваново по факту внесения изменений в первоначально составленные карточки (по ООО «Гарант» в отношении руководителя Алабушева А.А. и представителя Герасимова Д.М. - записей за №№ 1011-а, 1015-а от 17.05.2005г., по ООО «Стройтех» в отношении руководителя и главного бухгалтера Неретина Н.Ю. - записи за № 1016-а от 17.05.2005г.) – не может быть принят за бесспорное доказательство ввиду не проведения налоговым органом таких контрольных мероприятий, как допрос нотариуса с предупреждением об уголовной ответственности и осмотр Реестра регистрационных действий за 2005 год;

- документы (чеки) по обналичиванию денежных средств, поступивших на расчетные счета ООО «Гарант» и ООО «Стройтех» (по ООО «Гарант»: в сумме 113.302. руб. 30 коп. – снятых представителем по доверенности Герасимовым Д.М., в сумме 30.000 руб. – перечисленных на карточный счет Ферояна М.Р.; по ООО «Стройтех»: в сумме 5.600.000 руб. – снятых представителем по доверенности Клохталовой Н.А., в сумме 2.870.000 руб. – снятых представителем по доверенности Герасимовым Д.М.) - не могут быть приняты за надлежащие доказательства отсутствия у ОАО «ДСУ-1» на данные суммы реальных расходов по оплате товаров и услуг указанным партнерам в виду того; что ОАО «ДСУ-1» денежные средства перечислило (что не опровергается налоговыми органами); что вмешиваться во внутрихозяйственную деятельность своих контрагентов, включая в том числе распоряжение поступившими денежными средствами, ДСУ не имеет права; что факт оприходования (возврата) обналиченных средств в кассу ОАО «ДСУ-1» налоговым органом не доказан; что согласно представленной Инспекцией выписке банка к расчетному счету ООО «Стройтех» сумма снятых представителем по доверенности Герасимовым Д.М. средств превысила 20.000.000 руб. в то время, как сумма поступлений со стороны ОАО «ДСУ-1» составила всего 14.288.101 руб.; что несмотря на заключение ИФНС об обналичивании денежных средств по ООО «Гарант» в размере 8.470.000 руб., сумма исключенных затрат определена в размере 8.660.001 руб. (выше на 190.000 руб.); что по сумме 30.000 руб. налоговым органом не были получены необходимые объяснения непосредственно от Ферояна М.Р., на чей карточный счет зачислялись средства; что по ООО «Гарант» не представлено подтверждающей выписки банка о движении денежных средств в проверяемом периоде;

- показания представителя Герасимова Д.М. (протокол допроса № 18-21 от 28.02.2008г., объяснения от 23.05.2006г.) – не опровергают факт причастности последнего к деятельности ООО «Гарант» ввиду признания последним, как факта подписания документов финансово-хозяйственной деятельности предприятия, изготовленных бухгалтером, так и факта поиска подряда для представляемых им организаций; довод ИФНС о наличии у Герасимова Д.М. трудовых отношений с ОАО «ДСУ-1» опровергается данными справки формы 2-НДФЛ, согласно которой в штате ОАО «ДСУ-1» состояло иное лицо - Герасимов А.М., более того, из объяснений Герасимова Д.М. следует, что обналиченные денежные средства он передавал непосредственно директору ООО «Стройтех» Неретину Н.Ю.;

- показания бывшего главного бухгалтера ОАО «ДСУ-1» Клохталовой Н.А. (протокол допроса № 18-47 от 22.04.2008г.) о том, что полномочный представитель ООО «Гарант» и ООО «Стройтех» Герасимов Д.М. фактически работал в ОАО «ДСУ-1» водителем опровергаются данными выше приведенной справки формы 2-НДФЛ, согласно которой в штате ОАО «ДСУ-1» состояло иное лицо - Герасимов А.М.;

- рапорт оперуполномоченного 3 отдела ОРЧ УНП УВД Ивановской области Куканова Д.В., (сопроводительное письмо УНП УВД Ивановской области от 23.04.2008г. за № 56/1575) с заключением о непричастности Неретина Н.Ю. к регистрации и руководству ООО «Стройтех», к подписанию каких-либо документов от лица указанной фирмы, к снятию денежных средств с расчетного счета предприятия, к пребыванию в городе Иваново – не может быть принят за бесспорное доказательство, поскольку является всего лишь мнением указанного должностного лица;

- довод ИФНС о недействительности (фиктивности) договора уступки права требования № 34 от 20.06.2005г., заключенного между ООО «Магистраль» и ООО «Стройтех» по поводу уступки Обществом «Магистраль» Обществу «Стройтех» права требования к ОАО «ДСУ-1» по пл. поручению № 546 от 20.06.2005г. суммы 1.055.250 руб. - не может исключить факт реально состоявшейся оплаты со стороны ОАО «ДСУ-1» - в данном случае договор уступки следует рассматривать как соглашение о зачете, в рамках которого стороны (ОАО «Дсу-1», ООО «Магистраль», ООО «Стройтех») договорились о том, что переплата ОАО «ДСУ-1» в пользу ООО «Магистраль» в сумме 1.055.250 руб. (согласно п/п № 546 от 20.06.2005г. перечислена сумма 1.285.350 руб. 43 коп., задолженность ОАО «ДСУ-1» перед ООО «Магистраль» на 20.06.2005г. составляла 230.100 руб. 43 коп., разница – 1.055.250 руб.) засчитывается в счет задолженности ОАО «ДСУ-1» перед ООО «Стройтех» (на дату 20.06.2005г. задолженность ОАО «ДСУ-1» перед ООО «Стройтех» составила 2.185.809 руб. 53 коп.).

Заявитель считает, что указанными документами не подтверждается ни факт получения ОАО «ДСУ-1» необоснованной налоговой выгоды, ни фиктивность договорных отношений с ООО «Гарант» и ООО «Стройтех», ни принадлежность данных организаций к фирмам-однодневкам, ни факт непричастности учредителей Алабушева А.А. и Неретина Н.Ю. к созданию указанных фирм.

Заявитель обращает внимание суда на то, что при наличии выше приведенных обстоятельств в отношении фирм ООО «Гарант» и ООО «Стройтех» налоговым органом была принята на затраты ОАО «ДСУ-1» часть расходов по ООО «Стройтех».

3) По налогу на добавленную стоимость.

3.1. Исключение из вычетов предприятия за 2005 год входного НДС со стоимости ТМЦ, закупленных у ООО «Гарант» (запасных частей) и ООО «Стройтех» (строительных материалов), соответственно в суммах: 21.859 руб. 66 коп. и 1.321.017 руб. 12 коп. (по ООО «Гарант» - договор поставки № 25 от 01.08.2005г., по ООО «Стройтех» - договор поставки № 2 от 01.01.2005г.).

В описательной части решения (стр.9, 15) в обоснование данного заключения приведены следующие аргументы:

Кроме того, на страницах 13 и 17 решения ИФНС содержится заключение руководителя налогового органа о недобросовестности действий налогоплательщика, выразившихся в том, что ОАО «ДСУ-1», используя фиктивные договорные отношения с ООО «Гарант» и ООО «Стройтех», имеющими признаки фирм-однодневок и зарегистрированными по утерянным паспортам, имело целью получение налоговой выгоды за счет минимизации налоговых платежей в бюджет в виде незаконного получения возмещения по налогу на добавленную стоимость.

В опровержение заключения ИФНС о неправомерности получения налоговых вычетов за 2005 год по НДС со стоимости ТМЦ, закупленных у ООО «Гарант» (запасных частей) и ООО «Стройтех» (строительных материалов), соответственно в размерах: 21.859 руб. 66 коп. и 1.321.017 руб. 12 коп., налогоплательщик сослался на соблюдение Обществом всех условий, предусмотренных ст. ст. 171, 172 НК РФ для получения права на налоговый вычет:

- материалы от контрагентов получены и оприходованы,

- выставлены счета-фактуры с отдельно выделенными суммами НДС.

- счета-фактуры соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ,

- Обществом оплачены все суммы исключенного входного НДС,

-материалы (услуги) использованы в операциях, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Заявителем, как и по налогу на прибыль, ставится под сомнение бесспорность представленных в обоснование выводов ИФНС материалов встречных проверок ООО «Гарант» и ООО «Стройтех»:

- представленного по ООО «Гарант» акта установления не нахождения органов управления юридического лица в помещении по адресу: г.Москва, пер. Мясниковский, д.2/1, стр. 1, от 28.04.2008г.;

- заключения ИФНС об отсутствии ООО «Стройтех» по своему юридическому адресу (г.Москва, пер.Пестовский, д.12, к стр.1), сделанного исключительно на основании факта возврата налоговой корреспонденции, направляемой в ходе выездной проверки 2008 года, с отметкой отделения связи «организация не значится», без проведения необходимых контрольных мероприятий, без выяснения нахождения организации по указанному адресу в период 2005 года;

- сведений о представлении организациями налоговой и бухгалтерской отчетности по почте, в том числе последней за 9 месяцев 2006 года;

- заключения налоговой инспекции о наличии у ООО «Гарант» и ООО «Стройтех» признаков «фирм-однодневок», сделанного на основании сопроводительных писем налоговых органов города Москвы (по ООО «Гарант» - писем МИФНС №1 по г.Москве от 31.03.2008г. за № 9112, от 28.04.2008г. за № 12440; по ООО «Стройтех» - письма МИФНС №1 по г.Москве от 24.04.2008г. за № 042762с), не подтвержденного никакими другими доказательствами, сделанного без истребования таких существенных для реальной оценки деятельности фирм документов, как регистрационные дела, документы по движению денежных средств по расчетным счетам фирм, документы по уплате налогов, документы по работе с другими контрагентами фирм;

- протоколов допроса (объяснений) учредителей-директоров-главных бухгалтеров обозначенных фирм: Алабушева А.А. – по ООО «Гарант» (от 22.04.2008г.), Неретина Н.Ю. – по ООО «Стройтех» (от 20.05.2008г., от 21.08.2006г., от 08.04.2008г.) о непричастности их к деятельности обозначенных фирм (к регистрации фирм, к заключению договоров, к подписанию первичных документов, включая чеки на снятие денежных средств с расчетных счетов);

- протокола допроса бывшего работника ФКБ «Юниаструм Банк» «Золотое кольцо» г.Иваново Кузнецовой Н.К. от 13.08.2008г. на предмет заверения ею 17.01.2005г. подлинности подписей руководителей фирм ООО «Гарант» (Алабушева А.А.) и ООО «Стройтех» (Неретина Н.Ю.) в карточках образцов подписей и оттисков печатей, представленных в ФКБ «Юниаструм Банк» «Золотое кольцо» г.Иваново по моменту открытия расчетных счетов;

- ответа нотариуса г.Москвы Валдаева В.Е. от 14.05.2008г. за № 1-9/24 на запрос ИФНС об отсутствии у него в Реестре для регистрации нотариальных действий записей об удостоверении подлинности подписей руководителей фирм ООО «Гарант» и ООО «Стройтех» в карточках образцов подписей и оттисков печатей, представленных в ФКБ «Юниаструм Банк» «Золотое кольцо» г.Иваново по факту внесения изменений в первоначально составленные карточки (по ООО «Гарант» в отношении руководителя Алабушева А.А. и представителя Герасимова Д.М. - записей за №№ 1011-а, 1015-а от 17.05.2005г., по ООО «Стройтех» в отношении руководителя и главного бухгалтера Неретина Н.Ю. - записи за № 1016-а от 17.05.2005г.);

- документов (чеков) по обналичиванию денежных средств, поступивших на расчетные счета ООО «Гарант» и ООО «Стройтех» (по ООО «Гарант»: в сумме 113.302. руб. 30 коп. – снятых представителем по доверенности Герасимовым Д.М., в сумме 30.000 руб. – перечисленных на карточный счет Ферояна М.Р.; по ООО «Стройтех»: в сумме 5.600.000 руб. – снятых представителем по доверенности Клохталовой Н.А., в сумме 2.870.000 руб. – снятых представителем по доверенности Герасимовым Д.М.);

- показаний представителя Герасимова Д.М. (протокола допроса № 18-21 от 28.02.2008г., объяснений от 23.05.2006г.) по деятельности ООО «Гарант» и ООО «Стройтех»;

- показаний бывшего главного бухгалтера ОАО «ДСУ-1» Клохталовой Н.А. (протокола допроса № 18-47 от 22.04.2008г.) о наличии у полномочного представителя ООО «Гарант» и ООО «Стройтех» Герасимова Д.М. трудовых отношений с ОАО «ДСУ-1»;

- рапорта оперуполномоченного 3 отдела ОРЧ УНП УВД Ивановской области Куканова Д.В., (сопроводительного письма УНП УВД Ивановской области от 23.04.2008г. за № 56/1575) с заключением о непричастности Неретина Н.Ю. к регистрации и руководству ООО «Стройтех», к подписанию каких-либо документов от лица указанной фирмы, к снятию денежных средств с расчетного счета предприятия, к пребыванию в городе Иваново;

- заключений ИФНС о недействительности (фиктивности) договора уступки права требования № 34 от 20.06.2005г., заключенного между ООО «Магистраль» и ООО «Стройтех» по уступке Обществом «Магистраль» Обществу «Стройтех» права требования к ОАО «ДСУ-1» переплаты по пл. поручению № 546 от 20.06.2005г. в сумме 1.055.250 руб.

Заявитель считает, что указанными документами не подтверждается, ни факт получения ОАО «ДСУ-1» необоснованной налоговой выгоды, ни фиктивность договорных отношений с ООО «Гарант» и ООО «Стройтех», ни принадлежность данных организаций к фирмам-однодневкам, ни факт непричастности учредителей Алабушева А.А. и Неретина Н.Ю. к созданию указанных фирм.

3.2. Исключение из вычетов предприятия за 2005 год входного НДС со стоимости строительных материалов, поставляемых ООО «Приоритет», со стоимости услуг грузоперевозки, оказываемых ООО «Приоритет» - в общей сумме 1.226.865 руб. 24 коп. (договор поставки № 21 от 01.01.2004г., договор перевозки № 33П от 30.06.2004г.).

В описательной части решения (стр.18-19) в обоснование данного заключения приведены следующие аргументы:

- первичные документы (договоры, счета-фактуры, накладные на отпуск материалов на сторону, письма), представленные ОАО «ДСУ-1» подписаны со стороны ООО «Приоритет» неустановленным (неуполномоченным) лицом Колесниковым В.А.;

- факт реальной перевозки грузов (бензина, дизельного топлива, камня бортового, битума, отсева камня известняка, асфальта, щебня) от поставщика к покупателю первичными документами не подтвержден;

- в накладных на отпуск материалов на сторону ООО «Приоритет» отсутствуют отметки материально-ответственных лиц об отпуске материалов в адрес ОАО «ДСУ-1»;

Придя к заключению о фиктивности (недействительности) договора уступки права требования от 28.01.2005г. на сумму 5.628.100 руб., заключенного между организацией ООО «Стройтех» и организациями ОАО «ДСУ-1» и ООО «Приоритет», Инспекция посчитала необоснованной сумму вычета НДС в 2005 году с суммы кредиторской задолженности, как фактически не оплаченной.

В итоговой части решения (стр. 19) руководителем ИФНС делается заключение о недобросовестности действий налогоплательщика, выразившихся в том, что ОАО «ДСУ-1», используя фиктивные договорные отношения с ООО «Приоритет», имеющим признаки фирмы-однодневки, имело целью получение налоговой выгоды за счет минимизации налоговых платежей в бюджет в виде незаконного получения возмещения по налогу на добавленную стоимость.

В опровержение заключения ИФНС о неправомерности получения в 2005 году налоговых вычетов по НДС со стоимости строительных материалов, поставляемых ООО «Приоритет», со стоимости услуг грузоперевозки, оказываемых ООО «Приоритет», налогоплательщик сослался на соблюдение Обществом всех условий, предусмотренных ст. ст. 171, 172 НК РФ для получения права на налоговый вычет:

- материалы от контрагентов получены и оприходованы,

- выставлены счета-фактуры с отдельно выделенными суммами НДС.

- счета-фактуры соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ,

- Обществом оплачена вся сумма исключенного входного НДС,

- материалы (услуги) использованы в операциях, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Обществом, как и ранее, ставится под сомнение бесспорность представленных в обоснование заключения ИФНС материалов встречной проверки ООО «Приоритет»:

- представленный по ООО «Приоритет» протокол осмотра помещений по адресу: г.Москва, Бульвар Сиреневый, д.1, к.5, от 15.10.2007г. – не подтверждает факта не нахождения организации по своему юридическому адресу на момент совершения хозяйственных операций в силу обследования места расположения не на момент составления первичных документов (2005 год), а на момент проведения налоговой проверки (за прошедший с 2005 года период организация могла поменять свой адрес); в силу явных противоречий в составленном по результатам осмотра документе (акт осмотра датирован датой 15.10.2007г., в графе «с актом ознакомлены, копию акта получили» значится дата 07.10.2007г., в приложении №1 к акту не указано, кто именно отказался от дачи показаний и по каким вопросам, в приложении №3 к акту указано, что по данным ЕГРЮЛ адрес, по которому проводилась проверка, является юридическим адресом для двух организаций (ООО «Динара» и ООО «Илир»), поскольку ООО «Приоритет» в указанном перечне не значится, то у последнего на данный момент не исключается возможность изменения своего первоначального юридического адреса); в силу не получения необходимых пояснений от собственника проверяемого помещения;

- заключение ИФНС о невозможности исполнения ООО «Приоритет» каких-либо обязательств ввиду отсутствия у фирмы необходимой численности работников и транспортных средств - не может быть принято за безусловное ввиду отсутствия подобной информации в письме ИФНС России № 19 по г.Москве от 20.08.2008г. за № 21-03-04/11113 дсп; а также ввиду того, что действующим законодательством не запрещено использование услуг сторонних организаций (так называемый «субподряд»), Налоговый кодекс не ставит возможность заявления налогового вычета в зависимость от того, самостоятельно или с привлечением третьих лиц оказывались услуги;

- представление в налоговые органы бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках за 2005 год по почте, не представление деклараций по НДС по налогу на прибыль, по ЕСН, по земельному налогу, по транспортному налогу, по налогу на имущество, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование; отсутствие у ООО «Приоритет» лицевых счетов – само по себе не свидетельствует об отсутствии реальной деятельности фирмы, реальных отношений с ОАО «ДСУ-1», кроме того, ОАО «ДСУ-1» не может и не должна отвечать за действия своих контрагентов;

- заключение ИФНС о недобросовестности ОАО «ДСУ-1» в данном случае делается на основании недобросовестности, по мнению налоговой инспекции, непосредственно ООО «Престиж»;

- представленный протокол допроса учредителя-директора-главного бухгалтера ООО «Приоритет» Туник Н.С. от 22.08.2008г. за № 1 - не может быть принят за бесспорное доказательство ее непричастности к деятельности обозначенной фирмы (к регистрации фирмы, к заключению договоров, к подписанию первичных документов) ввиду противоречия их реально составленным первичным документам; в силу отсутствия фактов утери паспорта Туник Н.С., ввиду невозможности регистрации фирмы без представления владельцем своего паспорта или паспортных данных (при регистрации организации учредитель подписывает учредительные документы, подает заявление на регистрацию, в котором подпись заявителя удостоверяется нотариально); ввиду неясности вопросов, задаваемых Туник Н.С. (не ясно, на какой момент Туник Н.С. не имеет отношения к фирме ООО «Приоритет»: на период хозяйственных отношений с ОАО «ДСУ-1» /2005г./ или на момент проверки /2008г./); ввиду не проведения необходимой почерковедческой экспертизы в подтверждение выводов об учинении подписи Туник Н.С. на первичных документах ООО «Приоритет» неустановленными лицами; ввиду того, что отношения с указанной фирмой носили не разовый характер, а продолжались на протяжении 2004-2005г. г.;

- ответ нотариуса г.Люберцы Рогозиной Т.М. от 08.07.2008г. об отсутствии у нее в Реестре для регистрации нотариальных действий за 2003 год записи за № 53010 от 10.11.2003г. об удостоверении подлинности подписи руководителя ООО «Приоритет» Туник Н.С. в карточке образцов подписей и оттиска печати, представленной в АКБ «Русский Банковский Дом», - не может быть принят за бесспорное доказательство ввиду не проведения налоговым органом таких контрольных мероприятий, как допрос нотариуса с предупреждением об уголовной ответственности и осмотр Реестра регистрационных действий за 2003 год; кроме того не принято ИФНС во внимание и то обстоятельство, что согласно информации ИФНС России № 19 по г.Москве, Обществом «Приоритет» открыто два расчетных счета: помимо АКБ «Русский Банковский Дом», счет открыт также в филиале «Вознесенский» АКБ «Инвесторгбанк», в котором также заверялась подлинность подписей руководителя;

- заключение ИФНС о подписании первичных документов неуполномоченным лицом Колесниковым В.А., сделанное на основании выписки из ЕГРЮЛ, не может быть принято за безусловное ввиду не исследования всех существенных для дела обстоятельств: не проверялось наличие или отсутствие приказа на смену руководителя, не исключен факт не представления в налоговые органы сведений со стороны ООО «Приоритет» о смене руководителя;

- расхождение адресных данных ООО «Приоритет» в договорах, счетах-фактурах, актах – само по себе не является безусловным основанием для исключения налоговых вычетов, по условиям ст. 169 НК РФ для налогового вычета значение имеет лишь правильное указание адреса в счетах-фактурах, при этом, адрес может быть указан как фактический, так и юридический, незначительные описки, не влияющие на идентификацию самого адреса, не могут иметь юридических последствий в виде лишения права на вычет;

- не представление товарно-транспортных накладных не может свидетельствовать об отсутствии факта реальной перевозки грузов ООО «Приоритет»; поскольку ОАО «ДСУ-1» не перевозило товар (груз), то у него не может быть ТТН; поставка товара может подтверждаться не только ТТН, но и другими документами; ОАО «ДСУ-1» в ходе проверки представило все имеющиеся первичные документы, подтверждающие получение и использование в производственной деятельности закупленных товаров (получение и движение товара подтверждается: приходными ордерами по форме М-4, накладными на отпуск материалов на сторону по форме М-15, актами на услуги перевозки (поступление товара и его доставка), требованиями-накладными по форме М-11, путевыми листами, актами на списание дизельного топлива (движение товара внутри ОАО «ДСУ-1»); использование в деятельности ОАО «ДСУ-1» подтверждается документами на передачу результатов работ Заказчикам /все документы подписаны заказчиками/ (актами и справками по формам КС-2, КС-3, сметами, типовыми формами № 29 о списании материалов в работы с расшифровкой их наименования, количества, мест проведения);

- заключение ИФНС о неправомерности заявления вычета по НДС в 2005 году с сумм кредиторской задолженности, не оплаченной, по мнению ИФНС, ввиду фиктивности (недействительности) договора уступки права требования от 28.01.2005г. на сумму 5.628.100 руб., заключенного между организацией ООО «Стройтех» и организациями ОАО «ДСУ-1» и ООО «Приоритет» (по договору уступки ООО «Стройтех» уступало ОАО «ДСУ-1» задолженность ООО «Приоритет» в сумме 5.628.100 руб. по пл. поручению № 42 от 21.01.2005г.) - в данном случае договор уступки следует рассматривать как намерение сторон зачесть имеющуюся у ОАО «ДСУ-1» переплату в пользу ООО «Стройтех» в сумме 5.628.100 руб. (фактически со стороны ОАО «ДСУ-1» в адрес ООО «Стройтех» по п/п № 42 от 21.01.2005г. была произведена предоплата в сумме 5.628.100 руб. за предполагаемую поставку стройматериалов, которая фактически не состоялась) в счет задолженности ОАО «ДСУ-1» перед ООО «Приоритет» (на 28.01.2005г. задолженность составила 7.373.833 руб. 51 коп.); в данном случае бухгалтерским учетом ОАО «ДСУ-1» подтверждается, как задолженность предприятия перед одним партнером, так и переплата по отношению к другому.

В силу приведенных контраргументов заявитель считает, что со стороны налоговых органов не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих: факт получения ОАО «ДСУ-1» необоснованной налоговой выгоды, факт фиктивности договорных отношений с ООО «Приоритет», факт принадлежности данной организации к фирме-однодневке, факт непричастности учредителя Туник Н.С. к созданию указанной фирмы.

3.3. Исключение из вычетов предприятия за 2005 год НДС со стоимости запасных частей, поставляемых ООО «Магистраль», со стоимости услуг грузоперевозки, оказываемых ООО «Магистраль» - в общей сумме 3.154.245 руб. 94 коп. (договор поставки № 27 от 01.06.2004г., допсоглашение к договору № 1 от 01.01.2005г.).

Согласно решению ИФНС основанием для исключения указанных вычетов по НДС явилось заключение налогового органа о несоответствии представленных под вычеты счетов-фактур требованиям ст. 169 НК РФ (первичные документы, включая счета-фактуры, оформленные от имени ООО «Магистраль», зарегистированного по поддельному паспорту, содержат недостоверные сведения, подписаны не установленными лицами).

На страницах 22-23 решения ИФНС в обоснование такого заключения приведены следующие аргументы:

- в счетах-фактурах, договоре поставки № 27 от 01.06.2004г., допсоглашении от 01.01.2005г. руководителем числятся неуполномоченные лица: Шибаев В.В., Шибаев В.Б., Шибаев В.;

- номинальным директором Шибаевым В.Г. подписывались банковские чеки на снятие денежных средств на имя Кориенко П.Ю. с указанием реквизитов утерянного паспорта иного лица (Корниенко П.Ю.) и на имя Смирновой А.В., являвшейся в период 2005 года работником ОАО «ДСУ-1»;

- факт реальной перевозки грузов (запчастей) от поставщика к покупателю первичными документами не подтвержден;

- в накладных на отпуск материалов на сторону ООО «Магистраль» отсутствуют отметки материально-ответственных лиц об отпуске материалов в адрес ОАО «ДСУ-1»;

В опровержение заключения ИФНС о неправомерности получения налоговых вычетов за 2005 год по НДС со стоимости запасных частей, поставляемых ООО «Магистраль», со стоимости услуг грузоперевозки, оказываемых ООО «Магистраль» налогоплательщик сослался на соблюдение Обществом всех условий, предусмотренных ст. ст. 171, 172 НК РФ для получения права на налоговый вычет:

- материалы от контрагентов получены и оприходованы,

- выставлены счета-фактуры с отдельно выделенными суммами НДС.

- счета-фактуры соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ,

- Обществом оплачена вся сумма исключенного входного НДС,

- материалы (услуги) использованы в операциях, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Обществом, как и ранее, ставится под сомнение бесспорность представленных в обоснование выводов ИФНС материалов встречной проверки ООО «Магистраль»:

- протокола осмотра помещений по юридическому адресу ООО «Магистраль» (г.Москва, ул.Васильевская, д.4, корп.3.4) от 23.04.2008г.;

- рапорта о регистрации фирмы по поддельному паспорту (в материалы дела документ не представлен);

- протокола допроса учредителя-директора-главного бухгалтера ООО «Магистраль» Шибаева В.Г. от 23.04.2008г. за № 18-53;

- документов (чеков) по обналичиванию денежных средств, поступивших на расчетный счет ООО «Магистраль».

Вывод о том, что документы подписаны неуполномоченным лицом и о фиктивности создания фирмы, сделан ИФНС на основании рапорта о регистрации фирмы по поддельному паспорту. Однако указанный рапорт не представлен в материалы дела, из чего можно сделать вывод об отсутствии данного документа и в материалах проверки.

Кроме того, из представленных Инспекцией документов следует, что ООО «Магистраль» была зарегистрирована надлежащим образом, по существующему паспорту, самим владельцем паспорта:

а) из текста заявления о государственной регистрации юридического лица при его создании следует:

- нотариусом была заверена подпись заявителя Корниенко Павла Юрьевича;

- в тексте заявления в разделах «Сведения о заявителе», «Сведения об учредителе» указана фамилия Кориенко;

- паспортные данные Корниенко П.Ю. указаны в разделах «Сведения о заявителе», «Сведения об учредителе» (одинаковые);

- в разделе «Сведения о лице, имеющем право действовать без доверенности» указан Шибаев В.Г.;

б) в решении № 1 о создании ООО «Магистраль» от 15.04.2004 года и в доверенности от 15.04.2004 года указаны паспортные данные Корниенко П.Ю., а фамилия указана – Кориенко П.Ю.;

в) из сведений о физических лицах, имеющих право действовать без доверенности, и учредителях – физических лицах следует, что на одни паспортные данные зарегистрировано более двух десятков юридических лиц, из которых часть на Кориенко П.Ю., часть на Корниенко П.Ю..

Все указанные документы подтверждают, что при регистрации ООО «Магистраль» (также как и по всем остальным фирмам) в сведениях об учредителе была допущена опечатка в фамилии Корниенко П.Ю.: пропущена одна буква.

Допроса Корниенко П.Ю. Инспекцией не проводился.

Кроме того, судя по формам №1П, заявление об утрате паспорта Корниенко П.Ю. подал 04.08.04 года, в то время как ООО «Магистраль» было создано 26.04.04 года, то есть задолго до утраты Корниенко П.Ю. паспорта.

О неправомерности утверждения о фиктивности создания ООО «Магистраль» говорит и тот факт, что ОАО «ДСУ-1» на протяжении 2004-2005 годов работало с данной организацией. ОАО «ДСУ-1» заключило с ООО «Магистраль» и стороны исполняли не разовую сделку: на протяжении 2004-2005 годов ООО «Магистраль» поставляло, а ОАО «ДСУ-1» оплачивало безналичным путем товар. Данное обстоятельство подтверждает не фиктивность, а реальность существования и работы ООО «Магистраль».

О реальности существования и работы ООО «Магистраль», а также реальности осуществления сделок говорит активное движение денежных средств по расчетному счету. Согласно выписке за 2005 год на расчетный счет поступило 25.202.961,00 рубль. ОАО «ДСУ-1» перечислило ООО «Магистраль» в 2005 году 20.678.634,68 рубля, в том числе 18.605.906,97 рублей за товар, полученный в 2004 году, и только 2.072.727,71 рублей за товар, полученный в 2005 году. С расчетного счета производилась оплата за материалы в основном с НДС, транспортные услуги ЗАО «Портал», ООО «Импульс», ООО «Консервщик», ООО «МИГ-Иваново», ИП Грушиной М.Е., ЗАО «Кохомское автопредприятие», ИП Насакину В.Н., ООО «Ивгазкомплект», ИП Чикину А.А., ООО «СтройИнвест», ООО «Шейд ПКФ», ООО «Еврострой-И», ООО «РемСтройКорпорация», ООО «Дормостстрой»,

ООО «Автопромышленный союз», ООО «Гранит», ООО «Три кита», ООО «Верхневолжская сталь», ООО «Стройтех», ООО «Электротехснаб», ООО «Строительный мир», ИП Капитанову А.Б., ООО НПО «Русский метал».

Вывод ИФНС о недобросовестности ОАО «ДСУ-1» в выборе контрагента строится на показаниях Шибаева В.Г. (директора ООО «Магистраль»), утверждавшего, что ему предложили за денежное вознаграждение стать директором ООО «Магистраль», что в помещениях ОАО «ДСУ-1» он подписывал, не глядя, различные документы.

Во-первых, ОАО «ДСУ-1» до работы с ООО «Магистраль» проверило полномочия директора Шибаева В.Г., затребовав решение назначении директора. Кроме того, в ЕГРЮЛ он же значится в качестве руководителя. Следовательно, о так называемой Инспекцией «номинальности» его руководства ООО «Магистраль» ОАО «ДСУ-1» ничего не известно.

Во-вторых, Шибаев В.Г. подтверждает, что подписывал от имени ООО «Магистраль» счета-фактуры и другие документы, представленные ОАО «ДСУ-1» входе проверки, как оправдывающие поставку товара.

В-третьих, само утверждение Шибаева В.Г. о том, что ему предложили за вознаграждение стать директором, не противоречит действующему законодательству, поскольку любая трудовая деятельность оплачивается. Руководитель организации это тот же самый работник, получающий за свою работу денежное вознаграждение.

В-четвертых, о том, где именно Шибаев В.Г. подписывал документы, кто ему их готовил, ОАО «ДСУ-1» ничего не известно. Кроме того, большинство руководителей не готовят сами документы.

В-пятых, ответственность за деятельность организации несет его руководитель и все документы, подписанные им, имеют юридическую силу, пока они не оспорены в судебном порядке. Объяснения руководителя о том, что он, не глядя, подписывал документы, не делает данные документы недействительными.

Ссылка ИФНС на расхождения между адресами ООО «Магистраль», содержащимися в договорах, счетах-фактурах и актах не может являться основанием для исключения налоговых вычетов по данной организации.

Для применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость имеет значение только указание на адрес поставщика в счетах-фактурах. Адрес может быть как фактическим, так юридическим. Инспекция не отрицает того факта, что в счетах-фактурах указан правильный юридический адрес ООО «Магистраль».

Довод о недобросовестности ОАО «ДСУ-1» ввиду обналичивания поступивших от ОАО «ДСУ-1» средств не может быть принят ввиду того, что ОАО «ДСУ-1» не может влиять на использование полученных денежных средств своим контрагентом. ОАО «ДСУ-1» ничего не известно о данном обстоятельстве.

Заявитель считает, что со стороны налоговых органов не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих: факт представления ОАО «ДСУ-1» недостоверных счетов-фактур, факт регистрации ООО «Магистраль» по поддельному паспорту, факт подписания счетов-фактур и договоров не уполномоченными лицами.

3.4. Исключение из вычетов предприятия за 2006 год входного НДС:

а) в сумме18.045.053 руб. 87 коп. со стоимости: услуг перевозки – согласно договорам № 27от 01.01.2006г. и № 27от 01.05.2006г.; услуг по ремонту автодорог, услуг по реконструкции автодорог, услуг по рекультивации земель – согласно договору возмездного оказания услуг № 38 от 31.03.2006г.; оказанных ООО «АкуоптСтрой»;

б) в сумме 12.943.122 руб. 98 коп. со стоимости товаров (запасных частей, стройматериалов: битума, песка, щебня, асфальта, ПГС), поставленных ООО «Строй-Центр», со стоимости услуг грузоперевозки, оказанных ООО «Строй-Центр» - договор № 10 от 02.02.2006г.

Согласно решению ИФНС (стр. 27, 37 решения) основанием для исключения указанных вычетов по НДС явился вывод налогового органа о наличии в данном случае схемы по незаконной минимизации налоговых платежей путем использования реквизитов фирм «однодневок» с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения платежей по налогу на добавленную стоимость, получения вычетов в завышенном размере.

По результатам изучения собранных в ходе проверки документов Инспекция пришла к заключению, что фактически ОАО «ДСУ-1» работало непосредственно с организациями, предпринимателями и физическими лицами, применяющими специальные налоговые режимы (не являющимися плательщиками НДС), что для придания законности применения налоговых вычетов использовало базовые фирмы ООО «АкуоптСтрой», ООО «Спец-центр», ООО «Форум», ООО «Спектр».

В подтверждение правомерности заявления налоговых вычетов в обозначенных суммах налогоплательщик сослался на соблюдение Обществом всех условий, предусмотренных ст. ст. 171, 172 НК РФ для получения права на налоговый вычет:

- материалы от контрагентов получены и оприходованы,

- выставлены счета-фактуры с отдельно выделенными суммами НДС.

- счета-фактуры соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ,

- Обществом оплачены все суммы исключенного входного НДС,

- материалы (услуги) использованы в операциях, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Обществом в представленном в суд заявлении ставится под сомнение бесспорность доказательств, представленных в обоснование выводов ИФНС о наличии согласованной схемы в отношениях ОАО «ДСУ-1» с ООО «АкуоптСтрой» и ООО «Строй-центр»:

- сведений об отчетности фирм (отчетность по почте);

- сведений о количестве работников в штате фирм (2 человека работающих);

- сведений об отсутствии транспортных средств у фирм;

- сведений ИФНС о преднамеренной продаже и перерегистрации фирм ООО «АкуоптСтрой» и ООО «Строй-центр» в январе 2008 года;

- протоколов осмотра территорий (помещений) по юридическому адресу фирм: г.Иваново, ул.Жиделева, д.35 – от 19.02.2008г., г.Иваново, пл.Революции, д.2/1 – от 20.02.2008г. за № 18-02;

- протоколов допроса руководителей юридических лиц – балансодержателей помещений, по адресу которых осуществлена регистрация ООО «АкуоптСтрой» и ООО «Строй-центр»: начальника ППО ОГУППИ «Гипрокоммунэнерго» (балансодержателя здания по ул.Жиделева, 35) Усовой Н.В. от 19.02.2008г. за № 18-05; начальника ОГУ «Управление административными зданиями» (балансодержателя здания по пл.Революции, 2/1) Матвеева А.В. от 20.02.2008г. за № 18-08;

- протоколов допроса Шадриной С.С., являющейся с 12.10.2007г. новым учредителем ООО «АкуоптСтрой», от 20.02.2008г. за № 18-06, от 04.03.2008г. за № 18-26 о непричастности ее к обозначенной фирме;

- сведений ИФНС о фиктивности привлекаемых к оказанию услуг и к поставке товаров третьих лиц: ООО «Форум» и ООО «Спектр»; о регистрации указанных фирм по поддельным паспортам;

- ответа ИФНС по Сормовскому району города Нижнего Новгорода от 02.06.2008г. за № 14-35/4494, протокола осмотра территории от 16.05.2008г. за № 55, положенных в основу заключения о не нахождении ООО «Спектр» по своему юридическому адресу – г.Н.Новгород, ул.Коминтерна, 137;

- ответа ИФНС по Сормовскому району города Нижнего Новгорода от 17.04.2008г. за № 08-1083в, протокола осмотра территории от 14.04.2008г. за № 576-06, положенных в основу заключения о не нахождении ООО «Форум» по своему юридическому адресу – г.Н.Новгород, ул.Гордеевского, д.97 «А»;

- сопроводительного письма УНП УВД Ивановской области от 23.04.2008г. за № 56/1575 и рапорта оперуполномоченного 3 отдела ОРЧ УНП УВД Ивановской области Куканова Д.В.;

- рапорта старшего оперуполномоченного отделения Димитровградской зоны ОРЧ № 2 по НП при УВД по Ульяновской области старшего лейтенанта милиции Романова А.В. от 25.03.2008г.;

- сведений ИФНС о полном (стопроцентном) перечислении ООО «АкуоптСтрой» и ООО «Строй-центр» поступивших от ОАО «ДСУ-1» денежных средств на расчетные счета ООО «Форум» и ООО «Спектр», об отсутствии собственного вознаграждения у ООО «АкуоптСтрой» и ООО «Строй-центр»;

- документов (чеков) по обналичиванию денежных средств, поступивших на расчетный счет ООО «Форум» и ООО «Спектр»;

- протоколов допроса должностных лиц и полномочных представителей организаций (предпринимателей), привлекаемых в качестве непосредственных исполнителей услуг и перевозчиков запасных частей и строительных материалов: директора ОАО «Ивстройавтотранс» Григорьва В.Н. (протокол допроса за № 18-37 от 03.03.2008г.), диспетчера ОАО «Ивстройавтотранс» и ООО «Транс-Авто» Родионовой О.Ю. (протокол допроса за № 18-35 от 03.03.2008г.), начальника автоколонны ОАО «Ивстройавтотранс» /по совместительству - директора ООО «Транс-авто»/ (протокол допроса за № 18-36 от 03.03.2008г.), директора ООО «Дальнобойщик» Робакидзе С.Д. (протокол допроса за № 18038 от 05.03.2008г.), предпринимателя Таракановой Ж.В. (протокол допроса за № 18-39 от 05.03.2008г.), заместителя директора ООО «Трансстрой» Носовой К.И. (протокол допроса за № 18-53 от 22.04.2008г.), предпринимателя Полякова В.А. (протокол допроса за № 18-51 от 22.04.2008г.), предпринимателя Гогулева Б.В. (протокол допроса за № 18-48 от 22.04.2008г.), супруги предпринимателя Богатова В.Г. - Богатовой И.В. (протокол допроса от 06.05.2008г.), супруги предпринимателя Кузнецова А. – Кузнецовой М.В. (протокол допроса за № 18-74 от 23.04.2008г.), главного бухгалтера ЗАО «Кохомское автопредприятие» Макаровой Т.Н. (протокол допроса за № 32 от 15.05.2008г.), директора ЗАО «Кохомское автопредприятие» Захарова В.К. (протокол допроса за № 18-25 от 04.03.2008г.).

По мнению заявителя, со стороны налоговых органов не представлено в материалы дела надлежащих доказательств под свое заключение о том, что ОАО «ДСУ-1» непосредственно работало с организациями, предпринимателями, физическими лицами, применяющими специальные налоговые режимы и не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, что лишь для придания законности применения налоговых вычетов ОАО «ДСУ-1» использовало базовые фирмы ООО «АкуоптСтрой» и ООО «Спец-Центр», ООО «Форум», ООО «Спектр».

Представленными материалами проверки ИФНС не опровергается фактическое оказание Обществу «ДСУ-1» транспортных услуг, услуг по ремонту и реконструкции автодорог, услуг по рекультивации земель; не опровергается факт оприходования ОАО «ДСУ-1» и оплаты стоимости оказанных услуг, факт использования их в деятельности, подпадающей под обложение НДС.

4.Оспаривается налогоплательщиком решение ИФНС также в части взыскания с ОАО «ДСУ-1» неудержанных сумм налога на доходы физических лиц в сумме 234,00 рубля, а также пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 855,98 рублей (стр.37-38 решения).

Налог на доходы физических с налогового агента может быть взыскан только в том случае, если налог был фактически удержан из выплаченного дохода, но не перечислен в бюджет (статья 226 НК РФ).

Согласно пункту 9 статьи 226 НК РФ уплата налога за счет средств налогового агента не допускается.

Следовательно, взыскание налога на доходы физических лиц с ОАО «ДСУ-1», начисленного в ходе проверки и не удержанного ОАО «ДСУ-1» с выплат работникам, незаконно.

По статье 75 НК РФ пени начисляются только на недоимку. По налогу на доходы физических лиц у налогового агента недоимка образуется только по удержанным суммам налога с выплат работникам, поскольку обязанность у налогового агента перечислить налог на доходы физических лиц имеется только удержанных сумм.

Кроме того, исполнение обязанности по уплате пени не может рассматриваться в отрыве от исполнения обязанности по уплате налога (постановление Президиума ВАС РФ от 06.11.2007 года № 824/07). Следовательно, при незаконности взыскании налога на доходы физических лиц, взыскание пени также незаконно.

Таким образом, взыскание с ОАО «ДСУ-1» налога на доходы физических лиц и пени в данном случае незаконно.

В своих уточненных возражениях от 30.04.2009г. за № 05-12/22756 на исковое заявление ОАО «ДСУ-1» (т.д.11, л.д.151) налоговая инспекция отклонила требования налогоплательщика в полном объеме, считая вынесенное решение законным и обоснованным по всем оспариваемым позициям.

1. По факту непредставления документов по требованию от 29.02.2008г.

В ходе проверки в соответствии со статьей 93 НК РФ в адрес ОАО «ДСУ-1» выставлялись требования: б/н от 29.02.2008 года (получено налогоплательщиком 29.02.2008г.), б/н от 22.04.2008 года (получено налогоплательщиком 22.04.2008г.) о предоставлении документов (в том числе товарно-транспортных накладных по контрагентам-поставщикам материалов и услуг по перевозке грузов), необходимых для проведения выездной налоговой проверки в сроки, соответственно, 17.03.2008г. и 07.05.2008г. Указанные требования исполнены налогоплательщиком частично. В нарушение требований ст. 93 НК РФ установлено непредставление товарно-транспортных накладных в количестве 960 штук.

Довод ОАО «ДСУ-1» об отсутствии в требовании от 22.04.2008 года конкретного перечня истребуемых документов отклоняется Инспекцией ввиду того, что из содержания обозначенного требования ясно видно, что запрашиваются конкретные товарно-транспортные накладные с указанием номера, даты и наименования груза.

По мнению ИФНС, о наличии запрашиваемых документов у налогоплательщика свидетельствуют следующие факты:

1. Между ОАО «ДСУ-1» и ООО «Гарант» заключен договор поставки №25 от 01.05.2005 года, согласно которому поставка продукции осуществляется как на условиях самовывоза, так и доставки. В тексте заявления о признании частично незаконным решения ИФНС России по г. Иваново №18-49 от 29.09.2008г. ОАО «ДСУ-1» указывает, что поставка товара осуществлялась, в том числе, на условиях доставки.

01.01.2006 года между ОАО «ДСУ-1» и ООО «АкуоптСтрой» заключен договор №27 оказания услуг по перевозке грузов автомобильным транспортом, из которого следует, что Перевозчик (ООО «АкуоптСтрой») осуществляет перевозку с привлечением третьих лиц. Согласно выписке о движении денежных средств по расчетному счету ООО «АкуоптСтрой», полученной по запросу Инспекции от 24.01.2008г. №18-18/3330 из ФКБ «Юниаструм Банк» «Золотое кольцо», ООО «АкуоптСтрой» для выполнения договора №27 от 01.01.2006г. привлекало ООО «Спектр».

Согласно выпискам о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Гарант» и ООО «Спектр», полученным от ФКБ «Юниаструм Банк» «Золотое кольцо» по запросам Инспекции, соответственно, №18-18/7261 от 12.02.2008г. и №18-18/6950 от 11.02.2008г., ООО «Гарант» и ООО «Спектр» перечисляли денежные средства ООО «Трансстрой» за оказание услуг по перевозке грузов.

ИФНС России по г. Иваново в адрес ООО «Трансстрой» были выставлены требования о представлении документов (№18-21/11914 от 06.03.2008г., №18-21/11951 от 06.03.2008г.). По указанным требованиям были представлены путевые листы и товарно-транспортные накладные за период 2005-2006г.г.

Из представленных путевых листов следует, что ООО «Трансстрой» выделяло грузовой транспорт ООО «Спектр» и ООО «Гарант», однако, в товарно-транспортных накладных, прилагаемых к путевым листам, в качестве заказчика всегда выступает ОАО «ДСУ-1».

В судебном заседании 08.04.2009 года представителями ОАО «ДСУ-1» было сказано, что груз доставлялся непосредственно ОАО «ДСУ-1». Следовательно, ОАО «ДСУ-1» получая груз, доставляемый третьими лицами, выступало грузополучателем.

В соответствии с «Указаниями по применению и заполнению форм», утв. Постановлением Государственным комитетом РФ по статистике 28.11.1997г. №78, товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.

Товарно-транспортная накладная выписывается грузоотправителем в четырех экземплярах, один из которых сдается водителем грузополучателю и предназначается для оприходования товарно-материальных ценностей у получателя груза. ТТН является единственным документом, служащим основанием для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета (Постановления ВСО от 20.01.2009г. по делу №А33-5729/08, от 01.12.2008г. по делу №А19-6962/08-30, от 02.10.2008г. по делу №А19-4281/07-56-41; Постановление ФАС ЗСО от 06.02.2008г. №Ф04-769/2008 (194-А03-25); Постановление ФАС СКО от 10.04.2007г. №Ф08-1351/2007-575А и др.). Таким образом, наличие товарно-транспортной накладной у грузополучателя должно быть обязательным.

2. То, что истребованные товарно-транспортные накладные имелись у ОАО «ДСУ-1» подтверждается протоколом допроса главного бухгалтера ООО «Трансстрой» Ежовой Т.Г. (№18-34 от 03.03.2008 года), из показаний которой следует, что ООО «Трансстрой» оказывало услуги по перевозке грузов ООО «Гарант» (2005 год) и ООО «Спектр» (2006 год). Фактическим заказчиком транспортных услуг выступало ОАО «ДСУ-1», которое оформляло товарно-транспортные накладные в 3 экземплярах, один из которых оставался в ОАО «ДСУ-1».

Не отрицают наличия у ОАО «ДСУ-1» истребованных ТТН также директор и главный бухгалтер Общества. Согласно протоколу допроса № 18-139 от 22.08.2008 г. директора ОАО «ДСУ-1» Комарова В.В. и протокола допроса № 18-140 от 22.08.2008 г. главного бухгалтера ОАО «ДСУ-1» Кирилловой Л.В. документы по требованию не представлены ввиду представления иных документов, которые экономически оправдывают и документально подтверждают факт получения материалов и осуществление грузоперевозок поставщиками.

Кроме того, у Инспекции есть все основания полагать, что в некоторых случаях ОАО «ДСУ-1» выступало одновременно и грузоотправителем, и грузополучателем. Например, из путевого листа №1801 от 01.10.2006 г., выданного ООО «Трансстрой» водителю Ширстову С.Н. видно, что пункт погрузки определен - Михалево, пункт разгрузки - Порошино, наименование груза - асфальт. Далее, в ТТН №3782, являющейся приложением к путевому лису №1801, в транспортном разделе указано, что погрузка асфальта произведена на асфальтово-бетонном заводе ОАО «ДСУ-1», следовательно, грузоотправителем выступает ОАО «ДСУ-1», в разделе «Заказчик (плательщик)» указано – ДСУ-1. Аналогичная ситуация: путевой лист №1806 от 02.10.2006г., ТТН №3811; путевой лист №1831 от 05.10.2006г., ТТН №б/н; путевой лист №1834 от 05.10.2006г., ТТН №б/н; путевой лист №1805 от 02.10.2006г., ТТН № 3813 и др. (том 13 из 27 с. 8677-8687).

2. По вопросу определения налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 год.

В нарушение ст. 9 Федерального закона № 129-ФЗ от 21.11.1996 г. «О бухгалтерском учете», п.1 ст. 247, п.1 ст. 252 НК РФ ОАО «ДСУ-1» неправомерно относило на расходы стоимость товаров и услуг, не подтвержденных первичными оправдательными документами (счетами-фактурами, договорами, накладными или актами выполненных работ).

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона № 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, последние служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, предусмотренные ст. 9 вышеназванного Закона, в том числе наименование организации, содержание и измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и личные подписи указанных лиц.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций, в том числе о лицах, осуществляющих операции по отправке, перевозке и приемке товаров (работ, услуг), должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 08.07.1997г. № 835 «О первичных учетных документах» и Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997г. № 78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте» утверждена форма товарно-транспортной накладной (форма № 1-Т), предназначенная для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом. Товарно-транспортная накладная является документом, служащим основанием для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Одним из документов, который обеспечивает документальное подтверждение расходов, осуществленных организацией, является договор, который должен быть подписан лицами, совершающими сделку. В соответствие со ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. В соответствии со ст. 154 ГК РФ договор есть одна из форм сделки, для заключения которой необходимо выражение согласованной воли двух либо более сторон на ведение хозяйственной деятельности. Сделки совершаются от имени юридического лица уполномоченным надлежащим образом физическим лицом, при этом полномочия у данного физического лица возникают в силу закона, исходя из должностного положения лица (если оно является исполнительным единоличным органом юридического лица) или на основании доверенности. Если не подтвержден ни факт заключения сделки со стороны организации-контрагента, ни факт подписания каких-либо финансово-хозяйственных документов или доверенностей на осуществление сделки, то это является свидетельством того, что юридическое лицо не могло приобрести гражданские права (п.1 ст. 53 ГК РФ) в связи с их физическим отсутствием. Расходы, произведенные по условиям сделки, заключенной на основании подложных или утерянных документов, не могут быть признаны для исчисления налога на прибыль, так как они направлены на причинение экономического ущерба государству в форме неуплаты в бюджет налога на прибыль путем завышения расходов по мнимым сделкам с организацией - контрагентом, фактически не выполнявшей никаких работ.

В соответствии с пунктами 1 и 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Для подтверждения расходов по налогу на прибыль первичные документы должны содержать достоверные сведения (Постановление Президиума ВАС РФ от 11.11.2008г., №9299/08).

2.1. По отношениям с ООО «Гарант» ИНН 7701572457.

Согласно представленным документам (договору, счетам-фактурам, накладным на отпуск материалов на сторону) от имени ООО «Гарант» ИНН 7701572457 в адрес ОАО «ДСУ-1» осуществлялась поставка различных строительных материалов (гвозди, фильтр воздушный, лампа, рессора, ремень и т.п.).

ИФНС России по г.Иваново считает, что расходы по договору с ООО «Гарант» не могут быть приняты по следующим основаниям.

Между ОАО «ДСУ-1» и ООО «Гарант» заключен договор поставки № 25 от 01.05.2005г. Согласно разделу 3 договора «Порядок поставки продукции» поставка производится на условиях самовывоза либо товар поставляется ООО «Гарант» при условии компенсации дополнительных расходов.

Выездной налоговой проверкой установлено, что указанный договор поставки является мнимым, а сделка - бестоварной.

Во-первых, согласно сообщениям ИФНС России № 1 по г. Москве (письма от 01.04.2008 года № 14912 и от 29.04.2008г. № 21048, данным по запросу ИФНС России по г. Иваново от 26.03.2008г. №18-17/17155@), ООО «Гарант» зарегистрировано 16.12.2004г. по адресу г. Москва, пр. Мясницкий, д.2/1, к. стр.1; учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером значится Алабушев Александр Александрович; по адресу, указанному в учредительных документах, организация не располагается (данный факт подтверждается актом осмотра от 28.04.2008г.); отчетность предоставлялась по почте, последняя - за 9 месяцев 2006года; в декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2006 года показан убыток в сумме 4297 руб.

Из письма ИФНС России № 1 по г.Москве следует, что для организации ООО «Гарант» ИНН 7701572457 характерны четыре признака «фирмы - однодневки»: адрес «массовой» регистрации, «массовый» руководитель, «массовый» учредитель, «массовый» заявитель. На генерального директора ООО «Гарант» Алабушева А.А. зарегистрировано 316 организаций, факт своего отношения к которым он отрицает, что подтверждается объяснением от 22.04.2008г.

Из объяснений Алабушева А.А., полученных 22.04.2008 года оперуполномоченным 3 отдела ОРЧ УНП УВД Ивановской области Кукуновым Д.В., следует, что ни руководителем, ни учредителем ООО «Гарант» он не является, финансово-хозяйственную деятельность от имени данной организации не вел, доверенностей не выдавал.

Кроме того, в своем ответе на запрос ИФНС (письмо от 09.04.2009г. №18-17/18052) Алабушев А.А. в очередной раз, отрицает факт учреждения ООО «Гарант», поясняя, что ни директором, ни бухгалтером данного Общества не является, каких-либо договоров поставки с ОАО «ДСУ-1» не заключал, каких-либо доверенностей, в том числе Герасимову Д.М., на представление интересов ООО «Гарант» не выдавал, каких-либо документов от имени руководителя и главного бухгалтера ООО «Гарант» не подписывал.

Во-вторых, расчетный счет ООО «Гарант» открыт в ФКБ «Юниаструм Банк» «Золотое кольцо» в г.Иваново. В соответствии со ст. 847 ГК РФ право первой подписи принадлежит руководителю юридического лица или иному лицу на основании письменного распоряжения (доверенности). Лица, обладающие правом первой и второй подписи, указываются в «карточке с образцами подписей и оттиска печати», которая оформляется в порядке, установленном указаниями ЦБ РФ от 21.06.2003г. № 1297-У (в редакции от 25.03.2004г.). Подлинность подписей лиц, обладающих правом первой и второй подписи, может быть удостоверена как нотариусом, так и уполномоченным сотрудником банка.

Согласно ответу нотариуса города Москвы Валдаева В.Е. на запрос ИФНС от 22.04.2008 года за № 18-18/24234, подлинность подписей генерального директора Алабушева А.А. и представителя Герасимова Д.М. в «карточках с образцами подписей и оттиска печати» ООО «Гарант», представленных в ФКБ «Юниаструм Банк» «Золотое кольцо», им не заверялась. Следовательно, внесенные изменения в «карточке с образцами подписей и оттиска печати» от 17.05.2005г. на полномочия лиц, временно пользующихся правом подписи (генерального директора Алабушева А.А. и представителя Герасимова Д.М.), заверены не установленным лицом.

Не заверялась подлинность подписи Алабушева А.А. и бывшим работником ФКБ «Юниаструм Банк» «Золотое кольцо» Кузнецовой Н.К., от лица которой согласно карточке с образцами подписей и оттиска печатей заверялась первоначально представленная подпись Алабушева А.А.

Допрошенная в качестве свидетеля Кузнецова Н.К. (протокол допроса №11-29/152 от 13.08.2008г.) пояснила, что 17.01.2005 года заверять подлинность подписей не могла, поскольку в это время она работала уже в должности менеджера по валютным операциям и заверение КОП не входило в ее обязанности. В прежней должности такая обязанность у нее была. Согласно записи в трудовой книжке на должность менеджера по валютным операциям Кузнецова Н.К. была переведена 11.01.2005 г.

Таким образом, ни Алабушев А.А., ни представитель Герасимов Д.М. не обладали правом подписи банковских документов (чеков, платежных поручений и т.п.) и правом распоряжения денежными средствами, находящимися на счете ООО «Гарант».

В-третьих, согласно выпискам банка по расчетным счетам ООО «Гарант» и ОАО «ДСУ-1», полученные на расчетный счет ООО «Гарант» денежные средства от ОАО «ДСУ-1» по договору поставки от 01.05.2005 года № 25 в сумме 143302,30 рублей распределились следующим образом:

- на пополнение карточного счета № 42301810700009018308 Ферояна М.Р. - в сумме 30000 руб.

- путем обналичивания по чекам денежных средств Герасимовым Д.М. - в сумме 113302,30 руб.

Согласно протоколу допроса Клохталовой Н.А. от 22.04.2008 года № 18-47, являвшейся главным бухгалтером ОАО «ДСУ-1» в период с 2004 года по февраль 2005 года, Герасимов Д.М. работал водителем в ОАО «ДСУ-1».

Из протокола допроса Герасимова Д.М. от 28.02.2008 года №18-21 следует, что он являлся представителем ООО «Гарант», ООО «Стройтех», ООО «Гранит», ООО «Трасса». Денежные средства ООО «Гарант», получаемые по чекам, выписанным собственноручно, он отдавал директору ООО «Стройтех» Неретину Н.Ю. Факт получения денежных средств не подтвержден. Из протокола допроса Неретина Н.Ю. от 20.05.2008 года следует, что доверенностей Герасимову Д.М. он не выписывал, лично с ним не знаком, денежных средств от него не получал. Из рапорта оперуполномоченного 3 отдела ОРЧ УНП УВД Ивановской области Кукунова Д. В. следует, что при опросе гражданина Неретина Н.Ю. 21.08.2006г. было установлено, что в г. Иваново последний никогда не был и с Герасимовым Д.М. не знаком, летом 2004 года им был утерян паспорт. Факт утраты паспорта подтвержден ответом отделения по району Академический Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве от 11.06.2008г.

В-четвертых, ОАО «ДСУ-1» не подтвержден факт реального движения товара.

Согласно пояснениям представителей ОАО «ДСУ-1» поставка осуществлялась как самовывозом, так и поставщиком своими силами.

В качестве подтверждающих поставку документов со стороны ОАО «ДСУ-1» представлены накладные на отпуск материалов на сторону (М-15).

В соответствии с Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 г. №71а (в ред. 2003 года) «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве» форма М-15 применяется для учета отпуска материальных ценностей хозяйствам своей организации, расположенным за пределами ее территории, или сторонним организациям, на основании договоров и других документов. Накладная выписывается в двух экземплярах, один из которых передают складу как основание для отпуска, второй - получателю материалов.

Кроме того, в представленных ОАО «ДСУ-1» накладных на отпуск материалов на сторону нет отметки об отпуске товара со склада.

В соответствии с действующей нормативно-правовой базой (Федеральный закон "О бухгалтерском учете", Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденное Приказом Минфина России от 29.07.98 N 34н) ответственность за достоверность содержащихся в документах данных, правильность их оформления, а также за своевременное и надлежащее составление первичных учетных документов несут лица, создавшие и подписавшие эти документы (Письмо Федеральной службы государственной статистики от 3 февраля 2005 г. N ИУ-09-22/257). Следовательно, не допускается наличие в унифицированных формах незаполненных реквизитов, что подтверждается арбитражной практикой, например, Постановление ФАС Поволжского округа от 10.06.2008г. по делу №А55-14580/07.

Поскольку представленные ОАО ДСУ-1 накладные не содержат отметки об отпуске товара, нельзя утверждать, что товар действительно был отгружен. Нельзя также однозначно сделать вывод о том, что товар отгружался в рамках договора поставки № 25 от 01.05.2005 г., так как в графе «основание» указано «основной договор». Документа с таким названием со стороны ОАО «ДСУ-1» в Инспекцию не представлялось.

Более того, Инспекция полагает, что накладная по форме М-15 не может рассматриваться как первичный учетный документ для оприходования материалов, поскольку является внутренним документом организации, отпускающей материалы со склада. Аналогичная позиция изложена в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 02.06.2008г. по делу №А05-8385/2007.

Если рассматривать ситуацию, в которой имел место самовывоз товара со склада ООО «Гарант», то, опять же, одна накладная на отпуск товара на сторону не подтверждает физического перемещения товара от продавца покупателю. Для этого необходимы путевые листы и товаросопроводительные документы, подтверждающие самовывоз (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.09.2008г. №А19-4427/08-50-Ф02-3877/08).

Поскольку документального подтверждения самовывоза налогоплательщиком не представлено, следовательно, могла быть лишь доставка.

Однако не подтверждается реальность передвижения груза и транспортом поставщика. Согласно условиям заключенного договора в случае доставки ОАО «ДСУ-1» обязано компенсировать дополнительные расходы, связанные с этим; но в счетах-фактурах, выставленных ООО «Гарант», отсутствуют суммы за услуги по перевозке товара.

Как отмечалось выше, для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозку автомобильным транспортом предназначена товарно-транспортная накладная. ТТН является единственным документом, служащим основанием для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета. ОАО «ДСУ-1» не представлены товарно-транспортные накладные, подтверждающие реальность передвижения товара в рамках договора поставки №25 от 01.05.2005г.

Таким образом, в результате использования реквизитов «фирмы-однодневки», зарегистрированной по подложным документам (утерянному паспорту), применялась схема по незаконной минимизации налоговых платежей, и осуществлялось обналичивание денежных средств.

В представленных ОАО «ДСУ-1» в ходе проверки документах (договорах, счетах-фактурах, накладных на отпуск товара на сторону) данные о лицах, осуществляющих операции по отправке товаров (работ, услуг), о руководителе и главном бухгалтере со стороны поставщика-контрагента ООО «Гарант» не соответствуют фактическим обстоятельствам, так как значится подпись и расшифровка подписи Алабушева А.А., который согласно объяснениям от 22.04.2008г. от 09.04.2009г. ни учредителем, ни директором, ни главным бухгалтером данного общества не являлся. Следовательно, договор по финансово-хозяйственным взаимоотношениям между ОАО «ДСУ-1» и ООО «Гарант», счета-фактуры и товарные накладные содержат недостоверные данные о поставщике-грузоотправителе, подписаны неустановленными лицами. Факт реальной перевозки грузов (гвозди, фильтр воздушный, лампа, рессора, ремень и т.п.) от поставщика к покупателю в сумме 143302,30 руб., в том числе НДС 21859,66 руб. первичными документами не подтвержден.

Фактическим следствием всех операций с ООО «Гарант» явилось необоснованное завышение расходов по налогу на прибыль в 2005 году.

За 2005 год по ООО «Гарант» по счетам-фактурам и товарным накладным сумма расходов составила 143302,30 руб., в т.ч. НДС 21859,66 руб. Всего за 2005 год сумма необоснованно отнесенных на расходы затрат составила 121443 руб.

Таким образом, неполная уплата налога на прибыль за 2005 год в результате занижения налоговой базы составила 29146,32 руб., в том числе в разрезе бюджетов:

-Федеральный бюджет – 7893,80 руб.

-Бюджет субъектов – 21252,52 руб.

2.2. По отношениям с ООО «Стройтех» ИНН 7709583179.

Согласно представленным ОАО «ДСУ-1» документам (договору, счетам-фактурам, накладным на отпуск материалов на сторону, актам) от имени ООО «Стройтех» в адрес ОАО «ДСУ-1» осуществлялась поставка различных строительных материалов (битум, щебень, мазут, дизельное топливо, бензин, отсев, гравий и т.п.). В соответствии с договором поставки № 2 от 01.01.2005г. поставка продукции осуществлялась транспортом поставщика. В документах значится подпись и расшифровка подписи Неретина Николая Юрьевича.

ИФНС России по г.Иваново считает, что расходы по договору с ООО «Стройтех» не могут быть приняты по следующим основаниям.

Между ОАО «ДСУ-1» и ООО «Стройтех» заключен договор поставки № 2 от 01.01.2005 г. Согласно разделу 3 договора «Порядок поставки продукции» поставка производится ООО «Стройтех» при условии компенсации дополнительных расходов.

Выездной налоговой проверкой было установлено, что указанный договор поставки является мнимым, а сделка - бестоварной.

Во-первых, согласно сопроводительному письму ИФНС России № 9 по г. Москве от 21.04.2008 г. № 16-05/042762@ , организация зарегистрирована 16.12.2004 г. по адресу г. Москва, пер. Пестовский, д.12, к. стр. 1, генеральным директором значится Неретин Николай Юрьевич, расчетный счет открыт в ФКБ «Юниаструм Банк» «Золотое кольцо» в г. Иваново.

В результате проведения контрольных мероприятий установлено, что направленное со стороны ИФНС России № 9 по г. Москве в адрес ООО «Стройтех» требование о предоставлении документов, возвратилось с юридического адреса организации с отметкой почты «организация не значится».

Довод представителей ОАО «ДСУ-1» в этой связи о том, что неполучение корреспонденции может быть обусловлено нежеланием ее получать по объективным причинам, нельзя признать обоснованным, поскольку согласно сведениям, представленным ИФНС России №9 по г. Москве, ООО «Стройтех» не ликвидировано, каких-либо изменений в ЕГРЮЛ, связанных со сменой юридического адреса Общества, не вносилось, по настоящее время адрес ООО «Стройтех»: г. Москва, пер. Пестовский, д.12, к. стр. 1. Заявляя о юридическом адресе, налогоплательщик должен обеспечить получение корреспонденции по обозначенному адресу (постановления ФАС Северо-Западного округа от 02.08.2006г. по делу №А42-10185/05, от 26.02.2007г. по делу №А56-33721/05, от 05.02.2007г. по делу №А46-3975/06; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2008г. №09-16289/08-АК; решение арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2008г. по делу №А40-26813/08-87-67 и др.).

Возврат корреспонденции с отметкой о том, что адресат по указанному адресу не находится, может свидетельствовать только об одном - о том, что ООО «Стройтех» никогда не находился по юридическому адресу.

Во-вторых, согласно выписке из ЕГРЮЛ, единственным учредителем, а также генеральным директором является Неретин Н.Ю.

В настоящее время Неретин Н.Ю. отбывает наказание в ФГУ ИК-17 УФСИН России по Республике Мордовия. По запросам ИФНС России по г. Иваново от 09.04.2008г. №18-18/21033 и от 08.05.2008 №18-18/27681 Неретин Н.Ю. был допрошен дважды в качестве свидетеля (08.04.2008г. Неретин Н.Ю. допрошен оперуполномоченным ОУ УФСИН РФ по г. Москве Обуховым А.В., 20.05.2008 г. - оперуполномоченным ФГУ ИК-17 УФСИН России по Республике Мордовия Сараевым В.П.).

Из показаний Неретина Н.Ю. следует, что он никогда не являлся ни учредителем, ни генеральным директором ООО «Стройтех», кому-либо доверенностей на представление интересов ООО «Стройтех» не выдавал, денежных средств от Герасимова Д.М. не получал, в городе Иваново никогда не был, с лицами, являющимися представителями ООО, в которых Неретин указан учредителем, не знаком. В то же время, согласно объяснениям Неретина Н.Ю., он терял свой паспорт.

Как видно из выписки из ЕГРЮЛ, в разделе «Сведения об учредителях» указаны паспортные данные Неретина Н.Ю.- 45 98 274744, выдан 16.01.1999г. ОВО «Академический» г. Москвы.

По запросу ИФНС России по г. Иваново от 23.04.2008г. №18-21/24615 получено письмо из Отделения по району Академический Отдела в ЮЗАО УФМС по г. Москве №9/06-р1-1503 от 14.05.2008г., которым подтверждается факт утери Неретиным Н.Ю. в июле 2004 года паспорта 45 98 274744, выданного 16.01.1999г. ОВО «Академический» г. Москвы. Таким образом, 16.12.2004г. ООО «Стройтех» зарегистрировано неустановленным лицом по данным утерянного паспорта.

Доводы представителей ОАО «ДСУ-1» о том, что имеющиеся в материалах дела копии форм №1 (заявления на выдачу паспорта) содержат противоречия, не позволяющие идентифицировать Неретина Н.Ю. как одного и того же человека, не имеют под собой никаких оснований.

Действительно, в указанных заявлениях имеются некоторые разночтения (дата рождения, Ф.И.О. родителей, адрес проживания), вполне объяснимые, поскольку заявление заполняется собственноручно гражданином, обратившимся за выдачей паспорта. Это может быть описка, как, например, в дате рождения, а также иные обстоятельства, известные только Неретину. Но сами по себе разночтения не могут повлиять на факт утраты паспорта, так как паспорт гражданина Российской Федерации - это уникальный документ, с уникальными серией и номером, следовательно, второго документа с данными: 45 98 274744, выданного 16.01.1999г. ОВО «Академический» г. Москвы просто не может быть.

То обстоятельство, что при выдаче паспорта в августе 2004 года при указании реквизитов утерянного паспорта 45 98 274744 в дате выдачи допущена ошибка: вместо - выдан 16.01.1999г., указано: выдан - 16.11.1999г. объясняется следующим.

ИФНС России по г. Иваново обратилась по телефону в Отделение по району Академический Отдела в ЮЗАО УФМС по г. Москве с просьбой уточнить дату выдачи паспорта. В ответ было получено письмо от 27.02.2009г. №9/06-р1-560, в котором указывается, что правильной является дата выдачи - 16.01.1999 г. В подтверждение приложена ксерокопия страницы Журнала учета поступления паспортов и выдачи их гражданам.

Таким образом, факт регистрации ООО «Стройтех» по утерянному паспорту ИФНС России по г. Иваново считает доказанным.

В-третьих, расчетный счет ООО «Стройтех» открыт в ФКБ «Юниаструм Банк» «Золоток кольцо».

Согласно записи в «Карточке с образцами подписей и оттиска печати» первоначально (17.01.2005г.) подлинность подписи Неретина Н.Ю. «удостоверяла» Кузнецова Н.К.

Однако допрошенная в качестве свидетеля Кузнецова Н.К. пояснила, что 17.01.2005 года заверять подлинность подписей не могла, поскольку в это время работала уже в должности менеджера по валютным операциям и заверение КОП не входило в ее обязанности. В прежней должности такая обязанность у нее была (протокол допроса №11-29/152 от 13.08.2008г.). Согласно записи в трудовой книжке на должность менеджера по валютным операциям Кузнецова Н.К. переведена 11.01.2005 г.

Согласно ответу нотариуса города Москвы Валдаева В.Е., представленному на запрос ИФНС России по г. Иваново, последний каких-либо нотариальных действий (удостоверения подлинности подписи на банковских карточках) за № 1016-а в отношении ООО «Стройтех» не производил. Таким образом, внесенные на дату 17.05.2005г. изменения в ФКБ «Юниаструм Банк» «Золотое кольцо» в «Карточке с образцами подписей и оттиска печати» на полномочия лиц временно пользующихся правом подписи (генерального директора Неретина Н.Ю. и представителя Герасимова Д.М.) по расчетному счету ООО «Стройтех» заверены также не установленным лицом.

Из изложенного следует, что Неретин Н.Ю. и представитель Герасимов Д.М. не обладали правом подписи банковских документов (чеков, платежных поручений и т.п.) и распоряжения денежными средствами.

В-четвертых, из анализа выписок банка по расчетному счету ОАО «ДСУ-1» и ООО «Стройтех» установлено, что при получении денежных средств от ОАО «ДСУ-1» с расчетного счета ООО «Стройтех» на имя Клохталовой Н.А (главного бухгалтера ОАО «ДСУ-1») был выписан банковский чек от 24.01.2005 года на снятие наличных денежных средств за 2005 год в сумме 5600000 рублей, на имя Герасимова Д.М. за 2005 год в сумме 2870000 рублей. Из протокола допроса Клохталовой Н.А. от 22.04.2008 года № 18-47 следует, что она работала в должности главного бухгалтера ОАО «ДСУ-1» с 2004 года по февраль 2005 года, что Герасимов Д.М. работал водителем в ОАО «ДСУ-1», что по просьбе неизвестного ей человека в здании ФКБ «Юниаструм Банк» «Золотое кольцо» она своей рукой заполнила вышеуказанный чек, денежные средства в сумме 5600000 рублей лично не получала.

Из протокола допроса Герасимова Д.М. от 28.02.2008 года № 18-21 следует, что денежные средства, получаемые по чекам, он отдавал Неретину Н.Ю. В то же время, согласно выше приведенным протоколам допроса Неретина Н.Ю., последний каких-либо доверенностей Герасимову Д.М. не выписывал, лично с ним не знаком, денежных средств от него не получал.

В-пятых, частичная оплата ОАО «ДСУ-1» за поставленные товары (работы, услуги) в размере 1.055.250 руб. была произведена путем заключения недействительного (фиктивного) договора уступки права требования № 34 от 20.06.2005 года между ООО «Магистраль» и ООО «Стройтех».

Согласно указанному договору ООО «Стройтех» уступает право требования к ОАО «ДСУ-1» суммы 1.055.250 руб.

В своем заявлении о признании частично незаконным решения ИФНС №18-49 от 29.09.2008г. ОАО «ДСУ-1» указывает, что договор за №34 следует рассматривать как соглашение о зачете между ООО «Магистраль», ООО «Стройтех» и ОАО «ДСУ-1».

Инспекция не может с этим согласиться. Как видно из карточки счета 60 (01.01.2005- 31.12.2006), у ОАО «ДСУ-1» на 20.06.2005 года имелась задолженность перед ООО «Магистраль» в сумме 230.100,43 руб. Платежным поручением от 20.06.2005г. ОАО «ДСУ-1» перечислило в адрес ООО «Магистраль» 1.285.350,43 руб. Исходя из реальной задолженности сумма 1.055.250 руб. оказалась излишне перечисленной, то есть уже ООО «Магистраль» стало должно ее ОАО «ДСУ-1». В таком случае, каким образом можно уступить право требования суммы 1 055 250 руб. к ОАО «ДСУ-1», если ОАО «ДСУ-1» само выступает кредитором ООО «Магистраль» в отношении указанной суммы.

Кроме того, в соответствии с п.1 ст.420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли всех сторон (п.3 ст.154 ГК РФ).

Представленный договор №34 нельзя рассматривать как соглашение о зачете взаимных требований, поскольку из него не усматривается согласованной воли трех сторон: подписан лишь двумя сторонами: ООО «Стройтех» и ООО «Магистраль», подпись от имени ОАО «ДСУ-1» отсутствует. Нет сведений в договоре и о задолженности ООО «Стройтех» перед ООО «Магистраль», чтобы у последнего были основания для зачета.

Необходимо отметить, что заключенный договор уступки права требования №34 не отвечает требованиям ст.423 и п.4 ст.575 ГК РФ, поскольку является безвозмездным.

Более того, как говорилось выше, ООО «Стройтех» зарегистрировано по данным утерянного Неретиным Н.Ю. паспорта, факт причастности к учреждению ООО «Стройтех» последним отрицается.

Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом и учредительными документами (п.1.ст. 53 ГК РФ). Поскольку Неретин Н.Ю. доверенности на представление интересов ООО «Стройтех» Герасимову Д.М. не выдавал, то договор №34 нельзя признать заключенным.

В-шестых, ОАО «ДСУ-1» не подтвержден факт реального движения товара.

В качестве подтверждающих поставку документов ОАО «ДСУ-1» представлены накладные на отпуск материалов на сторону (М-15) и акты на услуги перевозки.

Позиция ИФНС по вопросу использования формы М-15 аналогична ранее изложенной по ООО «Гарант».

Фактическим следствием всех операций с ООО «Стройтех» явилось необоснованное завышение расходов по налогу на прибыль в 2005 году.

Договоры по финансово-хозяйственным взаимоотношениям между ОАО «ДСУ-1» и ООО «Стройтех», договор переуступки права требования, счета-фактуры и накладные на отпуск материалов на сторону содержат недостоверные данные о поставщике-грузоотправителе, подписаны неустановленными лицами.

Факт реальной перевозки грузов (битум, щебень, мазут, дизельное топливо, бензин, отсев, гравий и т.п.) от поставщика к покупателю первичными документами не подтвержден.

Следовательно, данные расходы являются документально не подтвержденными и таковыми не являются.

За 2005 год по ООО «Стройтех» по счетам - фактурам и товарным накладным сумма расходов составила 8.660.001,29 руб., в т.ч. НДС 1.321.017,12 руб. Всего за 2005 год сумма необоснованно отнесенных на расходы затрат составила 7.338.984,00 руб. Данные расходы являются документально не подтвержденными и не могут быть приняты как обоснованные в качестве уменьшающих налоговую базу сумм.

Таким образом, неполная уплата налога на прибыль за 2005 год в результате занижения налоговой базы составила 1.761.356,16 руб., в том числе в разрезе бюджетов:

-Федеральный бюджет – 477033,96 руб.

-Бюджет субъектов – 1284322,20 руб.

В соответствии со ст. 75 Налогового Кодекса Российской Федерации за несвоевременную уплату налога на прибыль начислены пени в сумме 371646,27 руб., в том числе Федеральный бюджет – 104581,40 руб., Бюджет субъектов – 267064,87 руб.

3. По налогу на добавленную стоимость за 2005 г., 2006 г.

Согласно разъяснению Конституционного Суда РФ, данному в Определении от 04.11.2004г. №324-О во взаимосвязи с Постановлением Конституционного Суда РФ от 20.02.2001г. №3-П, праву на возмещение из бюджета сумм НДС корреспондирует обязанность по уплате НДС в бюджет в денежной форме.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. В соответствии с пунктом 1, 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога на установленные налоговые вычеты. В силу статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету в порядке статей 171, 172 НК РФ. Пунктом 2 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Если счета-фактуры, по которым принят НДС к вычету, подписаны лицом, которое не имело на это право, в применении вычета должно быть отказано (Постановление Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 N 9299/08, Определения ВАС РФ от 16.01.2009 N ВАС-17445/08, от 25.12.2008 N ВАС-16001/08, от 25.12.2008 N ВАС-16483/08, от 22.12.2008 N ВАС-16465/08, от 22.12.2008 N ВАС-16466/08, от 22.10.2008 N 13034/08, от 16.10.2008 N 12814/08, от 08.10.2008 N 13426/08, от 26.09.2008 N 12258/08, от 19.09.2008 N 10002/08, от 16.09.2008 N 10598/08, от 23.07.2008 N 9079/08, от 10.07.2008 N 8648/08, от 07.07.2008 N 4313/08, от 04.07.2008 N 8387/08, от 30.06.2008 N 8074/08, N 7788/08, от 27.06.2008 N 6969/08, от 26.06.2008 N 7327/08, от 05.06.2008 N 6562/08, Постановления ФАС Северо-Западного округа от 23.12.2008 N А13-1897/2008, ФАС Западно-Сибирского округа от 26.01.2009 N Ф04-142/2009(19460-А27-25), Ф04-142/2009(20007-А27-25), от 12.11.2008 N Ф04-6889/2008(15709-А67-41) (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 29.01.2009 N ВАС-360/09), ФАС Московского округа от 11.01.2009 N КА-А41/12636-08, ФАС Волго-Вятского округа от 19.11.2008 N А43-3006/2008-45-61, от 25.07.2008 N А43-13960/2007-40-532 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 16.10.2008 N 13259/08), ФАС Поволжского округа от 22.01.2009 N А12-7755/2008, от 08.08.2008 N А57-22034/07 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 12.12.2008 N 15978/08), ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.12.2008 N А19-4782/08-57-Ф02-5536/08, А19-4782/08-57-Ф02-6112/08, ФАС Дальневосточного округа 11.12.2008 N Ф03-5241/2008, от 02.10.2008 N Ф03-А51/08-2/3598, от 11.08.2008 N Ф03-А51/08-2/3038 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 08.12.2008 N ВАС-15923/08), ФАС Северо-Кавказского округа от 15.12.2008 N Ф08-7582/2008, ФАС Уральского округа от 09.12.2008 N Ф09-9274/08-С3).

В ходе проведения проверки и на основании полученных документов и информации (материалы встречных проверок, протоколовы допроса свидетелей, акты (протоколы) осмотра помещений, выписки из ЕГРЮЛ) было установлено, что в предъявленных счетах-фактурах ООО «Гарант» (ИНН 7701572457 г. Москва), ООО «Стройтех» (ИНН 7709583179 г. Москва), ООО «Акуоптстрой» (ИНН 3702085378 г. Иваново), ООО «Строй-Центр» (ИНН 3702085392 г.Иваново), ООО «Приоритет» (ИНН 7719281804 г. Москва), ООО «Магистраль» (ИНН 7710539103 г. Москва), отсутствуют достоверные сведения о налогоплательщике-продавце товаров. Соответственно, суммы НДС по счетам-фактурам, выставленным указанными организациями, на основании ст.169 НК РФ не могут быть приняты в качестве вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость у ОАО «ДСУ-1».

3.1.Исключение вычетов по НДС за 2005год.

3.1.1. ООО «Гарант» ИНН 7701572457, ООО «Стройтех» ИНН 7709583179.

Налог на добавленную стоимость по счетам-фактурам, предъявленным к уплате ОАО «ДСУ-1» от ООО «Гарант» и ООО «Стройтех», не может быть принят к вычету по тем же основаниям, что и расходы по налогу на прибыль: сделки между ОАО «ДСУ-1» и ООО «Гарант», ООО «Стройтех» являются бестоварными, счета-фактуры подписаны неустановленными лицами (Алабушев А.А., указанный в качестве учредителя и руководителя ООО «Гарант», отрицает свою причастность к деятельности ООО «Гарант»; Неретин А.Ю., указанный в качестве учредителя и руководителя ООО «Стройтех», отрицает свою причастность к деятельности ООО «Стройтех»).

Представленные ОАО «ДСУ -1» счета-фактуры, оформленные от имени ООО «Гарант», ООО «Стройтех» содержат недостоверные сведения и потому не могут являться документами, подтверждающими право на вычет по налогу на добавленную стоимость.

В счете-фактуре в строке главный бухгалтер значится Алабушев А.А., а в накладной на отпуск материалов на сторону в строке главный бухгалтер значится Шибаев В.

Фактически следствием всех операций с ООО «Гарант» явилось необоснованное, в нарушение п.5,6 ст. 169, п. 1,2 ст. 171, п.1 ст. 172 НК РФ, применение вычета по НДС по счетам - фактурам ООО «Гарант» за 2005 г. в сумме – 21.859,66 руб., в том числе:

- за июнь – 12.523,72 руб.

- за июль – 9.335,94 руб.

Фактически следствием всех операций с ООО «Стройтех» явилось необоснованное, в нарушение п.5,6 ст. 169, п. 1,2 ст. 171, п.1 ст. 172 НК РФ, применение вычета по НДС по счетам - фактурам ООО «Стройтех» за 2005 г. в сумме – 1.321.017,12 руб., в том числе:

- за февраль – 70.215,25 руб.

- за март – 482.907,96 руб.

- за май – 35.010,57 руб.

- за июнь – 732.883,34 руб.

3.1.2. ООО «Приоритет» ИНН 7719281804.

Налог на добавленную стоимость по счетам-фактурам, предъявленным к уплате ОАО «ДСУ-1» от ООО «Приоритет», не может быть принят к вычету по следующим основаниям.

Во-первых, как и по предыдущим поставщикам счета-фактуры подписаны неустановленным лицом.

Как следует из карточки счета 60 на 01.01.2005г. (т.д.38,л.д.16) входящее сальдо по контрагенту ООО «Приоритет» составило 7.361.191, 41 руб. В подтверждение данной суммы ОАО «ДСУ-1» представлены счета- фактуры, отраженные в книге покупок за 2005 год.

Из представленных документов (договоров, счетов-фактур, актов о приемке выполненных работ, актов, накладных на отпуск материалов на сторону) видно, что ООО «Приоритет» ИНН 7719281804 оказывались услуги ОАО «ДСУ-1» по грузоперевозке (договор №33П от 30.06.2004г.) и поставке бензина, дизельного топлива, камня бортового, битума, отсева камня известняка, асфальта, щебня (договор № 21 от 01.01.2004 г.).

Согласно письму ИФНС России № 19 по г. Москве от 20.08.2008 г. № 21-03-04/11113дсп@, ООО «Приоритет» ИНН 7719281804 зарегистрировано в налоговом органе 23.09.2003г., юридический адрес: г. Москва, Бульвар Сиреневый, 1, корп. 5; учредителем, генеральным директором и бухгалтером значится Туник Надежда Сергеевна; численность и транспортные средства отсутствуют; налоговая отчетность не предоставлялась с момента образования; по юридическому адресу ООО «Приоритет» никогда не располагалось, что подтверждается протоколом осмотра (обследования) № 155 от 15.10.2007 года по адресу г. Москва, Бульвар Сиреневый, 1, корп. 5.

Из представленного Инспекцией протокола допроса Туник Н.С. № 1 от 22.08.2008 года (т.д.38,л.д.2-4) следует, что последняя никакого отношения к ООО «Приоритет» ИНН 7719281804 не имеет, ни директором, ни учредителем, ни бухгалтером данной фирмы не является, паспорт никогда не теряла.

В своих письменных пояснениях от 09.04.2009 года (т.д.12,л.д.147) за нотариальным удостоверением подписи последней, данных в ответ на письмо ИФНС России по г. Иваново от 08.04.2009г., Туник Н.С. в очередной раз подтвердила свою непричастность к деятельности ООО «Приоритет», указав, что граждан с фамилиями Колесников В.А. и Копычев Н.А. не знает и доверенностей на указанные фамилии не выдавала.

Согласно ответу нотариуса города Люберцы Рогозиной Т.М. на запрос ИФНС России по г. Иваново от 23.04.2008 года за № 18-18/24234, в «карточках с образцами подписей и оттиска печати» ООО «Приоритет», представленных АКБ «Русский Банкирский Дом» г. Москвы, подлинность подписи генерального директора Туник Н.С. ею не заверялась. Следовательно, запись от 10.11.2003г. в «карточке с образцами подписей и оттиска печати» на полномочия лиц временно пользующихся правом подписи (генерального директора Туник Н.С.) произведена не известным лицом. Таким образом, Туник Н.С. не обладала правом подписи банковских документов (чеков, платежных поручений и т.п.) по расчетному счету ООО «Приоритет».

Во-вторых, имеются расхождения между адресом ООО «Приоритет», указанным в договоре уступки права требования от 28.01.2005 года (г. Москва, ул. Васильевская, д.4 кор.3.4.), в договоре поставки дорожно-строительных материалов № 21 от 01.01.2004 г. (г. Москва, бульвар Сиреневый, д.1, кв.5), в договоре № 33П о перевозке грузов автомобильным транспортом от 30.06.2004 г. (г. Москва, бульвар Сиреневый, д.1, кв.5), в счетах-фактурах, актах (г. Москва, бульвар Сиреневый, д.1, кв.5) и адресом ООО «Приоритет» указанным при регистрации в налоговом органе (г. Москва, Бульвар Сиреневый, 1, корп.5).

В-третьих, сделка между ОАО «ДСУ-1» и ООО «Приоритет» по поставке дорожно-строительных материалов является бестоварной. Факт реальной перевозки грузов (бензина, дизельного топлива, камня бортового, битума, отсева камня известняка, асфальта, щебня) от поставщика к покупателю первичными документами не подтвержден.

Позиция ИФНС по вопросу использования формы М-15 аналогична ранее изложенной по эпизоду с налогом на прибыль.

По вопросу оказания услуг по перевозке грузов автомобильным транспортом по договору № 33П Инспекция привела следующие доводы.

В соответствии с ч.2 ст. 785 Гражданского кодекса РФ заключение договора перевозки подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной, предусмотренной соответствующим транспортным уставом или кодексом.

Согласно пункту 47 Устава автомобильного транспорта грузоотправитель должен представить автотранспортному предприятию или организации на предъявленный к перевозке груз товарного характера товарно-транспортную накладную, составляемую в четырех экземплярах, которая является основным перевозным документом и по которой производится списание этого груза грузоотправителем и оприходование его грузополучателем. Грузы товарного характера, не оформленные товарно-транспортными накладными, автотранспортным предприятием или организацией к перевозке не принимаются.

Таким образом, для договора перевозки груза предусмотрена обязательная письменная форма. Отсутствие надлежащим образом оформленной и подписанной грузоотправителем и перевозчиком товарно- транспортной накладной свидетельствует о несоблюдении письменной формы сделки (Определение ВАС РФ от 18.10.2007г. №12645/07).

В - четвертых, ИФНС России по г. Иваново считает неубедительными доводы ОАО «ДСУ-1» о том, что договор уступки права требования от 28.01.2005 года следует считать намерением ОАО «ДСУ-1», ООО «Приоритет» и ООО «Стройтех» зачесть переплату ОАО «ДСУ-1», образовавшуюся в результате не поставки товара ООО «Стройтех», в счет погашения задолженности ОАО «ДСУ-1» перед ООО «Приоритет».

Если бы речь шла о зачете переплаты в погашение задолженности, то из указанного договора вытекала бы обязанность ООО «Стройтех» перечислить денежные средства на счет ООО «Приоритет». Более того, заключения договора в данном случае не требовалось, достаточно было письма ОАО «ДСУ-1», аналогичного письму от 09.03.2005г., в котором ООО «Приоритет» просило перечислить задолженность ОАО «ДСУ-1» на счет ООО «Магистраль».

Согласно карточке счета 60 на 01.01.2005г. ОАО «ДСУ-1» оплатило ООО «Стройтех» сумму 5 628 100 руб. за стройматериалы 21.01.2005 года.

Из анализа выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Стройтех» денежные средства в размере 5.628.100 руб. от ОАО «ДСУ-1» поступили на счет 21.01.2005 года, а уже 24.01.2005 года сумма в размере 5.600.000 руб. была обналичена главным бухгалтером ОАО «ДСУ-1» Клохталовой, а сумму в размере 28000 руб. банк списал за оказание банковских услуг. Следовательно, переплата в сумме 5 628 100 руб. не могла быть зачтена в счет погашения задолженности перед ООО «Приоритет».

Кроме того, договор уступки права требования не соответствует положениям ст.423 и п.4 ст.575 ГК РФ, поскольку является безвозмездным.

Как и по предыдущим эпизодам следует учитывать, что ООО «Стройтех» и ООО «Приоритет» зарегистрированы неустановленными лицами, факт причастности к учреждению данных фирм Неретиным Н.Ю. и Туник Н.С., соответственно, отрицается.

Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом и учредительными документами (п.1.ст. 53 ГК РФ). Поскольку Неретин Н.Ю. и Туник Н.С. доверенностей на представление интересов обозначенных фирм Герасимову Д.М. (по ООО «Стройтех») и Колесникову В.А. (по ООО «Приоритет») не выдавали, следовательно, договор уступки от 28.01.2005г. нельзя признать заключенным.

С учетом изложенного представленные ОАО «ДСУ-1» счета-фактуры, оформленные от имени ООО «Приоритет», также содержат недостоверные сведения, подписаны не установленным лицом (не имеющим полномочий), и поэтому не могут являться документами, подтверждающими право на вычет по налогу на добавленную стоимость (п.3 ст.154, ст.160, ст.168 ГК РФ).

Указанные факты свидетельствуют о недобросовестности действий налогоплательщика. ОАО «ДСУ-1», используя фиктивные договорные отношения с ООО «Приоритет» имеющим признаки фирмы «однодневки», имело целью получение необоснованной налоговой выгоды за счет минимизации налоговых платежей в бюджет в виде незаконного получения возмещения по налогу на добавленную стоимость (п.1 ст.170 ГК РФ).

В нарушение п.5,6 ст. 169, п. 1,2 ст. 171, п.1 ст. 172 НК РФ ОАО «ДСУ -1» необоснованно применен налоговый вычет за 2005 год по налогу на добавленную стоимость по оприходованным в 2004 году от ООО «Приоритет» товарам (работам, услугам), оплаченным в 2005 году, в сумме 1.226.865 руб. 24 коп.

Фактическим следствием всех операций с ООО «Приоритет» явилось необоснованное, в нарушение п.5,6 ст. 169, п. 1,2 ст. 171, п.1 ст. 172 НК РФ, применение вычета по НДС по счетам - фактурам ООО «Приоритет» за 2005 г. в сумме 1.226.865,24 рублей (7.361.191,41*20/120), в том числе:

- январь 2005 года 858523,73 рублей

- февраль 2005 года 15330,51 рублей

- март 2005 года 250967,82 рублей.

3.1.3.ООО «Магистраль» ИНН 7710539103

Согласно представленным документам (договор, счета-фактуры, товарные накладные) от имени ООО «Магистраль» ИНН 7710539103 в адрес ОАО «ДСУ -1» осуществлялась поставка запасных частей.

Налог на добавленную стоимость по счетам- фактурам, предъявленным к уплате ОАО «ДСУ-1» от ООО «Магистраль», не может быть принят к вычету по следующим основаниям.

Между ОАО «ДСУ-1» и ООО «Магистраль» заключен договор поставки № 27 от 01.06.2004г. (пролонгирован допсоглашением от 01.01.2005г. на 2005 год) Согласно разделу 3 договора «Порядок поставки продукции» поставка производится на условиях самовывоза либо товар поставляется ООО «Магистраль» при условии компенсации дополнительных расходов.

Во-первых, согласно письму ИФНС России № 10 по г. Москве на запрос ИФНС по г.Иваново за № 18-17/24680@ от 23.04.2008г., ООО «Магистраль» ИНН 7710539103 зарегистрировано в налоговом органе 26.04.2004г. по адресу: г. Москва, ул. Васильевская, д. 4 кор.3.4., директором значится Шибаев Валерий Геннадьевич, учредителем значится Кориенко Павел Юрьевич. Численность и транспортные средства отсутствуют, отчетность предоставлялась по почте, по своему юридическому адресу организация никогда не располагалась, что подтверждается протоколом осмотра (обследования) № б/н от 23.04.2008 года.

Согласно ответу ОУФМС России по Московской области в Одинцовском районе на запрос ИФНС по г.Иваново за № 18-21/24682 от 23.04.2008 года реквизиты паспорта (серия, номер, дата выдачи) физического лица Кориенко П.В., указанные в заявлении о государственной регистрации ООО «Магистраль», принадлежат иному лицу. Данный паспорт был утерян в августе 2004 года. Изменения в ЕГРЮЛ не вносились.

Из протокола допроса свидетеля Шибаева В.Г. № 18-53 от 23.04.2008 года следует, что в 2004 году Шибаев В.Г. работал таксистом в городе Иваново, что один из его знакомых Колесников Вячеслав предложил числиться генеральным директором ООО «Магистраль» за денежное вознаграждение, что в его обязанности входило приезжать на первый этаж административного здания ОАО «ДСУ-1» по адресу г. Иваново, ул. Проездная, 18/27 и подписывать, не глядя, различные документы.

Из объяснения Шибаева В.Г. от 23.05.2006г., полученного оперуполномоченного 3 отдела ОРЧ УНП УВД Ивановской области Кукуновым Д.В., следует, что Шибаев В.Г. был номинальным директором ООО «Магистраль», подпись ставил под уже оформленными документами в офисе, который располагался на территории ОАО «ДСУ-1».

В представленных ОАО «ДСУ-1» первичных документах по контрагенту ООО «Магистраль» имеются расхождения между адресом поставщика, указанным в допсоглашении № 1 от 01.01.2005 года (г. Москва, бульвар Сиреневый, д.1, кв.5), в договоре аренды нежилого помещения от 04.03.2004 года (г. Москва, ул. Васильевская, д. 4 корп. 34), в договоре купли-продажи транспортного средства от 10.02.2005 г. (г. Москва, ул. Василевская, д. 4 кор.3) и адресом, указанным в счетах – фактурах (г. Москва, ул. Васильевская, д. 4 кор. 3.4.), и при регистрации организации в налоговом органе (г. Москва, ул. Васильевская, д. 4 кор. 3.4.).

В счетах-фактурах, договоре поставки № 27 от 01.06.2004 г., дополнительном соглашении № 1 от 01.01.2005 г. руководителем числятся неуполномоченные лица, а именно Шибаев В.В., Шибаев В.Б., Шибаев В. Подписи на счетах-фактурах от имени руководителя и главного бухгалтера Шибаева отличаются. Например, счет- фактура 00000020 от 31 января 2005г, счет- фактура 134 от 05.08.2004г., счет- фактура 00000109 от 29.07.2004г., счет-фактура 64 от 06.07.2004г. подписаны явно не одним и тем же человеком. Кроме того, все подписи отличаются от подписи Шибаева В.Г. на протоколе допроса № 18-53 от 23.04.2008 года и объяснении от 23.05.2006г.

Номинальным директором ООО «Магистраль» Шибаевым В.Г. подписывались банковские чеки на снятие денежных средств на имя Кориенко П.Ю. с указанием реквизитов уже утерянного на тот момент паспорта иного лица (Корниенко П.Ю.) и на имя Смирновой Анастасии Викторовны, являвшейся в 2005 году согласно сведениям по форме 2-НДФЛ работником ОАО « ДСУ-1».

Во- вторых, ОАО «ДСУ-1» не подтвержден факт реального движения товара.

Как поясняли представители Общества в судебных заседаниях, поставка осуществлялась как самовывозом, так и силами поставщика.

В качестве подтверждающих поставку документов ОАО «ДСУ-1» представлены накладные на отпуск материалов на сторону (М-15).

Накладная выписывается в двух экземплярах, один из которых передают складу как основание для отпуска, второй - получателю материалов.

В представленных ОАО «ДСУ-1» накладных на отпуск материалов на сторону нет отметки об отпуске товара со склада.

В соответствии с действующей нормативно-правовой базой (Федеральный закон "О бухгалтерском учете", Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденное Приказом Минфина России от 29.07.98 N 34н) ответственность за достоверность содержащихся в документах данных, правильность их оформления, а также за своевременное и надлежащее составление первичных учетных документов несут лица, создавшие и подписавшие эти документы (Письмо Федеральной службы государственной статистики от 3 февраля 2005 г. N ИУ-09-22/257). Следовательно, не допускается наличие в унифицированных формах незаполненных реквизитов, что подтверждается арбитражной практикой, например, Постановлением ФАС Поволжского округа от 10.06.2008г. по делу №А55-14580/07.

Поскольку представленные ОАО ДСУ-1 накладные не содержат отметки об отпуске товара, нельзя утверждать, что товар действительно был отгружен. Нельзя также однозначно сделать вывод о том, что товар отгружался в рамках договора поставки № 25 от 01.05.2005 г., так как в графе «Основание» указано «Основной договор». Документа с таким названием ОАО «ДСУ-1» Инспекции не представляло.

Если рассматривать ситуацию, в которой имел место самовывоз товара со склада ООО «Магистраль», то, опять же, одна накладная на отпуск товара на сторону не подтверждает физического перемещения товара от продавца покупателю. Для этого необходимы путевые листы и товаросопроводительные документы, подтверждающие самовывоз (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.09.2008г. №А19-4427/08-50-Ф02-3877/08).

Не подтверждается реальность передвижения груза и транспортом поставщика. Как видно из условий договора, в случае доставки ОАО «ДСУ-1» обязано компенсировать дополнительные расходы, связанные с этим. Но в счетах- фактурах, выставленных ООО «Магистраль», отсутствуют суммы за услуги по перевозке товара.

Как отмечалось выше, для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом предназначена товарно-транспортная накладная. ТТН является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета. ОАО «ДСУ-1» не представлены товарно-транспортные накладные, подтверждающие реальность передвижения товара в рамках договора поставки №27 от 01.06.2004г.

Таким образом, представленные ОАО «ДСУ-1» первичные документы, счета-фактуры, оформленные от имени ООО «Магистраль», зарегистрированной по поддельному паспорту, содержат недостоверные сведения, подписаны не установленными лицами (не имеющими полномочий), и потому не могут являться документами, подтверждающими право на вычет по налогу на добавленную стоимость (п.3 ст.154, ст.160, ст.168 ГК РФ).

Всего в нарушение п.5,6 ст. 169, п. 1,2 ст. 171, п.1 ст. 172 НК РФ ОАО «ДСУ -1» необоснованно применен налоговый вычет за 2005 год по налогу на добавленную стоимость по оприходованным от ООО «Магистраль» товарам (работам, услугам) в 2004, 2005 году и оплаченным в 2005 году, в сумме 3.154.245,94 руб., в том числе:

- январь 2005 года 405386,55 рублей

- февраль 2005 года 58728,81 рублей

- март 2005 года 763935,25 рублей

- апрель2005 года 30203,38 рублей

- май 2005 года 1127379,69 рублей

- июнь 2005 года 768612,26 рублей

3.2.Исключение вычетов по НДС за 2006 год.

3.2.1. ООО «АкуоптСтрой».

В проверяемый период между ОАО «ДСУ-1» и ООО «АкуоптСтрой» были заключены:

а) договоры перевозки грузов автомобильным транспортом: №27 от 01.01.2005 года, № 27 от 01.05.2006 года (общая стоимость услуг перевозки 17.583.353, 12 рублей, в том числе НДС -2 681 840,74 руб.);

б) договор возмездного оказания услуг №38 от 31.03.2006 года (общая стоимость услуг по договору 100.712.000 руб., в том числе НДС – 15.362.847,77 руб., из них рекультивация земли в карьере Пирогово: оборот- 3.540.000 руб., НДС- 540.000 руб., остальные услуги состояли из ремонта и реконструкции автодорог.

По мнению ИФНС, налог на добавленную стоимость по счетам-фактурам, предъявленным к уплате ОАО «ДСУ-1» от ООО «АкуоптСтрой», не может быть принят к вычету по следующим основаниям.

Во-первых, ООО «АкуоптСтрой» зарегистрировано 30.01.2006 по адресу г. Иваново, ул. Жиделева, д. 35, основной вид деятельности - организация перевозок грузов, расчетный счет открыт 1 февраля 2006 года в ФКБ «Юниаструм Банк» «Золотое кольцо» в г. Иваново, в проверяемом периоде руководителем и учредителем ООО «АкуоптСтрой» являлась Пожидаева Т.Г, отчетность предоставлялась по почте

Согласно сведениям 2-НДФЛ количество работников в проверяемом периоде 2 человека, согласно ответам ГИБДД Ивановской области на запрос ИФНС за №18-21/3639 от 28.01.2008 года и от 02.04.2009 г. №13/556 (т.д.21, л.д.46) транспортные средства за организацией не зарегистрированы.

По юридическому адресу организация никогда не располагалась, что подтверждается протоколом допроса свидетеля № 18-05 от 19.02.2008 Усковой Натальи Владимировны - начальника ППО ОГУППИ «Гипрокоммунэнерго», из показаний которой следует, что ОГУППИ «Гипрокоммунэнерго» является балансодержателем здания по адресу г. Иваново, ул. Жиделева, 35, что за период 2005-2008 года договор аренды с ООО «АкуоптСтрой» не заключался, каких-либо разрешений на регистрацию по указанному адресу также не давалось (т.д.21, л.д.31-32). Собственником указанного здания выступает Департамент Управления Имущества Ивановской области, от которого на запрос ИФНС № 18-21/9058 от 20.02.2008 года получен ответ, подтверждающий факт отсутствия аренды помещения ООО «АкуоптСтрой» по адресу: г.Иваново, ул. Жидилева,35. (т.д.21, л.д.43).

Обязательными реквизитами счета-фактуры являются адреса сторон (пп.2 п.5 ст.169 Налогового кодекса РФ), которые должны быть реальными. Поскольку ООО «АкуоптСтрой» никогда не находился по вышеуказанному адресу, то счета-фактуры от имени ООО «АкуоптСтрой» содержат недостоверные сведения и не могут являться основанием для принятия сумм налога к вычету (п.2 ст.169 Налогового кодекса РФ).

Довод ОАО «ДСУ-1» о том, что ООО «АкуоптСтрой» могло заключить договор субаренды, Инспекция также считаем необоснованным. В соответствии с ч.2 ст. 615 Гражданского кодекса РФ арендатор вправе сдавать арендованное имущество в субаренду лишь с согласия арендодателя. Такого согласия Департамент Управления Имущества Ивановской области ООО «АкуоптСтрой» не давал, что подтверждается письмом от 27.04.2009г. №ОХ-2312 .

Во-вторых, при оценке правомерности применения вычетов по НДС по договорам оказания услуг по перевозке грузов с ООО «АкуоптСтрой» Инспекция просила суд принять во внимание следующие обстоятельства.

1. Как указывалось выше, ООО «АкуоптСтрой» своих транспортных средств не имело, для осуществления грузоперевозок привлекало третьих лиц. Этими лицами, согласно анализу движения денежных средств по расчетному счету, являлись ООО «Спектр» и ООО «Форум».

ООО «Форум».

Согласно сообщению ИФНС России по Канавинскому району г. Нижнего Новгорода, представленному на запрос ИФНС России по г. Иваново от 29.02.2008 г. № 18-17/10623@, ООО «Форум» ИНН 5257078590 зарегистрировано в налоговом органе 01.02.2006 г.; директором и учредителем значится Кольцов Д.В., численность и транспортные средства у организации отсутствуют; отчетность предоставлялась по почте; по юридическому адресу: г. Н.Новгород, ул. Гордеевская, 97 «А», Общество никогда не располагалось (данный факт подтверждается протоколом осмотра (обследования) № 576-06 от 14.04.2008 года, указанный адрес является адресом «массовой» регистрации).

Из сопроводительного письма УНП УВД Ивановской области от 23.04.2008 г. № 56/1575 следует, что Кольцов Д.В. по месту регистрации не проживает, что в отношении последнего неоднократно поступали запросы, является ли он директором различных организаций.

На вопросы, поставленные в письме ИФНС России по г. Иваново от 01.04.2009г. №18-17/16361, Кольцов Д.В. пояснил с нотариальным заверением своей подписи на объяснении, что он не имеет никакого отношения к учреждению ООО «Форум», никакие договоры с ООО «АкуоптСтрой» не заключал, доверенностей на представление интересов ООО «Форум» никому не выдавал, свою подпись у нотариуса при регистрации предприятия не заверял.

ООО «Спектр».

Согласно сообщению ИФНС России по Сормовскому району г. Нижнего Новгорода на запрос ИФНС России по г. Иваново от 26.03.2008 г. № 18-17/17159@, ООО «Спектр» ИНН 5263052015 зарегистрировано в налоговом органе 26.12.2005г.; директором является Шишков М.В.; транспортные средства, основные средства и численность в организации отсутствуют; отчетность предоставлялась по почте; по юридическому адресу: г. Н.Новгород, ул. Коминтерна, 137, Общество «Спектр» никогда не располагалась (данный факт подтверждается протоколом осмотра (обследования) № 55 от 16.05.2008 года, письмом № 23 от 29.05.2008 г. директора ОАО «Светлояр» (балансодержатель здания по адресу г. Н.Новгород, ул. Коминтерна, 137) (т.д.21,л.д.54-60).

Из сопроводительного письма УНП УВД Ивановской области от 23.04.2008 г. № 56/1575 следует, что в 2005 году Шишков М.В. терял свой паспорт, неоднократно вызывался в прокуратуру и налоговую инспекцию г.Москвы по фактам его причастности к созданию и руководству различных юридических лиц, к которым он не имеет никакого отношения.

Кроме того, на запрос ИФНС России по г. Иваново от 09.04.2009 г. №18-17/18051 Шишков М.В. дал дополнительные пояснения с заверением личной подписи под объяснениями зам. декана факультета МЭЭ МИТХИ им. М.В. Ломоносова, где обучается Шишков М.В., а также ВРИО нотариуса Семенова Н.В., в которых в очередной раз подтвердил, что не является ни учредителем, ни генеральным директором, ни главным бухгалтером ООО «Спектр»; что документы от имени указанной фирмы не подписывал, доверенностей на представление интересов организации не выдавал; указав при этом, что весной 2005 году терял паспорт, поскольку документ через неделю – две ему был подброшен, то в милицию с заявлением об утере паспорта он обращался.

Изложенные факты свидетельствуют, что ООО «Форум» и ООО «Спектр» не могли оказывать ООО «АкуоптСтрой» услуги по грузоперевозкам и услуги по рекультивации земли, а также по ремонту и реконструкции автодорог.

3.2.1.1. По договору перевозки грузов автомобильным транспортом №27 от 01.01.2005 года между ОАО «ДСУ-1» и ООО «АкуоптСтрой».

В подтверждение факта оказанных услуг ОАО «ДСУ-1» были представлены счета-фактуры и акты выполненных работ. Товарно-транспортные накладные представлены не были, хотя составлением и выдачей транспортной накладной подтверждается заключение договора перевозки грузка (ч.2 ст.785 Гражданского кодекса РФ).

При этом составление акта выполненных работ (оказанных услуг) при перевозке грузов ни гражданским, ни налоговым законодательством, ни законодательством о бухгалтерском учете не предусматривается.

О необходимости подтверждения услуг по грузоперевозкам товарно-транспортными накладными указывалось в предыдущих эпизодах.

Более того, ООО «АкуоптСтрой» не могло оказывать услуги по перевозке, поскольку ни транспортом, ни трудовыми ресурсами не располагало. Привлеченные в качестве перевозчиков ООО «Форум» и ООО «Спектр» так же не имели транспорта и необходимой численности работников.

По договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить груз, а отправитель обязуется уплатить за перевозку установленную плату (ч.1 ст.785 Гражданского кодекса РФ). Оплата по договору является существенным условием (ч. 1 ст.432 Гражданского кодекса РФ), по которому сторонами должно быть достигнуто соглашение.

Анализ движения денежных средств ООО «АкуоптСтрой» позволяет сделать вывод о том, что денежные средства, поступающие на расчетный счет ООО «АкуоптСтрой» от ОАО «ДСУ-1», этим же днем в полном объеме перечислялись на расчетные счета других контрагентов либо обналичивались.

Подтверждением тому служат следующие данные.

21.08.2006г. от ОАО «ДСУ-1» поступила сумма 1.457.250 руб. В этот же день ООО «АкуоптСтрой» перечисляет 1.454.350 в ООО «Спектр», которое в этот же день перечисляет 952.850 руб. в ООО «Форум», а сумма 500.000 руб. обналичивается Сулеймановым, в этот же день ООО «Форум» перечисляет 451.350 руб. в ООО «Велес» и ООО «София», а сумма 500.000 руб. обналичивается Сулеймановым.

22.08.2006г. от ОАО «ДСУ-1» поступила сумма 1.010.847 руб., в этот же день ООО «АкуоптСтрой» перечисляет 668.245 руб. в ООО «Спектр», от которого денежные средства уходят в оплату услуг ИП и ООО, реально оказывавших услуги по грузоперевозкам.

31.08.2006г. от ОАО «ДСУ-1» поступила сумма 1.000.000 руб., которая в этот же день перечислена в ООО «Спектр», который, в свою очередь, перечислил данную сумму в ООО «Форум» и т.д. (полный анализ смотри в приложении к дополнению по встречному иску).

И так по всем суммам, денежные средства, поступающие от ОАО «ДСУ-1» в ООО «АкуоптСтрой» этим же днем перечислялись в ООО «Спектр» в полном объеме. Данное обстоятельство, по мнению Инспекции, может свидетельствовать только о том, что ООО «АкуоптСтрой» не оказывало реальных услуг ОАО «ДСУ-1», а было создано лишь для придания вида законности применения налоговых вычетов по НДС у ОАО «ДСУ-1». Об этом же свидетельствует и постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 15.12.2008г., в тексте которого говорится, что Пожидаева Т.Г. (учредитель и директор ООО «АкуоптСтрой») при опросе, в пояснениях от 15.10.2008г., подтвердила, что она обращалась в ОАО «ДСУ-1» о возможной совместной работе еще до создания ООО «АкуоптСтрой», на что ей ответили положительно.

Кроме как с ОАО «ДСУ-1», ООО «Спектр», ООО «Форум» и ООО «Строй- центр», ООО «АкуоптСтрой» не работало, что лишний раз подтверждает определенную целенаправленность создания ООО «АкуоптСтрой».

ИФНС России по г. Иваново убеждена, что фактические услуги по перевозке строительных материалов (асфальт, песок, щебень, ПГС) по территории Ивановской области (асфальтово-бетонный завод в п. Михалево, Хромцовский карьер Фурмановского района, карьер Пирогово, карьер в районе г.Плеса и т.д.) на строящиеся и ремонтируемые, реконструируемые дороги Ивановской области (район г.Вичуги, г.Плеса и т.д.) ОАО «ДСУ-1» оказывали физические лица, индивидуальные предприниматели и юридические лица, применяющие специальные режимы налогообложения: либо упрощенную систему налогообложения, либо систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Доказательством тому служат товарно-транспортные накладные, путевые листы, договора, платежные поручения, полученные Инспекцией в рамках ст.93.1 Налогового кодекса РФ и протоколы допросов лиц, фактически оказывавших услуги по перевозке грузов ОАО «ДСУ-1».

Этими лицами являлись: ООО «Автопромышленный союз» ИНН 3702013782/КПП 370201001, ООО «Трансстрой» ИНН 3730012702/КПП 370201001, ОАО «Ивстройавтотранс» ИНН 3731000989/КПП 370201001, ЗАО «Кохомское автопредприятие» ИНН 3711012802 КПП 371101001, ООО «ТрансСервис» ИНН 3705008290, ЗАО «Лухский ДСУ» ИНН 3716001811, ООО «Феникс» ИНН 7717002773, ИП Москвитин Д.А. ИНН 372900287514, ООО «Дальнобойщик», ИП Глушенков С.А. ИНН 371100208053, ИП Чулкова Ю.В. ИНН 370259490570, ИП Столярова О.Н. ИНН 370308827533, ООО «МТС» ИНН 3721006011, ИП Панкратов А.А. ИНН 370240639570, Баженов А.Б., Терентьев А.П., Карасев Д.В., Николаичев А.Ю., Кузнецов В.Г., Афанасьев М.В., Колмогорцев В.В., Сорокина Н.Н., Постикэ А.Т., Кумиров О.В., ИП Тараканова Ж.В., Пухов А.В., Карьков В.Л., Зайцев А.В., Серов С.С., Гундаров Н.И., Гогулев Б.В., Власов Ю.А., Поляков В.А., Белов А.М., Кузнецов Ю.А. и др.

Для наглядности Инспекцией приведен следующий пример расчета с фактическими грузоперевозчиками.

14.08.2006 года ОАО «ДСУ-1» перечислило на расчетный счет ООО «АкуоптСтрой» сумму 5.119.380 руб., в тот же день деньги перечислены: в ООО «Спектр» - в сумме 2.710.470 руб., оставшаяся часть средств – на счет ООО «Форум».

В тот же день 14.08.2006г. ООО «Спектр» перечисляет поступившие денежные средства в сумме 2.710.470 руб. непосредственным грузоперевозчикам:

-ЗАО «Лухский ДСУ» - 93 392 руб.

-ООО «ТранСервис» - 120 528 руб.

-ООО «Автопромышленный союз» - 138 482 руб.

-ООО «Феникс» - 142 695 руб.

-ИП Москвитин Д.А. - 146 286 руб.

-ИП Глушенков С.А. - 157 356 руб.

-ИП Чулкова Ю.В. - 171 408 руб.

-ОАО «Ивстройавтотранс» - 174 367 руб.

-ООО «Трансстрой» - 209 299 руб.

-ЗАО «Кохомское АТП» - 437 787 руб.

-ИП Столярова О.Н. - 551 776 руб.

Оставшаяся сумма в размере 366 291 руб. обналичена Сулеймановым.

В графе «назначение платежа» указывалось - «за автоуслуги, НДС не облагается».

Аналогично по остальным грузоперевозчикам: от ОАО «ДСУ-1» деньги поступают на расчетные счета предприятий ООО «АкуоптСтрой» и ООО «Строй-Центр», далее деньги поступают в ООО «Форум» и ООО «Спектр», из ООО «Форум» - в ООО «Спектр», который перечисляет средства фактическим перевозчикам без налога на добавленную стоимость.

В ходе выездной налоговой проверки были получены свидетельские показания фактических перевозчиков.

ООО «Ивстройавтотранс» - с 01.01.2003г. находится на упрощенной системе налогообложения (приложение № 8 к отзыву). По договору №4 от 20.03.2006 г. ООО «Ивстройавтотранс» оказывало ООО «Спектр» услуги по перевозке грузов.

Из показаний генерального директора ООО «Ивстройавтотранс» Григорова В.Н. следует, что договор с ООО «Спектр» предложил заключить «кто-то из своих (диспетчер или директор ДСУ-1», подписанный договор с ООО «Спектр» Григоров В.Н. отправил в ОАО «ДСУ-1» (протокол допроса №18-37 от 03.03.2008г.

Родионова О.Ю., диспетчер ООО «Ивстройавтотранс», пояснила, что все заявки получала по телефону от Суровегина В.Г. по телефону 56-56-26, который принадлежит ОАО «ДСУ-1» (протокол допроса №18-35 от 03.03.2008г.

Представленные товарно-транспортные накладные свидетельствуют о том, груз доставлялся на объекты ОАО «ДСУ-1», что последний выступал заказчиком (плательщиком) данных услуг.

Так согласно путевому листу №2531 от 29.09.2006г. автомобиль КАМАЗ с водителем Подгорновым А.И. поступил в распоряжение ООО «Спектр» (ДСУ-1). В разделе о выполнении задания стоит подпись должностного лица и печать АБЗ ОАО «ДСУ-1». В товарно-транспортной накладной к путевому листу №2531 в разделе о принятии груза стоит отметка АБЗ ОАО «ДСУ-1».

Аналогично заполнялись разделы и графы в других путевых листах и товарно-транспортных накладных. И всегда в качестве грузополучателя, в качестве заказчика услуг (причем первого заказчика) выступало ОАО «ДСУ-1».

ЗАО «Кохомское автопредприятие» - в период 2005-2006г.г. находилось на упрощенной системе налогообложения. По договору от 29.03.2006г. оказывало ООО «Спектр» услуги по перевозке дорожно-строительных материалов.

Из показаний генерального директора ЗАО «Кохомское АТП» Захарова В.К. следует, что диспетчер ОАО «ДСУ-1» Суровегин С.Г. предложил осуществлять грузоперевозки для ОАО «ДСУ-1», но через ООО «Спектр» и ООО «Гарант» (протокол допроса №18-25 от 04.03.2008г.

Товарно-транспортные накладные, по мнению Инспекции, оформлялись ОАО «ДСУ-1», поскольку во всех случаях пункт загрузки и пункт разгрузки - объекты ОАО «ДСУ-1». В графе заказчик (плательщик) всегда указывалось ОАО «ДСУ-1».

ООО «Транс-Авто» является плательщиком единого налога на вмененный доход. В 2006 году предприятие оказывало услуги по перевозке грузов ООО «Спектр».

Из свидетельских показаний диспетчера ООО «Транс-Авто» Родионовой О.Ю. следует, что заявки на перевозку она получала в устной форме от Суровегина С.Г. по телефону 56-56-26.

Представленные копии путевых листов и товарно-транспортных накладных свидетельствуют о том, что ООО «Транс-Авто» оказывало услуги напрямую ОАО «ДСУ-1».

Так в путевом листе №224 от 29.03.2006г. в качестве организаций, в чье распоряжение поступает грузовой автомобиль, указаны ОАО «ДСУ-1» и ООО «Спектр». В этом же путевом листе в графе «место для штампа заказчика» стоит печать и подпись должностного лица АБЗ ОАО «ДСУ-1». В товарно-транспортной накладной к путевому листу №224 в разделе о принятии груза стоит отметка АБЗ ОАО «ДСУ-1».

В путевом листе №232 от 31.03.2006г. в разделе «задание водителю» указано, что транспорт поступает в распоряжение ОАО «ДСУ-1» и ООО «Спектр». В разделе о выполнении задания в месте для печати Заказчика стоит подпись должностного лица и печать АБЗ ОАО «ДСУ-1». В товарно-транспортной накладной к путевому листу №232 в разделе о принятии груза, а так же в графе о погрузо-разгрузочных работах стоят печати АБЗ ОАО «ДСУ-1» и т.д.

ООО «Трансстрой» находится на упрощенной системе налогообложения с 01.01.2003 года.

Между предприятием и ООО «Спектр» заключен договор от 09.06.2005 г. на перевозку грузов автомобильным транспортом.

В проверяемый период заместителем директора ООО «Трансстрой» была Носова К.И., которая пояснила, что все документы: договор, акты выполненных работ, счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, калькуляцию - водитель ООО «Трансстрой» Дегтярев А.А. отвозил в ОАО «ДСУ-1». Все возникавшие вопросы решались с главным бухгалтером или заместителем директора по финансам ОАО «ДСУ-1», а так же по телефону 56-56-26.

Из свидетельских показаний главного бухгалтера ООО «Трансстрой» Ежовой Т.Г. следует, что товарно- транспортные накладные выписывались ОАО «ДСУ-1», которое во всех случаях выступало заказчиком.

Показания свидетелей подтверждаются документами: путевыми листами и товарно-транспортными накладными.

Так согласно путевому листу №1477 от 01.09.2006 г. грузовой автомобиль с водителем поступают в распоряжение ООО «Спектр», а отметку о выполнении задания в разделе «подпись и печать грузоотправителя (грузополучателя)» делает ОАО «ДСУ-1». В товарно-транспортной накладной к путевому листу №1477 в графе «заказчик- плательщик» указано ОАО «ДСУ-1». Кроме того, в данной ТТН стоят отметки ОАО «ДСУ-1» в разделе о погрузке, и в разделе о разгрузке.

Согласно путевому листу №678 от 16.06.2006 г. в распоряжение ООО «Спектр» поступило транспортное средство с водителем, однако, отметку о выполнении задания делает ОАО «ДСУ-1», который выступает и в качестве заказчика (плательщика) и т.д.

ЗАО «Лухский ДСУ» заключило с ООО «Спектр» договор №9 от 12.07.2006г. на перевозку груза.

Руководитель ЗАО «Лухский ДСУ» Шишкин А.Ф. по вопросу исполнения данного договора пояснил, что заказчиком услуг всегда выступало ОАО «ДСУ-1». В подтверждение данного факта представлены путевые листы, платежные поручения.

В путевых листах в графе о том, в чье распоряжение поступает выделенный транспорт, указано ОАО «ДСУ-1», в графе «подпись и печать грузоотправителя (грузополучателя)» отметки сделаны ОАО «ДСУ-1».

Несмотря на то, что ЗАО «Лухский ДСУ» находится на общепринятой системе налогообложения, при оказании услуг по перевозке грузов ОАО «ДСУ-1» через ООО «Спектр» цена всегда выставлялась без НДС. Об этом свидетельствуют платежные поручения за 2006 год, в которых в графе «назначение платежа» указывалось «за автоуслуги согласно договора, НДС не облагается». Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «Спектр» подтверждает, что оплата услуг ЗАО «Лухский ДСУ» осуществлялась без налога на добавленную стоимость. По бухгалтерскому учету ОАО «ДСУ-1» в проверяемый период с ЗАО «Лухский ДСУ» договоров не заключало.

ООО «Дальнобойщик в проверяемый период находилось на системе обложения в виде единого налога на вмененный доход.

Из протокола допроса директора ООО «Дальнобойщик» Робакидзе С.Д. от 05.03.2008 г. № 18-38 следует, что с представителем ООО «Спектр» Сулеймановым Р.И. он не знаком.

ИП Москвитин Д.А.

Из протокола допроса №18-50 от 22.04.2008г. следует, что Москвитину позвонил некто по имени то ли Рустам, то ли Руслан и предложил осуществлять грузоперевозки. При личной встрече в кафе «Вернисаж» Москвитину передали уже оформленный договор. В дальнейшем таким же образом осуществлялась передача путевых листов для оплаты произведенных услуг.

ИП Глушенков С.А.

На поставленные вопросы в протоколе допроса №28 от 10.06.2008г. Глушенков С.А. пояснил, что перевозил груз на своем личном автомобиле, заявки на выполнение задания получал по телефону от диспетчера Суровегина.

ИП Николаичев А.Ю.

Из протокола допроса № 18-75 от 23.04.2008г. следует, что Николаичеву предложил осуществлять грузоперевозки его знакомый Герасимов Дмитрий, которому Николаичев отдавал ТТН, выписываемые при загрузке в 2-х экземплярах. Расчеты осуществлялись путем перечисления денежных средств на банковскую карточку.

Тараканова Ж.В.

Из протокола допроса ИП Таракановой Ж.В. от 05.03.2008 г. № 18-39 следует, что для заключения договора грузоперевозок оставила свои реквизиты в бухгалтерии ОАО «ДСУ-1», фактически оказывала услуги непосредственно ОАО «ДСУ-1». Оформленный договор от 2006 года получила на руки после фактического выполнения работ, где «заказчиком» была указана организация ООО «Спектр», что ее насторожило. Товарно-транспортные накладные передавала в бухгалтерию ОАО «ДСУ-1» для получения оплаты.

ИП Гундаров Н.И. пояснил, что однажды на дороге незнакомый мужчина предложил перевозить грузы. Гундаров Н.И. оставил свои данные и на территории ИЗТС получил договор с ООО «Спектр». Этому же человеку он отдавал ТТН, которые назад не возвращались. От кого поступали деньги на банковскую карточку, Гундарова не интересовало.

Гогулев Б.В.

Из протокола допроса ИП Гогулева Б.В. от 22.04.2008 г. № 18-48 следует, что для оформления договора на перевозку грузов от 01.09.2006 г. он обратился в бухгалтерию ОАО «ДСУ-1» (2 этаж административного здания по адресу г. Иваново, ул. Проездная, д. 18/27). Заявки получал от диспетчера ОАО «ДСУ-1» Суровегина С.Г. После фактического выполнения грузоперевозок все оригиналы документов (счета, акты, товарно-транспортные накладные, путевые листы) передавал в ОАО «ДСУ-1». Договор получил на руки после фактического выполнения работ в бухгалтерии ОАО «ДСУ-1».

Поляков В.А.

Из протокола допроса ИП Полякова В.А. от 22.04.2008 г. № 18-51 следует, что договор на перевозку грузов от 01.10.2006 г. (где «заказчиком» значится ООО «Спектр») получил на руки уже подписанный со стороны «заказчика» от своего водителя Полякова В.М. Из протокола допроса водителя Полякова В.М. от 22.04.2008 г. № 18-49 следует, что оформленный договор он получил от неизвестных людей при выполнении работ в карьере района г. Плес.

Кузнецов А.Ю.

Из протокола допроса Кузнецовой М.В. № 18-74 от 23.04.2008 г., выступающей полномочным представителем ИП Кузнецова Ю.А. на основании доверенности от 08.04.2008г. № 2072, следует, что договор грузоперевозок № 6 от 05.07.2006г. заключался в бухгалтерии ОАО «ДСУ-1», договор получен на руки там же, стороной «заказчика» не подписан.

Приведенные показания свидетелей, а так же представленные товарно-транспортные накладные, путевые листы - все в совокупности с анализом движения денежных средств ОАО «ДСУ-1» однозначно свидетельствуют, что услуги по перевозке грузов ОАО «ДСУ-1» оказывались по цене без учета налога на добавленную стоимость.

3.2.1.2..По договору возмездного оказания услуг №38 от 31.03.2006 года между ОАО «ДСУ-1» и ООО «АкуоптСтрой».

В соответствии с договором ООО «АкуоптСтрой» принимает на себя обязательства выполнить работы с привлечением третьих лиц, имеющих соответствующие лицензии на данный вид работ, по ремонту асфальтобетонных покрытий.

Из протокола допроса №18-13 от 22.02.2008г. бывшего директора ООО «АкуоптСтрой» Пожидаевой Т.Г. следует, что для выполнения работ по ремонту дорог ООО «АкуоптСтрой» привлекло ООО «Спектр» и ООО «Форум». Этот же вывод можно сделать из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «АкуоптСтрой».

В соответствии с п. 102 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в редакции от 31.12.2005г.) лицензированию подлежало строительство зданий и сооружений.

Положением о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.02 N 174, реконструкция и капитальный ремонт зданий и сооружений отнесены к лицензируемому виду деятельности.

Приказом Государственного комитета Российской Федерации по жилищной и строительной политике от 26.12.1997г. №17-140 утвержден Примерный классификатор видов строительной деятельности и работ, осуществляемых на основании лицензии для зданий и сооружений I и II уровня ответственности, в соответствии с которым строительство автомобильных дорог отнесено к I и II уровню ответственности (п.29).

Кроме прочего, уровни ответственности зданий и сооружений определяются согласно ГОСТ 27751-88 "Надежность строительных конструкций и оснований. Основные положения по расчету". Исходя из установленных критериев оценки уровней ответственности, к I и II уровням ответственности сооружений следует относить автомобильные дороги общего пользования и дорожные сооружения на них, а реконструкцию и капитальный ремонт автомобильных дорог - к виду деятельности "Строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом".

Таким образом, для выполнения работ по договору №38 Общество «АкуоптСтрой» должно было иметь лицензию на осуществление ремонта дорог, либо должно было привлечь третьих лиц, имеющих такую лицензию (данное условие оговорено договором).

На запрос ИФНС России по г. Иваново №18-17/12446 от 12.03.2009г. получен ответ ФГУ «Федеральный лицензионный центр при Росстрое» №738 от 20.03.2009г., из которого следует, что ни ООО «АкуоптСтрой», ни ООО «Спектр», ни ООО «Форум» за лицензиями не обращались, но необходимая лицензия имеется у ОАО «ДСУ-1».

ООО «АкуоптСтрой», ООО «Спектр», ООО «Форум» не могли выполнить ремонтные работы и по причине отсутствия технической возможности: ни техники, ни персонала у предприятий не имеется.

Кроме того, Инспекция вновь обращает внимание на факты, ранее изложенные по ООО «Спектр» и ООО «Форум», что сделки, совершенные от имени обозначенных организаций, являются недействительными.

В качестве контрдоводов по выполнению работ по рекультивации земли со стороны ИФНС приведены следующие аргументы.

Рекультивация земель - комплекс работ, направленных на восстановление продуктивности и народно-хозяйственной ценности нарушенных земель, а также на улучшение условий окружающей среды (Приказ Минприроды №525, Роскомзема №67 от 22.12.1995г.).

Первоначально машинист бульдозера ОАО «ДСУ-1» Ермилов Н.М. пояснил, что он осуществлял вскрышные работы, а так же рекультивацию земли без привлечения сторонних предприятий (протокол №18-54 от 23.04.2008г.). Однако на следующий день Ермилов Н.М. уточнил, что он производил только вскрытие грунта, а рекультивацией не занимался (протокол №18-55 от 24.04.2008г.).

Из протокола допроса главного инженера ОАО «ДСУ-1» Рогова Д.П. №18-32 от 03.03.2008г. следует, что вскрышные работы производятся силами ОАО «ДСУ-1». Общая толща почвенно-растительного слоя, суглинка и глинистых песков, подлежащая вскрытию, составляет 2,2 метра. Порода вскрыши разрабатывается экскаватором (т.д.22.л.д.16-17).

В опровержение довода представителей ОАО «ДСУ-1», приведенного в ходе судебного разбирательства, о невозможности произведения рекультивацию земли силами одного лишь ОАО «ДСУ-1» ввиду значительности объема работ, Инспекция сослалась на то, что более объемные и трудоемкие (нежели рекультивация) вскрышные работы осуществлялись силами одного ОАО «ДСУ-1», а менее объемная по объему рекультивация – с привлечением ООО «Спектр».

Кроме того, существует порядок приемки и передачи рекультивированных земель, утвержденный Приказом Минприроды №525, Роскомзема №67 от 22.12.1995г. К утвержденному перечню документов, необходимых для приемки работ, прилагаются отчеты о рекультивации земель по форме №2-ТП за весь период проведения работ.

В таком случае ООО «АкуоптСтрой» должно было представить указанные отчеты в ОАО «ДСУ-1», либо ООО «Спектр» должен передать эти отчеты ООО «АкуоптСтрой», которое в последствии - в ОАО «ДСУ-1». Но никаких отчетов о проведении рекультивации при проведении выездной налоговой проверки представлено не было.

В дополнение к изложенному Инспекция вновь просила учесть, что ни у ООО «АкуоптСтрой», ни у ООО «Спектр», ни у ООО «Форум» не было ни специальной техники, ни специалистов, которые смогли бы выполнить работы. Все необходимые условия имелись исключительно у ОАО «ДСУ-1».

Таким образом, при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности ОАО «ДСУ-1» применялась схема по незаконной минимизации налоговых платежей, путем использования реквизитов фирм «однодневок» с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения платежей по налогу на добавленную стоимость, получения вычетов в завышенном размере.

В первоначально представленных организацией ОАО «ДСУ-1» в период проведения проверки с 14.01.2008 г. по 03.03.2008 г. счетах-фактурах ООО «АкуоптСтрой» к карточке счета 60 от 13.02.2008 г. по контрагенту ООО «АкуоптСтрой», покупателем указана организация ООО «ДСУ-1». В повторно представленных копиях счетов-фактур 04.03.2008 г., оформленных от имени ООО «АкуоптСтрой», покупателем значится организация ОАО «ДСУ-1». Из письменных пояснений от 04.03.2008 г. генерального директора ОАО «ДСУ-1» Комарова В.В. и главного бухгалтера Кирилловой Л.В. данный факт объясняется технической ошибкой.

Представленные ОАО «ДСУ-1» счета-фактуры, оформленные от имени фактически не выполнявшего работы услуги ООО «АкуоптСтрой» и подписанные Пожидаевой Т.Г., содержат недостоверные сведения, поэтому у ОАО «ДСУ-1» отсутствуют документы, подтверждающие право на вычет по налогу на добавленную стоимость.

Фактически следствием всех операций с ООО «АкуоптСтрой» явилось необоснованное, в нарушение п.5,6 ст. 169, п. 1,2 ст. 171, п.1 ст. 172 НК РФ, применение вычета по НДС по счетам-фактурам ООО «АкуоптСтрой» за 2006 г. в сумме – 18.045.053,87 руб., в том числе:

- за май – 499715,71 руб.

- за июнь – 401524,48 руб.

- за июль – 3874044,81руб.

- за август – 6427306,98 руб.

- за сентябрь – 2298070,38 руб.

- за ноябрь – 4004391,51 руб.

- за декабрь – 540000,00 руб.

3.2.2.ООО «Строй-центр» ИНН 3702085392

По мнению ИФНС, налог на добавленную стоимость по счетам-фактурам, предъявленным к уплате ОАО «ДСУ-1» от ООО «Строй-центр», не может быть принят к вычету по следующим основаниям.

В проверяемый период между ОАО «ДСУ-1» и ООО «Строй-центр» был заключен договор поставки №10 от 02.02.2006г.

Во-первых, ООО «Строй-центр» зарегистрировано 30.01.2006 по адресу г. Иваново, пл. Революции, д. 2/1, расчетный счет открыт 1 февраля 2006 года в ФКБ «Юниаструм Банк» «Золотое кольцо» в г. Иваново, по юридическому адресу организация никогда не располагалась, что подтверждается протоколом допроса свидетеля № 18-08 от 20.02.2008 Матвеева Александра Валерьевича начальника ОГУ «Управления административными зданиями» (балансодержателя здания по адресу г. Иваново, пл. Революции, д. 2/1), пояснившего, что какой-либо договор аренды помещения с ООО «Строй-центр» не заключался, а также протоколом осмотра территорий (помещений) №18-02 от 20.02.2008 года по адресу г. Иваново, пл. Революции, д. 2/1.

Согласно сведениям 2-НДФЛ количество работников фирмы составляет 2 человека, согласно ответам ГИБДД Ивановской области на запрос ИФНС за №18-21/8500 от 19.02.2008 года и от 02.04.2009г. №13/556 транспортные средства за ООО «Строй-центр» не зарегистрированы.

Обязательными реквизитами счета-фактуры являются адреса сторон (пп.2 п.5 ст.169 Налогового кодекса РФ), которые должны быть реальными. Поскольку ООО «Строй-центр» никогда не находился по вышеуказанному адресу, следовательно, счета-фактуры от имени ООО «Строй-центр» содержат недостоверные сведения и не могут являться основанием для принятия сумм налога к вычету (п.2 ст.169 Налогового кодекса РФ).

Довод представителей ОАО «ДСУ-1» о возможности заключения ООО «Строй-центр» договора субаренды отклонен представителями ИФНС в силу следующего.

В соответствии с ч.2 ст. 615 Гражданского кодекса РФ арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду. Такого согласия ОГУ «Управления административными зданиями» не давало, что подтверждается, протоколом допроса № 18-08 от 20.02.2008.

Во-вторых, из выписки по счету ООО «Строй-центр» о движении денежных средств следует, что ООО «Строй-центр» приобретало стройматериалы у ООО «Форум».

Согласно показаниям Зерцалова В.И., директора ООО «Строй-центр», (протокол допроса за № 18-14 от 26.02.2008 года, № 18-27 от 05.03.2008 года) для выполнения условий договора № 10 от 02.02.2006 года с ОАО «ДСУ-1» привлекался субподрядчик ООО «Форум», с руководителем которого он не знаком, знаком лишь с представителем Сулеймановым Р.И., при этом документов удостоверяющих его личность он не видел (папка 4 с. 108-112).

По вопросу правоспособности ООО «Форум» ранее уже приводились убедительные доводы.

В-третьих, как предусмотрено договором поставки №10 от 02.02.2006г., товар доставляется на условиях самовывоза или доставки.

В подтверждение факта оказанных услуг со стороны ОАО «ДСУ-1» были представлены счета-фактуры, накладные по форме М-15 и акты выполненных работ. Товарно-транспортные накладные представлены не были.

Представленные счета-фактуры позволяют сделать вывод о том, что в ряде случаев ООО «Строй-центр» получало вознаграждение за перевозку товара, следовательно, имела место доставка (например, счет-фактура №149/1 от 11.10.2006г., №145/2 от 11.10.2006г.,№140 от 03.102006г. и т.д.).

Поскольку ООО «Строй-центр» не имел транспортных средств, то для выполнения услуг по перевозке привлекались третьи лица.

Как и по ранее изложенным позициям, Инспекцией приводится также ссылка на недостаточность использования формы М-15 в подтверждение расходов и необходимость подтверждения реального передвижения товара товарно-транспортными накладными.

Если рассматривать ситуацию, в которой имел место самовывоз товара со склада ООО «Строй-центр»», то, опять же, одна накладная на отпуск товара на сторону не подтверждает физического перемещения товара от продавца покупателю. Для этого необходимы путевые листы и товаросопроводительные документы, подтверждающие самовывоз (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.09.2008г. №А19-4427/08-50-Ф02-3877/08).

В-четвертых, в соответствии со ст. ст.506, 516 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик обязуется передать товар, а покупатель оплатить товар.

Проведенный анализ движения денежных средств за 2006 год из выписок банка по расчетному счету ООО «Строй-центр» показывает, что все денежные средства, поступающие с расчетного счета ОАО «ДСУ-1», в этот же день перечислялись на расчетный счет ООО «Форум» ИНН 5257078590 с указанием платежа «за стройматериалы»; тем же днем с расчетного счета ООО «Форум» поступившие денежные средства снимались физическими лицами: Сулеймановым Р.И. - в сумме 2.200.000 рублей и Сидоровым А.А. - в сумме 1.400.000 руб. с указанием цели расхода как хозяйственные нужды. Согласно выписок банка по ООО «Форум» этим же днем часть поступивших от ООО «Строй-центр» денежных средств переводилась на расчетный счет организации ООО «Спектр» ИНН 5263052015 с указанием платежа за «услуги», а также снималась теми же физическими лицами Сулеймановым Р.И. (в сумме 2100000 руб.) и Сидоровым А.А. (в сумме 600000 руб.) с указанием цели расхода как хозяйственные нужды (том 1 «Стой-центр» с.1-34, том 1 «Форум» с.102-148, том 1 «Спектр» с.51-136).

Для наглядности движения денежных средств Инспекцией приведен следующий пример расчетов.

29.09.2006г. денежные средства в сумме 1.291.526 руб. поступают на счет ООО «Строй- центр» от ООО «ДСУ-1», в этот же день деньги в полном объеме перечисляются в ООО «Форум», этим же днем денежные средства распределяются следующим образом:

-ООО «Карбохим» - 500.000 руб.,

-ООО «Спектр» - 374.807 руб. (которые тут же перечисляются ИП Карасеву Д.В. в суммах: 123 520 руб. и 250 000 руб.),

-ООО «Дизель» - 100 444,5 руб.,

-СНИО - 63825 руб.,

-обналичено- 250 000 руб.,

-Б\У-1 449,28 руб.

И так аналогично по всем суммам (см. приложение к дополнению к встречному иску).

С расчетного счета ООО «Спектр» денежные средства всегда переводились в адрес организаций, индивидуальных предпринимателей, которые применяли специальные налоговые режимы и в адрес физических лиц, которые не являются плательщиками налога на добавленную стоимость, а именно:

- ИП Глушенков Степан Александрович 371100208053 , ООО «Трансстрой» ИНН 3730012702/КПП 370201001, ОАО «Ивстройавтотранс» ИНН 3731000989/КПП 370201001, ЗАО «Кохомское автопредприятие» ИНН 3711012802 КПП 371101001, ООО «ТрансСервис» ИНН 3705008290, ИП Москвитин ИНН 372900287514, ООО «Феникс» ИНН 7717002773, ООО «Дальнобойщик», СПК «Приволжская МТС», ИП Столярова О.Н. ИНН 370308827533, Карасев Дмитрий Васильевич ИНН 371100208053, ООО «Автопромышленный союз» ИНН 3702013782/КПП 370201001, Кузнецов А.В., Чулкова Ю.В., Белов А.Н., Тараканова Ж.В., Гогулев Б.В., Сорокина Н.Н., Постикэ А.Т., Зайцев А.В., Кумиров О.В., Глушенков С.А., Власов Ю.А., Гундаров Н.И., Карьков В.Л., Поляков В.А., Афанасьев М.В., Пухов А.В., Кузнецов И.В., Богатова Н.В., Колмогорцев В.В., Кузнецов Ю.А.

Указанные юридические лица, индивидуальные предприниматели фактически оказывали транспортные услуги по перевозке строительных материалов (асфальт, песок, щебень, пгс) непосредственно организации ОАО «ДСУ-1» по территории Ивановской области (асфальтобетонный завод в п. Михалево, Хромцовский карьер Фурмановского района, карьер Пирогово, карьер в раоне г. Плеса и т.д.) на строящиеся и ремонтируемые, реконструируемые дороги Ивановской области (район г. Вичуги, г. Плеса и т.д.).

Свидетельские показания некоторых из указанных лиц приводились ранее по ООО «АкуоптСтрой».

На основании статьи 93.1 НК РФ организациями ОАО «Ивстройавтотранс», ООО «Транс-Авто», ООО «Трансстрой», ЗАО «Лухский ДСУ» были представлены товарно-транспортные накладные, где в строке «заказчик» значился ОАО «ДСУ-1».

Фактически, как следует из протокола допросов вышеуказанных лиц, ОАО «ДСУ-1» непосредственно работало с организациями, индивидуальными предпринимателями, применяющими специальные налоговые режимы, физическими лицами, не являющимися плательщиками налога на добавленную стоимость, и для придания законности применения необоснованных вычетов использовало базовую фирму ООО «Строй-центр» и ООО «Форум» с ООО «Спектр».

Представленные ОАО «ДСУ-1» счета-фактуры, оформленные от имени фактически не выполнявшей работы, услуги ООО «Строй-центр» и подписанные Зерцаловым В.И., содержат недостоверные сведения. Поскольку факт привлечения к выполнению работ, услуг субподрядчиков ООО «Спектр» и ООО «Форум» первичными документами не подтвержден, следовательно, в счетах-фактурах ООО «Строй-центр» отражены недостоверные факты хозяйственной деятельности, поэтому у ОАО «ДСУ-1» отсутствуют документы, подтверждающие право на вычет по налогу на добавленную стоимость.

Факт реальной перевозки грузов (битум, песок, щебень, асфальт, ПГС) от поставщика к покупателю первичными документами не подтвержден.

Транспортные накладные (товарно-транспортные накладные) по требованию о предоставлении документов (требование вручено 29.02.2008 г. и 22.04.2008 г.) ОАО «ДСУ-1» не представлены.

В накладных на отпуск материалов на сторону отсутствуют отметки об отпуске материалов в адрес ОАО «ДСУ-1».

Фактически следствием всех операций с ООО «Строй-центр» явилось необоснованное, в нарушение п.5,6 ст. 169, п. 1,2 ст. 171, п.1 ст. 172 НК РФ, применение вычета по НДС по счетам-фактурам за 2006 г. в сумме – 12.943.122,98 руб., в том числе:

- за апрель – 149113,77 руб.

- за май – 310691,70 руб.

- за июнь – 613950,49 руб.

- за июль – 1532004,77руб.

- за август – 1357320,84 руб.

- за сентябрь – 3308414,81 руб.

- за октябрь – 503470,73 руб.

- за ноябрь – 5152640,22 руб.

- за декабрь – 15515,65 руб.

В соответствии со ст. 75 Налогового Кодекса Российской Федерации за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость начислены пени в сумме 9.421.243,65 руб. Согласно данным лицевого счета налогоплательщика у организации имелась переплата по состоянию: на 21.03.2005 – 1051107,07 руб., 20.04.2005 – 2609652,45 руб., 20.05.2005 – 2639073,88 руб., 20.06.2005 – 2502512,88 руб., 20.07.2005 – 1762225,83 руб., 22.05.2006 – 2922003,83 руб., 20.06.2006 – 1872540,83 руб., 20.07.2006 – 3627154,83 руб., 21.08.2006 – 1121987,83 руб., 20.09.2006 – 3924988,83 руб., 20.10.2006 – 2838,56 руб., 20.11.2006 – 2838,56 руб., 20.12.2006 – 2979,56 руб., 22.01.2007 – 988532,56 руб. Одновременно имелась недоимка по состоянию: на 21.02.2005 - 100672,98 руб., 22.08.2005 – 40144,17 руб.

В качестве дополнительного обстоятельства Инспекция просила суд обратить внимание на то, что с 26.10.2007 года учредителем и руководителем ООО «Строй-центр» и ООО «АкуоптСтрой» значится Шадрина С.С.; что в период проведения выездной налоговой проверки ОАО «ДСУ-1» указанные контрагенты-поставщики ООО «Строй-центр» и ООО «АкуоптСтрой» одновременно 31.01.2008 года были сняты с налогового учета в ИФНС России по г. Иваново в связи со сменой адреса (г. Москва) неуполномоченными на это лицами по доверенности от 17.01.2008 года, от подписи на которой Шадрина С. С. оказалась (протокол допроса № 18-26 от 04.03.2008 г.).

Регистрация смены учредителя и руководителя произведена по недействительному паспорту Шадриной С.С., что подтверждается ответом на запрос УФМС по Ивановской области за № 191 от 04.04.2008 года по утрате данной гражданкой паспорта. На Шадрину С.С. в ИФНС России по г. Иваново зарегистрировано 21 организация по адресам «массовой» регистрации.

Из протокола допроса за № 18-06 от 20.02.2008 года, № 18-26 от 04.03.2008 года Шадриной С. С. следует, что осенью 2002 года она потеряла свой паспорт, руководителем и учредителем каких-либо организаций она никогда не являлась, никаких документов, связанных с приобретением доли и получением финансовых документов, печати по организации ООО «Строй-центр» она не подписывала и не получала. Доверенность от 17.01.2008 года на право представления интересов ООО «Строй-центр» физическим лицам Даниловой О.Н., Маляевой Ю.Ю. ею не оформлялась; чем занимались ООО «Строй-центр» и ООО «АкуоптСтрой», кто является учредителем и руководителем данных организаций, ей не известно, как неизвестно и о смене местонахождения вышеуказанной организации.

Из протокола допроса Зерцалова В.И. за № 18-27 от 05.03.2008 и Зерцаловой С.Ю за № 18-28 от 06.03.2008 года следует, что все учредительные, бухгалтерские, другие документы и печать по организации ООО «Строй-центр» переданы ими неизвестному лицу. От него получен акт приемки-передачи от 17.09.2007 года с договором купли-продажи доли за подписью Щадриной С.С. (папка 4 с.108-109, 106-107).

Спешная смена юридических адресов ООО «Строй-центр» и ООО «АкуоптСтрой», по мнению Инспекции, произошла не случайно, по-видимому, перевод предприятий в г. Москву был необходим лишь для того, что бы налоговый орган не смог провести встречные проверки у данных контрагентов. Данное обстоятельство еще раз подтверждает выводы ИФНС о ничтожности сделок, совершенных ОАО «ДСУ-1» с ООО «АкуоптСтрой» и ООО «Строй- центр».

3. По налогу на доходы физических лиц за 2005, 2006 года.

В нарушение п.3 ст.218 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно представлены стандартные налоговые вычеты:

- Быкову В.А. за декабрь 2005 г. в сумме 400,00 руб., работающему в ОАО «ДСУ-1» с июля 2005 года (с учетом сведений базы 2-НДФЛ и справки с предыдущего места работы ООО Фирма «Лион» доход в 20000,00 руб. превышен в декабре 2005 года), в результате чего не удержан налог в сумме 52,00 руб.

- Пушкину А.С. за июль, август 2006 г. в сумме 800 руб., работающему в ОАО «ДСУ-1» с мая 2006 года (с учетом сведений базы 2-НДФЛ и справки с предыдущего места работы ООО ЧОП «Ягуар» доход в 20000,00 руб. превышен в июле 2006 года), в результате чего не удержан налог в сумме 104,00 руб.

В нарушение п.4 ст.218 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно представлены стандартные налоговые вычеты Яськову А.А. за май 2006 г. в сумме 600 руб., работающему в ОАО «ДСУ-1» с мая 2006 года (с учетом сведений базы 2-НДФЛ с предыдущего места работы УМП «Водоканал» - стандартный налоговый вычет за май 2006 года предоставлен по прежнему месту работы), в результате чего не удержан налог в сумме 78,00 руб.

ОАО «ДСУ-1» производило перечисление налога на доходы физических лиц в 2005 году за обособленное подразделение АБЗ Михалево и АБЗ Родники по месту своего нахождения, тем самым нарушены положения пункта 7 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации.

Неправомерное неперечисление НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению за 2005 год, составило 52,00 руб., за 2006 г. 182,00 руб., в том числе за декабрь 2005 г. 52,00 руб., май 2006 г. 78,00 руб., июль 2006 г. 52,00 руб., август 2006 г. 52,00 руб.

Согласно ст. 75 НК РФ за несвоевременное перечисление удержанного налога на доходы физических лиц начислены пени в сумме 855,98 руб.

ИФНС России по г. Иваново не согласна с доводами заявления ОАО «ДСУ-1» о неправомерности начисления пени.

В соответствии со ст. 226 Налогового кодекса РФ российские организации, в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п.2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 224 Налогового кодекса РФ.

Согласно ст. 75 Налогового кодекса РФ пенями признаются установленная этой статьей денежная сумма, которую налоговые агенты должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Поскольку статьей 226 Налогового кодекса РФ обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц возложена на налоговых агентов, то пени являются способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом.

Ссылка налогоплательщика на п.9 ст.226 Налогового кодекса является неправомерной, поскольку данная правовая норма предусматривает недопустимость уплаты налоговым агентом налога за счет его средств. В настоящем случае имеет место не уплата налога налоговым агентом, а принудительное взыскание пеней.

Следовательно, пени за несвоевременную уплату не удержанного с налогоплательщика налога могут быть взысканы с налогового агента за счет его денежных средств и иного имущества (Постановление Президиума ВАС РФ от 16.05.2006 №16058/05).

Управление ФНС России по Ивановской области в полном объеме поддержало доводы Инспекции по городу Иваново.

В представленном в рамках данного дела встречном заявлении Инспекция просит суд взыскать с ОАО «ДСУ-1» доначисленные по решению ИФНС от 29.09.2008г. за № 18-49 суммы налогов, пени и санкций в общем размере 53.098.439 руб. 67 коп., в том числе:

·по налогу на прибыль: в федеральный бюджет: налог - 484.927 руб. 76 коп., пени – 104.038 руб. 66 коп., штраф по ст. 122 НК РФ – 41.193 руб. 22 коп.; в доход субъекта РФ: налог - 1.305.574 руб. 72 коп., пени – 265.606 руб. 83 руб. руб., штраф по ст. 122 НК РФ – 108.271 руб. 15 коп.;

·по НДС: налог - 36.610.121 руб. 63 коп., пени – 9.498.299 руб. 36 коп., штраф по ст. 122 НК РФ – 4.680.406 руб. 34 коп.

В подтверждение своего заключения о получении ОАО «ДСУ-1» необоснованной налоговой выгоды, Инспекция привела следующие аргументы.

Во-первых, на основании заявлений ОАО «ДСУ-1» от 27.11 2002 года решением заместителя руководителя ИМНС России по г. Иваново №78 от 10.12.2002 (с учетом решения от 17.09.2003 г.) предприятию в соответствии с Постановлением Правительства РФ №1002 от 03.09.99 «О порядке и сроках проведения в 1999 году реструктуризации кредиторской задолженности юридических лиц по налогам и сбора, а так же задолженности по начисленным пеням и штрафам перед федеральным бюджетом» и Постановлением Главы города Иваново от 11.11.99 №982 «О порядке и сроках проведения в 1999 году реструктуризации кредиторской задолженности юридических лиц по налогам и сбора, а так же задолженности по начисленным пеням и штрафам перед городским и областным бюджетом» была предоставлена отсрочка по погашению задолженности на общую сумму 6 434 тыс. руб., из них:

- по федеральным налогам в сумме 3 024 тыс. руб. на срок 6 лет, пени - 3 248 тыс. руб. на срок 4 года после погашения задолженности по налогам

- по местным налогам пени и штрафы в сумме 162 тыс. руб. сроком на 10 лет были утверждены графики погашения задолженности по налогам (по 2007 год включительно), пеням и штрафам (по 2011 год включительно).

Пунктом 5 Порядка проведения реструктуризации кредиторской задолженности юридических лиц по налогам и сбора, а так же задолженности по начисленным пеням и штрафам перед федеральным бюджетом, утв. Постановлением Правительства РФ №1002 от 03.09.99, предусмотрено, что организация имеет право произвести досрочное погашение задолженности по налогам и сборам. При погашении реструктурируемой задолженности в течение 4 лет и полном и своевременном внесении налоговых платежей в федеральный бюджет в течение 4 лет производится полное списание задолженности по пеням и штрафам.

В 2005 году ОАО «ДСУ-1» досрочно погасило задолженность и 24.06.2005г. обратилось в Инспекцию с заявлением о списании оставшейся суммы задолженности по пеням и штрафам. Решением руководителя ИМНС России по г. Иваново от 20.09.2005г. была списана задолженность по пеням в федеральный бюджет в сумме 3 248 651, 08 руб.

Необходимо отметить, что одним из условий досрочного погашения задолженности являлось своевременное внесение текущих платежей, поскольку при наличии задолженности по уплате в федеральный бюджет текущих налоговых платежей на 1-е число месяца, следующего за истекшим кварталом, а также при неуплате платежей, установленных графиком, организация утрачивала право на реструктуризацию (п.7 Порядка проведения реструктуризации кредиторской задолженности юридических лиц по налогам и сбора, а так же задолженности по начисленным пеням и штрафам перед федеральным бюджетом).

Как видно из лицевого счета ОАО «ДСУ-1» по НДС, гашение оставшихся платежей, установленных графиком, в 2005 году производится единовременно «живыми» деньгами в сумме 1 084 105, 05 руб. Текущие же платежи в 2005 году (до июля) осуществлялись исключительно путем зачета из переплаты по налогу, образовавшейся в результате подачи декларации к возмещению из бюджета.

После списания задолженности по пеням ОАО «ДСУ-1» сдает декларации по НДС как на минус, так и на плюс.

Всего предприятием сдано деклараций за 2005 год, по которым НДС исчислен к уплате, на сумму 6 110 755 руб., деклараций, по которым НДС подлежит возмещению из бюджета, на сумму 2 563 497 руб.; уплачено - 1342946 руб. Недоимка на 20.01.2006 года по лицевому счету- 1 721 226 руб.

В 2006 году ОАО «ДСУ-1» по представленным декларациям по НДС обязано было уплатить 6 999 491 руб., подлежало возмещению из бюджета - 10 591 452 руб. Уплачено «живыми» деньгами - 989 231 руб. В течение года Инспекцией по заявлению ОАО «ДСУ-1» произведено переключение переплаты по налогу в счет уплаты задолженности по пени в сумме 1065428, 27 руб. (заявление от 21.09.2006г.). Переплата по лицевому счету на 20.01.2007г. - 988 532,56 руб.

Выездной налоговой проверкой установлено неправомерное применение вычетов по НДС за 2005-2006 года в общей сумме 36712162 руб., следовательно, фактически все «минусовые декларации» за проверяемый период представлены за счет применения вычета по несуществующим контрагентам.

Таким образом, налоговая выгода, выразившаяся:

- в возможности применения реструктуризации (в том числе возможной рассрочки по погашению задолженности по налогам, образовавшейся на 01.04.2002 года на 4 года)

- в списании задолженности по пеням в федеральный бюджет в сумме 3 248 651, 08 руб.

- в переключении суммы 1065428,27 руб. в счет погашения текущих пени по НДС (которые не входили в реструктуризируемую сумму) из образовавшейся переплаты по налогу и так же возврату из данной переплаты 27 апреля 2007 года на расчетный счет ОАО «ДСУ-1» суммы налога 985553 руб. (которая имелась и по состоянию на 22.01.2007г.). Данная переплата образовалась следующим образом: фактически уплачен НДС «живыми» деньгами в 2005, 2006 годах по декларациям за 2005, 2006 года в размер 2332177 руб.; согласно данным декларациям в целом исчислена сумма к возмещению 44703 руб. за 2005, 2006 год; в итоге все фактически уплаченные денежные средства в данный период автоматически оказались в переплате.

-из начисленного за 2005-2006 года НДС в сумме 13 110 246 руб. уплачено «живыми» деньгами 2 332 177 руб. Уплачено путем зачета из переплаты-10 428 069 руб. является необоснованной.

Во-вторых, в 2006 году с ОАО «ДСУ-1», как с единственным участником конкурса, был заключен муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту дорог города Иванова (протокол №33.2 от 20.07.2006), в 2007 году с ОАО «ДСУ-1» заключен муниципальный контракт на ремонт дорог 4 объектов (протокол №103.2 от 19.09.2007).

ОАО «ДСУ-1», как участнику конкурса на размещение заказа на выполнение работ для муниципальных нужд, необходимо было соответствовать требованиям, предусмотренным пп.10 п.4 ст.22, пп.4 п.1 ст. 11 Федерального закона №94-ФЗ от 21.07.2005г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Данные нормы устанавливают в качестве обязательного условия - отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период.

ИФНС России по г. Иваново полагает, что необоснованная налоговая выгода ОАО «ДСУ-1» заключалась в возможности соответствовать установленным требованиям и, как следствие, в возможности участия в размещении муниципальных заказов, поскольку отсутствие задолженности по налогам (по НДС- переплата) ОАО «ДСУ-1» достигнуто путем использования операций с несуществующими контрагентами.

В-третьих, согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом:

- времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

-отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

-учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

-совершение операций с товаром, который не производится или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Согласно пункту 6 названного Постановления такие обстоятельства, как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; -нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

1. Создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции.

Наименование организации	Дата регистрации в ЕГРЮЛ	Дата заключения договора с ОАО «ДСУ-1»
ООО «Гарант»	16.12.2004	01.08.2005
000 «Стройтех»	16.12.2004	01.01.2005
000 «Приоритет»	23.09.2003	01.01.2004
000 «Магистраль»	26.04.2004	01.06.2004
000 «АкуоптСтрой»	30.01.2006	30.03.2006, 01.05.2006, 01.01.06
000 «Строй-центр»	30.01.2006	02.02.2006

ООО «АкуоптСтрой» и ООО «Строй-центр» привлекали субподрядчиков ООО «Форум» и ООО «Спектр», которые зарегистрированы в ЕГРЮЛ 01.02.2006г. и 26.12.2005г. соответственно.

2. Осуществление расчетов с использованием одного банка.

У ОАО «ДСУ-1» и вышеперечисленных предприятий, включая ООО «Форум» и ООО «Спектр», расчетные счета открыты в ФКБ «Юниаструм Банк» «Золотое кольцо» (за исключением ООО «Приоритет», у которого счет открыт в АКБ «Русский Банкирский Дом» г. Москва и движения денежных средств по счету не было).

3. Осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций.

Анализ движения денежных средств по расчетным счетам контрагентов ОАО «ДСУ-1» показывает, что за проверяемый период все денежные средства, полученные ООО «Гарант» в этот же день направлены на пополнение карточного счета Ферояна, и часть обналичена Герасимовым; полученные ООО «Стройтех» на третий день обналичена Клохталовой; полученные ООО «АкуоптСтрой» в этот же день вся сумма перечисляется на расчетный счет ООО «Спектр» (с расчетного счета ООО «Спектр» денежные средства в день их поступления перечисляются на расчетный счет ООО «Форум», на счета лиц, применяющих спец. режимы налогообложения и оказывавших ОАО «ДСУ-1» транспортные услуги, а также обналичиваются Сулеймановым. Со счета ООО «Форум» денежные средства поступают на счета лиц, применяющих спец. режимы налогообложения и оказывавших ОАО «ДСУ-1» транспортные услуги, а также обналичиваются Сулеймановым, Сидоровым; общая сумма обналиченных денежных средств- 17 810 260 руб.); полученные ООО «Строй- центр» в этот же день вся сумма перечисляется на расчетный счет ООО «Форум» (с расчетного счета ООО «Форум» большая часть перечисляется в ООО «Спектр», часть денег перечисляется в адрес иных предприятий, часть обналичивается; с расчетного счета ООО «Спектр» перечисляются в адрес лиц, применяющих спец. режимы налогообложения и оказывавших ОАО «ДСУ-1» транспортные услуги, а также обналичиваются Сулеймановым и Сидоровым; общая сумма обналиченных денежных средств- 6 127 750 руб.).

Таким образом, контрагенты ОАО «ДСУ-1» не оставляют себе часть выручки, оставшейся от реализации товаров, работ, услуг. Это обстоятельство противоречит условиям договоров поставки, оказания транспортных услуг, выполнению работ по ремонту дорог, согласно которым оплата товара, работ, услуг должна была осуществляться, в противном случае у контрагентов отсутствует экономическая выгода от осуществляемых операций.

По мнению ИФНС, характер движения денежных средств по банковским счетам контрагентов ОАО «ДСУ-1» носит формальный характер, направленный на создание видимости реализации товара, выполнения работ, оказания услуг и проведение расчетов, поскольку в конечном итоге цель осуществления предпринимательской деятельности - получение прибыли не достигается.

4.Использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

ОАО "ДСУ-1", имея необходимые материальные и кадровые ресурсы для выполнения подрядных работ (ремонт и реконструкция автодорог), привлекало подрядную организацию - ООО «АкуоптСтрой», которая, в свою очередь, привлекла для выполнения работ ООО «Форум». Данные предприятия не имели ни территориальных, ни кадровых ресурсов для выполнения подрядных работ, что полностью подтверждено материалами выездной налоговой проверки.

Как следует из Правил по охране труда при строительстве, ремонте и содержании автомобильных дорог (утвержденных Минтрасстроем, Министерством транспорта РФ 27.12.1991), Свода правил «Безопасность труда в строительстве. Отраслевые типовые инструкции по охране труда» (утвержденных Постановлением Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 08.01.2003 №2), выполнение работ по строительству, ремонту и содержанию автодорог связано с повышенной опасностью, как для окружающих, так и выполняющих сами работы и потому требуют наличия квалифицированного персонала, прошедшего профессиональную подготовку, проверку знаний.

У ООО «АкуоптСтрой» и ООО «Форум» отсутствовал необходимый для выполнения работ квалифицированный персонал. Согласно данным, полученным в ходе выездной диалоговой проверки, у организаций отсутствовали необходимые производственные активы - оборудование, мастерские, ремонтная база, спецтехника, транспортные средства, в том числе арендованные.

Что касается транспортных услуг, то в данном случае, необходимость привлечения посредников (ООО «Стройтех», ООО «АкуоптСтрой», ООО «Строй-центр») была вызвана тем, что ОАО «ДСУ-1» необходимо было применение вычетов по НДС, а услуги грузоперевозки фактически оказывали лица, применяющие специальные режимы налогообложения и не являющиеся плательщиками НДС. Аналогично с поставкой товаров (товар приобретался, по мнению Инспекции, либо в розничной торговле, либо у лиц, применяющих спец.режимы налогообложения).

6. Осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика.

Все организации-поставщики, а так же организации, оказывавшие услуги по перевозке грузов, выполняющие работы (ООО «Гарант», ООО «Стройтех», ООО «Форум», ООО «Спектр»), осуществляли операции не по месту своего нахождения. При этом доказательств наличия у них обособленных подразделений на территории г. Иванова (Ивановской области) для осуществления хозяйственной деятельности, а также доказательств того, что организации располагают управленческим и техническим персоналом, основными средствами, производственными активами, складскими помещениями, транспортными средствами для осуществления какой-либо хозяйственной деятельности ни по месту регистрации, ни на территории Ивановской области ОАО «ДСУ-1» не представлено.

В-четвертых, согласно разъяснению Конституционного Суда РФ, данному в Определении от 04.11.2004г. №324-0 во взаимосвязи с Постановлением Конституционного Суда РФ от 20.02.2001г. №3-П, праву на возмещение из бюджета сумм НДС корреспондирует обязанность по уплате НДС в бюджет в денежной форме.

Как уже говорилось, общая сумма НДС, необоснованно предъявленная к вычету ОАО «ДСУ-1», составила 36 712 162 руб.

Из анализа налоговой отчетности контрагентов ОАО «ДСУ-1» (ООО «Гарант», ООО «Стройтех», ООО «Приоритет», ООО «Магистраль», ООО «АкуоптСтрой», ООО «Строй-Центр», ООО «Форум», ООО «Спектр») следует, что общая сумма НДС, уплаченная перечисленными контрагентами в бюджет составила 23 665 рублей, что явно несоразмерно сумме примененного ОАО «ДСУ-1» вычета в размере 36 712 162 руб.

В судебном заседании 10.06.2009г. по ходатайству представителей ИФНС и УФНС приобщена к материалам дела копия справки Экспертно-криминалистического центра УВД по Ивановской области от 06.08.2008г. за № 1/1529/472 о результатах исследования представленных на экспертизу копий первичных документов по ООО «Гарант», ООО «Стройтех», ООО «Приоритет», ООО «Магистраль», ООО «АкуоптСТрой», ООО «Строй-Центр», ООО «Форум», ООО «Спектр» на предмет принадлежности исполненных на них подписей учредителям, руководителям Алабушеву А.А., Неретину Н.Ю., Шибаеву В.Г., Туник Н.С., Кольцову Д.В., Шадриной С.С., ШишковуМ.В., согласно которой эксперту не представилось возможным установить или опровергнуть принадлежность спорных подписей указанным лицам.

В судебном заседании 17.06.2009г. по ходатайству представителей ИФНС и УФНС приобщена к материалам дела также копия заключения специалиста Частного учреждения «Владимирское Бюро судебной экспертизы» № 102/1.1. от 15.06.2009г. Васильева Р.В., подтверждающего факт исполнения подписи за руководителей организаций на представленных экземплярах электрофотографических копий счетов-фактур, выписанных от лица ООО "Гарант", ООО "Стройтех", ООО «Форум», ООО «Магистраль» не Алабушевым А.А., не Неретиным Н.Ю. , не Кольцовым Д.В., не Шибаевым (т.д.17, л.д. 42-559).

В своей обобщенной позиции по существу заявленных к ИФНС требований о признании недействительным решения за № 18-49 от 29.09.2008г. представители ОАО «ДСУ-1» просили суд принять к сведению следующие моменты.

Из показаний опрошенных по услугам перевозки ООО «АкуоптСтрой» свидетелей не подтверждается вывод ИФНС о том, что в действительности ОАО «ДСУ-1 услуги оказывались не ООО «АкуоптСтрой», а третьими лицами.

Договорные отношения у ОАО «ДСУ-1» были только с ООО «АкуоптСтрой», что подтверждается первичными документами, договорами, выпиской по движению денежных средств по расчетному счету, протоколом допроса №18-13 от 22.02.2008г. Пожидаевой Т.Г..

О том, с кем и как работало ООО «АкуоптСтрой» ОАО «ДСУ-1» ничего не известно. О порочности фирм, с которыми работало ООО «АкуоптСтрой», ОАО «ДСУ-1» ничего не может пояснить, поскольку никогда не сотрудничало с ними. Доказательств исполнения каких-либо прямых договоров с этими лицами (деловая переписка, счета, акты, сверки, расчеты и т.п.) в решении Инспекция не приводит.

Как было указано выше, по условиям соответствующих договоров ООО «АкуоптСтрой» имело право оказывать услуги с привлечением третьих лиц и ответственным за их действия также являлось по договору ООО «АкуоптСтрой».

Взаимоотношения по грузоперевозке осуществлялись следующим образом: директор ООО «АкуоптСтрой» Пожидаева Т.Г. сообщала директору ОАО «ДСУ-1» о том, какая машина (марка, модель, государственные номера) готова к погрузке. Директор передавал данную информацию мастерам, работающим на складах ОАО «ДСУ-1». Мастер пропускал машину с указанными номерами для погрузки. Далее машина разгружалась на том или ином объекте (где ОАО «ДСУ-1» производило ремонтные работы), указанном мастером. Груз принимал также работник ОАО «ДСУ-1». Между работниками ОАО «ДСУ-1» (мастером склада и мастером на объекте) оформлялась требование-накладная по форме 11, где указывались склад, наименование груза, его количество, объект, подписи мастеров.

Оплату за оказанные услуги ОАО «ДСУ-1» производило путем перечисления вознаграждения на расчетный счет ООО «АкуоптСтрой».

ОАО «ДСУ-1» не должно отвечать за действие своего контрагента. Кроме того, из самого решения следует, что ООО «АкуоптСтрой» работало с одними фирмами, которые в свою очередь работали с другими организациями, индивидуальными предпринимателями, физическими лицами, применяющими специальные налоговые режимы. ОАО «ДСУ-1» не могло знать и не знало ничего об этом.

Информация о нарушениях норм налогового законодательства соисполнителями, привлеченными ООО «АкуоптСтрой», при недоказанности факта неуплаты налога на добавленную стоимость последними, не может влиять на содержание прав и обязанностей ОАО «ДСУ-1» при применении налоговых вычетов. ОАО «ДСУ-1» не несет ответственность за деятельность третьих лиц на стороне своих контрагентов.

Действующее законодательство и правоприменительная практика не связывают право налогоплательщиков на налоговые вычеты с действиями соисполнителей своих контрагентов, например: Постановление Конституционного Суда России от 12 октября 1998г. №24-П; Определение Конституционного Суда России от 16 октября 2003г. №329-О; Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 12 октября 2006г. №53; Определение Высшего Арбитражного суда РФ от 08 августа 2008г. по делу № 9460/08.

При таких обстоятельствах ОАО «ДСУ-1» не должно отвечать за действия контрагентов своего контрагента.

Инспекция безосновательно указывает на то, что счета-фактуры оформлены от фактически не выполнявшей работы ООО «АкуоптСтрой».

В решении Инспекция необоснованно указывает, что поскольку факт привлечения к выполнению работ, услуг субподрядчика ООО «Спектр» первичными документами не подтвержден, следовательно, в счетах-фактурах ООО «АкуоптСтрой» отражены недостоверные факты хозяйственной деятельности, поэтому у ОАО «ДСУ-1» отсутствуют документы, подтверждающие право на вычет по налогу на добавленную стоимость.

Однако претензий к тому, что ОАО «ДСУ-1» оказывались транспортные услуги и выполнялись подрядные работы, у Инспекции нет. Услуги и работы оплачены безналичным путем, что также не оспаривается Инспекцией. Услуги и работы получены, оприходованы и использованы в деятельности облагаемой налогом на добавленную стоимость, что также не опровергается Инспекцией. В ходе проверки Инспекции представлялись соответствующие акты на оказание услуги и выполнение работ.

Представленными Инспекцией документами также подтверждается, что услуги, работы ОАО «ДСУ-1» действительно оказывались и оплачивались.

Отсутствие претензий Инспекции к вышеперечисленным фактам (оказание услуг и выполнение работ именно данной организацией, оплата, оприходование, использование услуг и работ в основной деятельности) подтверждается также и не начислением Инспекцией налога на прибыль с затрат ОАО «ДСУ-1», отнесенных на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

В связи с этим довод Инспекции о том, что услуги оказаны, а работы выполнены не ООО «АкуоптСтрой», является не только недоказанным, но и противоречащим позиции самой Инспекции, для которой почему-то вычет по налогу на добавленную стоимость документально не подтвержден, а затраты по налогу на прибыль правомерно отнесены на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. И все это при том, что первичные оправдательные документы у ОАО «ДСУ-1» одни как для налога на прибыль, так и для налога на добавленную стоимость.

Следовательно, Инспекцией не подтверждено отсутствие хозяйственных отношений между ОАО «ДСУ-1» и ООО «АкуоптСтрой».

Инспекция, необоснованно отказав ОАО «ДСУ-1» в налоговом вычете по налогу на добавленную стоимость по данному контрагенту, не учитывала, что ООО «АкуоптСтрой» не только оказывало транспортные услуги, но и выполняло строительные работы для ОАО «ДСУ-1».

ОАО «ДСУ-1» получило, оплатило, использовало в деятельности услуги (работы), оказанные (выполненные) ООО «АкуоптСтрой», в общей сумме 118.295.353,12 рубля (в том числе НДС в сумме 18.045.053,88 рубля), из них:

·транспортные услуги - 17.583.353,12 рубля (в том числе НДС в сумме 2.682.206,41 рублей),

·работы - 100.712.000,00 рублей (в том числе НДС в сумме 15.362.847,47 рубле).

Следовательно, доля транспортных услуг составляет всего 14,86 %, оставшиеся 85,14 % приходятся на выполненные работы.

Однако все доказательства, указанные в решении и представленные в материалы дела, собраны Инспекцией только в отношении транспортных услуг.

Инспекция не только не собрала доказательств отказа в вычете по налогу на добавленную стоимость по выполненным работам, но и не указала на правовые основания отказа.

Несмотря на вышеуказанное, Инспекция отказала ОАО «ДСУ-1» в вычете по налогу на добавленную стоимость, и по транспортным услугам, и по выполненным работам.

По вопросу о рекультивации земель со стороны ОАО «ДСУ-1» представлены следующие пояснения.

В 2000 году ОАО «ДСУ-1» была получена лицензия на право пользования недрами серия ИВА № 08638, согласно которой ОАО «ДСУ-1» имеет право на добычу гравийно-песчаного материала на Пироговском гравийно-песчаном месторождении в районе деревни Пирогово, деревни Тарасово Ивановского района Ивановской области.

На 2006 год был разработан ООО «Производственно-строительное предприятие «САД» план развития горных работ на гравийно-песчаном месторождении Пироговское в Ивановском районе Ивановской области. План развития прошел согласование Главным управлением МЧС России по Ивановской области.

Из объяснений Инспекции, оспариваемого решения и уточненного отзыва следует, что Инспекция не разбиралась в том, что за работы вообще производились в карьере. Инспекция постоянно путает понятия вскрышные работы, рекультивация, добыча. Все выводы сделаны только на основании домыслов.

Из пояснений главного инженера ОАО «ДСУ-1» Рогова Д.П. следует:

Вскрышные работы проводятся в несколько этапов. Первоначально снимается растительный слой (от 0,2 до 0,3 метра) при помощи бульдозера в отвал (представляющий собой большую кучу) на границу горного отвода (границу карьера).

Затем, производится выемка пустых пород (это породы, которые не могут быть использованы) при помощи экскаватора. Одновременно с этим бульдозер делает подъездные пути для последующей добычи песчано-гравийной смеси, а также для вывоза пустых пород.

Пустые породы погружаются на КАМАЗы и МАЗы, которые перевозят и складируют пустые породы на границу горного отвода (границу карьера).

После проведения вскрышных работ по мере необходимости производится добыча песчано-гравийной смеси. Добыча представляет собой извлечение экскаватором полезной горной массы (песчано-гравийной смеси) из недр земли. Песчано-гравийная смесь погружается на КАМАЗы и МАЗы и по подъездным путям вывозится из карьера на Михалевский асфальтобетонный завод и складируется в штабель (кучу в виде пирамиды).

После того, как все полезные горные массы будут добыты, производится рекультивация земли, которая представляет собой поэтапные работы по восстановлению земли.

Первоначальный этап рекультивации заключается в том, что ранее снятые пустые породы, складированные на границе горного отвода (границе карьера), перевозятся и складируются в отвалы, образованные экскаватором во время добычи песчано-гравийной смеси. Погрузка пустых пород производится экскаватором на автосамосвалы, которые перевозят пустые породы в отвал. Складированные в отвале пустые породы разравниваются бульдозером до откоса 1:6.

Все указанные выше работы проводились в 2006 году на карьере.

В соответствии с пунктами 3.2., 3.12. Плана развития сдача рекультивированных земель в 2006 году не планировалась (стр.12, стр.17 Плана развития) и согласно пояснениям главного инженера ОАО «ДСУ-1» не производилась. Поэтому отчета по форме 2-ТП, на который ссылается Инспекция, не было.

Однако это не означает, что работы по рекультивации земли не производились. В соответствии с пунктом 3.12. Плана развития в 2006 году должен был быть выполнен подготовительный этап рекультивации, а именно: складирование и хранение снимаемого грунта и размещение пород основной вскрыши в одноярусный отвал. Согласно пункту 3.11. Плана развития объем складирования был определен на 2006 год – 52,5 тыс. м³.

Согласно пункту 9 Плана развития определены на 2006 год показатели численности работников, занятых на разработке карьера, а именно: машинист экскаватора – 1; машинист бульдозера – 1. В 2006 году данные показатели соответствовали: машинист экскаватора – Аристов Е.Д.; машинист бульдозера – Ермилов Н.М. (справка № 16 от 14.04.2009 года).

В 2006 году на карьере была задействована следующая самоходная техника: экскаватор – марки МТП-71, инв. № 10201, 1989 года выпуска (акт на списание прилагается), и бульдозер – марки ДЗ-171.1, инв. № 119, 1989 года выпуска (паспорт прилагается), что подтверждается бухгалтерской справкой.

В декабре 2006 года ОАО «ДСУ-1» осуществляло добычу ПГС собственными силами с использованием экскаватора – марки МТП-71, инв. № 10201, 1989 года выпуска. Было добыто ПГС – 14 891,80 м³, что подтверждается следующими документами: материальным отчетом за декабрь 2006 года; налоговой декларацией по налогу на добычу полезных ископаемых за декабрь 2006 года; лимитно-заборными картами от 08.12.2006 года, 12.12.2006 года, 12.12.2006 года, 20.12.2006 года; 22.12.2006 года, 22.12.2006 года, 26.12.2006 года, 29.12.2006 года; путевыми листами №№ 611, 636; раздаточной ведомостью № 4498 за декабрь 2006 года; актом на списание за декабрь 2006 года № 4499, 4500.

Кроме того, объем добытого ПГС подтверждается еще и следующими документами:

·сведениями о состоянии и изменении запасов твердых полезных ископаемых за 2006 год, предоставленными ОАО «ДСУ-1» в Федеральное государственное статистическое наблюдение, в которых указано, что всего за 2006 год было добыто ПГС – 29.140,00 м³;

·материальным отчетом за март 2006 года; налоговой декларацией по налогу на добычу полезных ископаемых за март 2006 года, согласно которым было добыто ПГС в количестве 14.248,2 м³.

Следовательно, при сложении добытого ПГС в марте и декабре 2006 года количество будет полностью совпадать с указанным в сведениях состоянии и изменении запасов твердых полезных ископаемых за 2006 год, предоставленных ОАО «ДСУ-1» в Федеральное государственное статистическое наблюдение.

Претензий у Инспекции к количеству и периодам выполнения работ по добыче ОАО «ДСУ-1» ПГС ни в марте, ни в декабре 2006 года не было.

В ноябре 2006 года бульдозером марки ДЗ-171.1, инв. № 119, 1989 года выпуска (машинист – Ермилов Н.М.) были выполнены подготовительные работы для того, чтобы в декабре 2006 года было возможно осуществить добычу ПГС, что подтверждается лимитно-заборными картами от 08.11.2006 года, 08.11.2006 года, 13.11.2006 года; путевыми листами № 938, 974; раздаточной ведомостью № 4190 за ноябрь 2006 года; актом на списание за ноябрь 2006 года № 4191.

О том, что в декабре 2006 года выполнялись работы по первоначальному этапу рекультивации земли в карьере Ермилов Н.М. не мог знать, поскольку в декабре 2006 года он ремонтировал бульдозер марки ДЗ-171.1, инв. № 119, 1989 года выпуска, что подтверждается выпиской из табеля учета рабочего времени за декабрь 2006 года; лимитно-заборными картами от 20.12.2006 года (3 шт.), 26.12.2006 года (2 шт.), 27.12.2006 года (4 шт.); актом на списание за декабрь 2006 года № 4575.

Поскольку бульдозер (ДЗ-171.1, инв. № 119), закрепленный за карьером, в декабре 2006 года был на ремонте; экскаватор (МТП-71, инв. № 10201) был занят добычей ПГС, другая аналогичная техника была занята на других объектах (что подтверждается соответствующей справкой), ОАО «ДСУ-1» не могло своими силами выполнить работы по рекультивации в 2006 году. Кроме того, при производстве таких работ целесообразно использовать автосамосвалы грузоподъемностью свыше 25 тонн, которых у ОАО «ДСУ-1» в 2006 году не было, что подтверждается справкой, налоговой декларацией по транспортному налогу.

Выполнить работы по рекультивации земли было необходимо – это в будущем облегчило бы и фактически поэтапное проведения таких работ облегчает рекультивацию земельного участка в целом.

В связи с этим ОАО «ДСУ-1» обратилось к ООО «АкуоптСтрой». Между ОАО «ДСУ-1» и ООО «АкуоптСтрой» был составлен сметный расчет 12.04.2006 года на общую сумму 3.568.152,00 рубля. Работы были выполнены в декабре 2006 года, о чем был составлен соответствующий акт № 1 и выставлен счет-фактура № 112 от 29.12.2006 года на сумму 3.540.000 рублей. Таким образом, работы были выполнены с экономией в сумме 28.152,00 рубля и с отсрочкой уплаты.

ЗАО «Кохомское АТП» не производило для ОАО «ДСУ-1» вскрышных работ. Между ОАО «ДСУ-1» и ЗАО «Кохомское АТП» в 2006 году не было финансово-хозяйственных отношений, что также подтверждается протоколом № 32 допроса свидетеля от 15.05.2008 года Макаровой Татьяны Николаевной главного бухгалтера ЗАО «Кохомское АТП», которая пояснила, что с ОАО «ДСУ-1» ЗАО «Кохомское АТП» в 2006 году не работало. Из показаний также следует, что ЗАО «Кохомское АТП» работало с ООО «Гарант» и ООО «Спектр».

По вопросу предоставления механизмов при выполнении ОАО «ДСУ-1» работ по реконструкции, ремонту автомобильных дорог.

Строительство, реконструкция дорог требует больших ресурсов: людей, техники, материалов. ОАО «ДСУ-1» не могло самостоятельно справиться с объемами строительства и реконструкции дорог и было вынуждено привлекать субподрядчиков, например, ОАО «Дормострой», ОАО «Кохомское ДРСУ» и так далее. О привлечении субподрядчиков ОАО «ДСУ-1» ставило в известность своих Заказчиков. Все работы, выполненные субподрядчиками ОАО «ДСУ-1» были выставлены Заказчикам и приняты ими.

ООО «АкуоптСтрой» не выполняло работ по строительству и реконструкции дорог. ООО «АкуоптСтрой» предоставляло механизмы для выполнения отдельных заданий, что также было отражено в актах и счетах-фактурах, выставленных ОАО «ДСУ-1» Заказчикам.

Например, реконструкция дороги Ковров-Шуя-Кинешма в Родниковском районе в 2006 году, Заказчиком которой было Управление автомобильных дорог общего пользования Ивановской области.

Период	Выполнены работы по объекту в 2006г.				Выставлены, приняты работы Заказчиком в 2006г.
	ОАО «ДСУ-1»	Субподрядчики		Итого за период	счета-фактуры		сумма
	ОАО «ДСУ-1»	Субподрядчики		Итого за период	№	дата	сумма
1.	2.	3.	4.	5=2+4	7.	8.	9.
Март	1 974 172	ОАО «Дормострой»	4 362 820		39	31.03.06	6 336 992
Итого:	1 974 172		4 362 820	6 336 992			6 336 992
Апрель	2 820 843	ОАО «Дормострой»	3 306 927		49	28.04.06	6 127 770
Итого:	2 820 843		3 306 927	6 127 770			6 127 770
Май	5 261 499	ОАО «Дормострой»	1 917 782		71	26.05.06	7 692 810
		ООО «АкуоптСтрой»	513 529
Итого:	5 261 499		2 431 311	7 692 810			7 692 810
Июнь	1 967 795	ОАО «Дормострой»	4 189 731		101	30.06.06	8 507 526
		ООО «АкуоптСтрой»	2 350 000
Итого:	1 967 795		6 539 731	8 507 526			8 507 526
Июль	494 639	ОАО «Дормострой»	3 137 209		135	31.07.06	3 756 068
		ОАО «Кохомское ДРСУ»	124 220
Итого:	494 639		3 261 429	3 756 068			3 756 068
Август	1 439 802	ОАО «Дормострой»	1 816 512		177	31.08.06	3 256 314
Итого:	1 439 802		1 816 512	3 256 314			3 256 314
Сентябрь	991 609	ОАО «Дормострой»	1 337 203		200	15.09.06	2 328 812
Итого:	991 609		1 337 203	2 328 812			2 328 812
Всего:	14 950 359		23 055 933	38 006 292			38 006 292

Из таблицы видно, что при реконструкции дороги ОАО «ДСУ-1» выполняло работы самостоятельно, привлекало субподрядчиков и общую сумму выполненных работ выставляло Заказчику.

Претензий к работам, выполненным ОАО «Дормострой», ОАО «Кохомское ДРСУ», у Инспекции нет.

ОАО «ДСУ-1» не могло самостоятельно выполнить весь объем работ, о чем свидетельствует тот факт, что ОАО «ДСУ-1» одновременно производит реконструкцию и строительство не одной дороги.

По услугам грузоперевозок.

По договору № 27 перевозки грузов автомобильным транспортом ООО «АкуоптСтрой» обязалось оказывать ОАО «ДСУ-1» за вознаграждение услуги по перевозке груза, принадлежащего ОАО «ДСУ-1».

Стоимость перевозки определяли устно, исходя из обычно устанавливаемых в тот период цен. Стоимость была в мае 2006 года – 60,00 рублей с учетом НДС за 1 тонну перевезенного груза.

С июня 2006 года в связи с ростом цен на дизельное топливо стоимость перевозки была увеличена до 100,00 рублей с учетом НДС за 1 тонну перевезенного груза и действовала до конца 2006 года.

Определение количества материала (битума, асфальта), необходимого на том или ином объекте, всегда решалось и по настоящее время решается в текущем режиме на ежевечерних планерках.

Каждый вечер руководитель ОАО «ДСУ-1» совместно с материально-ответственными лицами и заведующими складами проводит (и проводил в 2006 году) оперативные планерки, на которых определяется (и определяло в 2006 году) количество необходимого материала, объект, место нахождения материала.

Материально-ответственное лицо по итогам планерки составлял оперативные сводки в 3-х экземплярах: один экземпляр передавался руководителем ОАО «ДСУ-1» Пожидаевой Т.Г. (либо устно, либо по факсу); другой экземпляр передавался заведующему соответствующим складом или начальнику АБЗ; третий экземпляр передавался на материально-ответственному лицу на соответствующем объекте.

Пожидаева Т.Г. сообщала руководителю ОАО «ДСУ-1» информацию о машинах, которые будут перевозить груз. Данную информацию руководитель ОАО «ДСУ-1» передавал материально-ответственным лицам, которые согласно оперативных сводок производили загрузку и выгрузку материалов.

На основании данных оперативных сводок, а также информации о машинах материально-ответственные лица передавали и принимали на объектах материалы.

В конце месяца материально-ответственные лица основного склада и АБЗ на основании оперативных сводок производили сверку переданных и полученных на объекте материалов. По результатам сверки составлялись требования-накладные по форме М-11, которые передавали в бухгалтерию. Оперативные сводки уничтожались.

На основании требований-накладных по форме М-11, а также по сметам и актам приемки выполненных работ плановым отделом ОАО «ДСУ-1» составлялись отчеты по форме 29, по которой инженер планового отдела и материально-ответственное лицо вели количественный учет материалов, израсходованных на ремонт (строительство, реконструкцию) дороги по конкретной улице.

Ежемесячно Пожидаева Т.Г. приходила в бухгалтерию ОАО «ДСУ-1» со счетами-фактурами и актами об оказанных услугах, в которых было указано на какой объект (на какую улицу, на которой ОАО «ДСУ-1» производились работа по ремонту дорог), какой материал (битум, асфальт), в каком количестве (м³, тонн) перевозился товар.

Сверка производилась следующим образом: информация, указанная в счетах-фактурах и актах об оказанных услугах сверялась с формой 29, формой М-11, внутреннего учета ОАО «ДСУ-1» по количеству перевезенного груза.

По необоснованности заключения ИФНС о неправомерном заявлении вычетов по налогу на добавленную стоимость по приобретенным товарам, услугам у ООО «Строй-центр», ИНН 3702085392.

ООО «Строй-Центр» поставляло ОАО «ДСУ-1» строительные материалы. В пункте 3.2. договора поставки № 10 от 02.02.2006 года предусмотрено, что поставка производится на условиях самовывоза в месте складирования Поставщиком (ООО «Строй-центр») продукции. Однако в данном же пункте, но в абзаце 2-м предусмотрено, что по соглашению сторон поставка может осуществляться Поставщиком по указанным Заказчиком (ОАО «ДСУ-1») реквизитам, при условии компенсации Заказчиком дополнительных расходов Поставщика. Следовательно, договорными отношениями ОАО «ДСУ-1» с ООО «Строй-центр» было предусмотрено, что поставка осуществляется как на условиях самовывоза, так и доставки. В действительность поставка осуществлялась вторым способом.

Однако на странице 22 решения Инспекция пункт договора сформулировала только по абзацу первому пункта 3.2. договора поставки, упустив абзац 2 данного пункта договора, которым предусмотрена доставка товара поставщиком (ООО «Строй-Центр») заказчику (ОАО «ДСУ-1»).

Инспекция вывод о недобросовестности ОАО «ДСУ-1» делает исходя из того, что ООО «Строй-Центр» отчетность представляло по почте, контактные телефоны не указывало, по сведениям 2-НДФЛ количество работников составляло 2 человека, транспортных средств за ООО «Строй-Центр» не зарегистрировано, по юридическому адресу никогда не располагалось.

Из ответа МРЭО ГИБДД УВД по городскому округу Иваново от 27.02.2008 года № 199 следует, что за ООО «Строй-центр» транспортных средств не зарегистрировано по состоянию на 22.02.08г. Однако информация для рассмотрения настоящего дела необходима за период работы ОАО «ДСУ-1» с контрагентом, то есть 2006 год.

Следовательно, доказательств отсутствия транспортных средств у ООО «Строй-центр» Инспекцией не представлено.

Необоснован вывод Инспекции о том, что ООО «Строй-центр» никогда не располагалось по юридическому адресу.

Из протокола допроса свидетеля № 18-08 от 20.02.08г. Матвеева А.В. (начальник ОГУ «Управление административными зданиями» - балансодержатель здания пл.Революции, д.2/1) следует, что помещения по указанному адресу сдавались в аренду. Вопросов о порядке и возможности заключения арендаторами договоров субаренды Инспекция не задавала.

Из протокола осмотра территорий (помещений) №18-02 от 20.02.08 года не понятно, как именно было установлено отсутствие ООО «Строй-Центр» по адресу г. Иваново, пл.Революции, д.2/1.

Таким образом, в счетах-фактурах указана достоверная информация о поставщике.

Инспекция необоснованно делает вывод о недобросовестности ОАО «ДСУ-1» также из-за «сомнительности», по мнению Инспекции, существования ООО «Форум», а также «обналичивания» денежных средств представителями ООО «Форум».

Как было указано выше, ОАО «ДСУ-1» сотрудничало с ООО «Строй-Центр». Согласно договорных отношений ООО «Строй-центр» могло для выполнения своих обязательств привлекать третьих лиц.

Кроме того, поскольку речь идет о поставке строительных материалов, то объяснимо их приобретение у организаций, занимающихся распространением строительных материалов, если конечно не идет речь о продаже товара собственного производства.

По всей видимости, поставщиком ООО «Строй-центр» было ООО «Форум». О данной организации ОАО «ДСУ-1» ничего не известно.

Из показаний генерального директора ООО «Строй-центр» Зерцалова В.И. (протокол допроса свидетеля №18-14 от 26.02.2008г.), следует, что он занимался поставкой запчастей и стройматериалов, которые в частности покупал у ООО «Форум», от ООО «Форум» действовал по доверенности представитель – Сулейманов Руслан.

Из показаний супруги генерального директора ООО «Строй-центр» Зерцаловой С.Ю. (протокол допроса свидетеля №18-17 от 27.02.08г.) следует, что своего мужа именно она познакомила с Сулеймановым Русланом.

Таким образом, ООО «Строй-центр» строил свои отношения с ООО «Форум» через реально существующего представителя по доверенности, то есть уполномоченного лица.

Инспекция необоснованно делает вывод о том, что все денежные средства, поступившие с расчетного счета ОАО «ДСУ-1», в этот же день перечислялись на расчетные счета фактически не хозяйствующей организации ООО «Форум».

Во-первых, как уже было отмечено выше, доказательств отсутствия финансово-хозяйственной деятельности ООО «Форум» Инспекцией не представлено.

Во-вторых, из выписки по движению денежных средств по расчетному счету ООО «Строй-центр» видно, что на счет поступали денежные средства не только от ОАО «ДСУ-1», оплата за оказание услуг по перевозкам (в том числе НДС) поступала также, например, от ОГУП «Дорснаб».

В-третьих, из выписки по движению денежных средств по расчетному счету ООО «Строй-центр» также следует, что ООО «Строй-центр» перечисляло ООО «Форум» средства в меньшем размере, чем получало от ОАО «ДСУ-1». Данное обстоятельство подтверждает, что ООО «Строй-центр» таким образом зарабатывало на «субподряде».

В-четвертых, из указанной выписки также следует, что с расчетного счета было перечислено 88.494.340,00 рублей, в то время как от ОАО «ДСУ-1» поступило только 39.259.016,00 рублей, что также доказывает реальность ведения контрагентом ОАО «ДСУ-1» финансово-хозяйственной деятельности.

В-пятых, на расчетный счет ООО «Строй-центр» денежные средства поступали не только от ОАО «ДСУ-1», но и от, например, ОГУП «Дорснаб» за строительные материалы с НДС.

Кроме того, ОАО «ДСУ-1» считает, что распределение денежных средств контрагентом не влияет на рассмотрение вопроса о применении вычета по НДС по оплаченным и полученным, использованным в основной деятельности строительным материалам по основаниям, указанным выше.

Обналичивание денежных средств контрагентами (их представителями) контрагента ОАО «ДСУ-1» также не влияет на рассмотрение вопроса о применении вычета по НДС по оплаченным и полученным, использованным ОАО «ДСУ-1» в основной деятельности строительным материалам, поскольку ОАО «ДСУ-1» не может влиять на использование полученных денежных средств контрагентами своих контрагентов. Только сам контрагент может определить, куда направить денежные средства. Кроме того, ОАО «ДСУ-1» ничего не известно об этом.

К тому же Инспекция на предварительном судебном заседании 25.02.2009 года подтвердила тот факт, что ни в кассу, ни на расчетный счет ОАО «ДСУ-1» «обналиченные» денежные средства не поступали (не возвращались).

Договорные отношения у ОАО «ДСУ-1» были только с ООО «Строй-центр». О том, с кем и как работало ООО «Строй-центр» ОАО «ДСУ-1» ничего не известно. О порочности фирм, с которыми работало ООО «Строй-центр», ОАО «ДСУ-1» ничего не может пояснить, поскольку никогда не сотрудничало с ними. Доказательств исполнения каких-либо прямых договоров с этими лицами (деловая переписка, счета, акты, сверки, расчеты и т.п.) в решении Инспекция не приводит.

Как было указано выше, по условиям соответствующих договоров ООО «Строй-центр» имело право на поставку товара с привлечением третьих лиц и ответственным за их действия также являлось ООО «Строй-центр».

Оплату за товар ОАО «ДСУ-1» производило путем перечисления всей суммы вознаграждения на расчетный счет ООО «Строй-центр».

ОАО «ДСУ-1» не должно отвечать за действие своего контрагента. Кроме того, из самого решения следует, что ООО «Строй-центр» работало с одними фирмами, которые в свою очередь работали с другими организациями, индивидуальными предпринимателями, физическими лицами, применяющими специальные налоговые режимы. ОАО «ДСУ-1» не могло знать и не знало ничего об этом.

Информация о нарушениях норм налогового законодательства соисполнителями, привлеченными ООО «Строй-центр», при недоказанности факта неуплаты налога на добавленную стоимость последними, не может влиять на содержание прав и обязанностей ОАО «ДСУ-1» при применении налоговых вычетов. ОАО «ДСУ-1» не несет ответственность за деятельность третьих лиц на стороне своих контрагентов.

Действующее законодательство не связывает право налогоплательщиков на налоговые вычеты с действиями соисполнителей своих контрагентов. Это подтверждается судебной практикой, например: Постановлением Конституционного Суда России от 12 октября 1998г. №24-П; Определением Конституционного Суда России от 16 октября 2003г. №329-О; Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 12 октября 2006г. №53; Определение Высшего Арбитражного суда РФ от 08 августа 2008г. по делу № 9460/08.

Согласно дополнительным пояснениям ОАО «ДСУ-1», оформление приобретения дизельного топлива, масла, бензина происходило следующим образом:

Заправщица на планерках передавала менеджерам информацию о необходимости приобретения дизельного топлива, масла, бензина. Менеджеры связывались с поставщиками: говорили им, сколько топлива, масла необходимо поставить и в какие сроки. В среднем ежемесячно поставщиков дизельного топлива, масла, бензина у ОАО «ДСУ-1» было около 5-х.

Заправщица принимала дизельное топливо от поставщиков, в частности и от ООО «Строй-Центр». Ей передавались счета-фактуры, товарные накладные по форме Торг-12. К товарной накладной заправщица оформляла приходный ордер по форме М-4.

Еженедельно заправщица передавала весь пакет документов в бухгалтерию.

Необходимость и расход дизельного топлива, масла, бензина подтверждается еще и документами внутреннего учета ОАО «ДСУ-1»: водитель оформлял ЛЗК (лимитно-заборную карту), подписывал его у главного механика. Заправщица выписывала на основании этих ЛЗК раздаточная ведомость на каждый механизм (машину). О получении дизельного топлива (или масла) водитель расписывался в раздаточной ведомости.

В конце месяца комиссией, в состав который входили механики ОАО «ДСУ-1», составлялся акт списания дизельного топлива, масла, бензина, израсходованных конкретным механизмом (машиной).

Расходование топлива и масла фиксировалось также водителями в путевых листах строительной машины.

Таким же образом производился учет расходования приобретенных у ООО «Строй-Центр» других строительных материалов и запчастей. А на приобретенные у ООО «Строй-Центр» основные средства оформлялся также акт о приемке основного средства.

В отзыве на встречное заявление ИФНС России по г.Иваново Общество «ДСУ-1» отклонило требования в полном объеме по основаниям, изложенным в своем заявлении.

УФНС России по Ивановской области поддержало требования ИФНС в полной сумме.

Оценив изложенные доводы и представленные документы сторон, арбитражный суд пришел к заключению о частичном удовлетворении требований ОАО «ДСУ-1» о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по г.Иваново за № 18-49 от 29.09.2008 года и частичном удовлетворении требований ИФНС к ОАО «ДСУ-1» о взыскании 53.098.439 руб. 67 коп. налогов, пени и санкций, начисленных согласно решению ИФНС от 29.09.2008г. за № 18-49.

При вынесении указанного решения арбитражный суд исходит из того, что в соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих исковых требований и возражений; что обязанность доказывать обстоятельства, послужившие основанием для принятия решения, возлагается на орган, принявший данное решение.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ), пунктом 2 статьи 201 АПК РФ, а также пунктом 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 от 01.07.1996г. основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц.

В рассматриваемых отношениях арбитражный суд исходит из того, что в соответствии с пунктом 1 статьи 3 Налогового кодекса РФ (далее НК РФ) каждое лицо обязано своевременно и в полном объеме уплачивать законно установленные налоги, что в соответствии с положениями статьи 32 НК РФ на налоговые органы возложен контроль за соблюдением налогового законодательства.

Согласно п. 1 ст. 57 Конституции РФ, ст. ст. 3, 45, 52 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исчислять сумму подлежащего уплате налога и исполнять обязанность по уплате этой суммы в бюджет. Исчисление суммы налога производится на основании налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. За невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на него обязанностей налогоплательщик (плательщик сборов) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 года № 138-О разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Следовательно, налоговые льготы (выгоды) могут быть предоставлены только тем налогоплательщикам, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот (выгод). Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных правовых последствий такого неправомерного поведения.

В соответствии с Постановлением КС РФ от 27.05.2003г. № 9-П в хозяйственной деятельности допустим выбор любого вида предпринимательской деятельности и оптимального для нее платежа. При этом Суд указал, что под налоговой оптимизацией понимается использование не противоречащих закону механизмов уменьшения налоговых платежей, связанных с освобождением на законном основании от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных форм предпринимательской деятельности. Механизм уменьшения налоговых платежей, как и право на возмещение из бюджета, имеют экономическое основание и соответствующие юридические факторы (юридическая квалификация сделок, статус и характер деятельности налогоплательщика).

В отличие от законной оптимизации налогообложения, противоправное уклонение от уплаты налогов характеризуется фиктивностью действий налогоплательщика, заключающихся в том, что действительность подводится под какую-либо условную формулу.

Юридическая форма сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика, использованная с целью получения налоговых выгод лишь для вида, без намерения создать соответствующие последствия, равно как и с целью прикрыть действительные последствия, то есть путем совершения налогоплательщиком фиктивных действий, подлежит переквалификации для целей налогообложения в режиме положений п.1 ст. 45 НК РФ.

По существу оспариваемых ОАО «ДСУ-1» выводов налоговой инспекции суд пришел к следующему заключению.

1. По доначислению ОАО «ДСУ-1» налога на прибыль и НДС за 2005 год, в том числе:

а) налога на прибыль в сумме 1.790.502 руб. 48 коп. в результате исключения из расходов предприятия, уменьшающих облагаемую базу по налогу на прибыль, затрат по приобретению запасных частей у ООО «Гарант», строительных материалов у ООО «Стройтех», по оплате стоимости оказанных данными организациями (в частности, ООО «Стройтех») транспортных услуг по доставке товаров – всего в сумме 7.460.426 руб. 81 коп. (по ООО «Гарант»: расходы - 143.302 руб. 30 коп. /без НДС – 121442 руб. 64 коп./, налог на прибыль – 29.146 руб.32 коп.; по ООО «Стройтех»: расходы – 7.338.984 руб. /без НДС – 7.338.984 руб. 17 коп./, налог на прибыль - 1.761.356 руб. 16 коп.);

б) налога на добавленную стоимость в сумме 1.342.876 руб. 78 коп. в результате исключения из вычетов предприятия за 2005 год входного НДС со стоимости ТМЦ, закупленных у ООО «Гарант» (запасных частей) и ООО «Стройтех» (строительных материалов), соответственно в суммах: 21.859 руб. 66 коп. и 1.321.017 руб. 12коп. (по ООО «Гарант» - договор поставки № 25 от 01.05.2005г., по ООО «Стройтех» - договор поставки № 2 от 01.01.2005г.).

Согласно решению ИФНС основанием для исключения указанных затрат и доначисления налога прибыль в сумме 1.790.502 руб. 48 коп. явилось заключение налогового органа о том, что данные расходы не подтверждены первичными оправдательными документами; основанием для исключения обозначенных вычетов по НДС в сумме 1.342.876 руб. 78 коп. явилось заключение ИФНС о несоответствии представленных под вычеты счетов-фактур требованиям ст. 169 НК РФ (недостоверность сведений о налогоплательщике-продавце товаров):

- факт реальной перевозки грузов (по ООО «Гарант»: гвоздей, фильтров воздушных, ламп, рессор, ремней и др. запасных частей; по ООО «Стройтех»: битума, щебня, мазута, дизельного топлива, бензина, отсева, гравия и др. стройматериалов) от поставщиков к покупателю первичными документами не подтвержден;

- в накладных на отпуск материалов на сторону ООО «Гарант» и ООО «Стройтех» отсутствуют отметки материально-ответственных лиц об отпуске материалов в адрес ОАО «ДСУ-1».

Кроме того на страницах 13 и 17 решения ИФНС содержится заключение руководителя налогового органа о недобросовестности действий налогоплательщика, выразившихся в том, что ОАО «ДСУ-1», используя фиктивные договорные отношения с ООО «Гарант» и ООО «Стройтех», имеющими признаки фирм-однодневок и зарегистрированными по утерянным паспортам, имело целью получение налоговой выгоды за счет минимизации налоговых платежей в бюджет в виде незаконного получения возмещения по налогу на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации "Налог на прибыль организаций".

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей обложения налогом на прибыль необходимо исходить из того, что расходы должны подтверждаться представленными налогоплательщиком документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Из представленных в материалы дела документов сторон усматривается следующая картина по каждому из обозначенных контрагентов.

А). В отношении контрагента ООО "Гарант" ИНН 7701572457.

Указанная организация по договору поставки № 25 от 01.05.2005г. (т.д.2, л.д.48) должна была осуществлять в адрес ОАО «ДСУ-1» поставку автозапчастей для транспорта и горюче-смазочных материалов в объеме и ассортименте согласно представленной заявке последнего. Согласно представленным налогоплательщиком документам ООО "Гарант" поставляло в адрес Общества: гвозди, фильтр воздушный, лампу, рессору, ремень, прокладку компрессорную, болт кардана, вал кардана, датчик, трубы, набивки, кольца поршневые, сальник, шланг, хомут, манометр, втулку, шестерню, моноциклон, кольцо, рукав напорный, патрубок, подшипник, р/к системы охлаждения, масло моторное, гидромасло, тосол, и др. материалы.

В подтверждение факта поставки указанных материалов со стороны ОАО «ДСУ-1» в ходе проверки были представлены наряду с договором счета-фактуры и накладные на отпуск материалов на сторону (формы М-15).

Б). В отношении контрагента ООО «Стройтех» ИНН 7709583179.

Указанная организация по договору поставки № 2 от 01.01.2005г. (т.д.2 , л.д.63) должна была осуществлять в адрес ОАО «ДСУ-1» поставку строительных материалов в объеме и ассортименте согласно представленной заявке последнего. Согласно представленным налогоплательщиком документам ООО "Стройтех" поставляло в адрес Общества: битум, щебень, мазут, дизельное топливо, бензин, отсев камня известняка, гравий, бардюрный камень, и др. стройматериалы. Помимо стоимости самих стройматериалов к оплате выставлялась также стоимость услуг по их доставке.

В подтверждение факта поставки указанных материалов со стороны ОАО «ДСУ-1» представлены проверяющим помимо договора также счета-фактуры, накладные на отпуск материалов на сторону (формы М-15), акты на оказание услуг перевозки.

Исследовав в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные налогоплательщиком документы в совокупности с материалами, добытыми налоговыми органами в рамках встречных налоговых проверок контрагентов ОАО «ДСУ-1», суд пришел к заключению, что они не подтверждают факты реальной поставки товарно-материальных ценностей указанными фирмами.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон №129-ФЗ) предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, служащими первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пункту 2 статьи 9 названного Федерального закона первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Представленные ОАО «ДСУ-1» в подтверждение фактов осуществления поставки в его адрес товарно-материальных ценностей от лица ООО "Гарант» и ООО "Стройтех" накладные по форме М-15 в данном случае не могут быть приняты в качестве надлежащих (достаточных) доказательств.

Типовая межотраслевая форма М-15 "Накладная на отпуск материалов на сторону" утверждена постановлением Государственного комитета статистики Российской Федерации от 30.10.1997 №71а как унифицированная форма первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве.

Согласно пункту 100 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных затрат, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001 N 119н, "Накладная на отпуск материалов на сторону" формы М-15 служит для учета отпуска материальных ценностей хозяйствам своей организации, расположенным за пределами ее территории, или сторонним организациям на основании договоров и других документов. Накладная выписывается в двух экземплярах, один из которых передается складу, как основание для отпуска, второй – получателю материалов.

Указаниями по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащимися в альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 N 132, установлено, что для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется форма ТОРГ-12 "Товарная накладная". Данная форма составляется в двух экземплярах: первый остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания; второй передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Из изложенного следует, что при совершении торговых операций документом, подтверждающим передачу товара от продавца покупателю, является товарная накладная унифицированной формы ТОРГ-12.

Именно данная форма ТОРГ-12 была представлена налогоплательщиком в отношении поставщиков, реальность поставки стройматериалов от которых не ставилась проверяющими под сомнение (щебень – по ФГУП «Ивановское карьероуправление» (т.д.14,л.д.37-38, 53-54); дизтопливо – по ЧП Протасову М.А. (т.д.14,л.д.20-21); масло моторное - по ЗАО «Волгоспецхим» (т.д.14,л.д.23-24).

Подтверждением того, что представленная Обществом накладная на отпуск материалов на сторону (формы М-15) оформлена для учета отпуска материальных ценностей хозяйствам своей организации, является заполнение в разделе «Отправитель» графы «структурное подразделение» - «основной склад».

Кроме того, пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, установлено, что обязательные реквизиты первичных учетных документов, принимаемых к учету, должны содержать также наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, их личные подписи с расшифровкой.

В нарушение названной нормы в представленных накладных формы М-15 (т.д.35 – по ООО «Гарант»; т.д.36 – по ООО «Стройтех») отсутствуют: наименование должностей, подписи и расшифровки подписей лиц, разрешивших и отпустивших груз со стороны ООО "Гарант" и ООО "Стройтех".

При этом в рамках ст. 65 АПК РФ Общество не представило в материалы дела иных доказательств, подтверждающих принятие на учет товарно-материальных ценностей как поставленных именно ООО "Гарант" и ООО "Стройтех".

Кроме того, опрошенные в ходе выездной налоговой проверки Алабушев А.А. и Неретин Н.Ю., являющиеся соответственно учредителями, руководителями и главными бухгалтерами ООО "Гарант" и ООО "Стройтех", отрицают свою причастность к деятельности указанных фирм, к подписанию каких-либо бухгалтерских и банковских документов и доверенностей.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что представленные Обществом документы подписаны лицами, не имеющими отношения к названным организациям (неустановленными лицами), в связи с чем не могут служить доказательствами факта получения товарно-материальных ценностей и услуг от лица указанных организаций.

Доводы ОАО «ДСУ-1» об исключении объяснений указанных лиц из числа доказательств не принимаются судом в силу того, что обозначенные процессуальные действия (опросы) осуществлены сотрудниками органов внутренних дел в рамках полномочий, предоставленных им пунктом 4 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции", с соблюдением требований действующего законодательства. Имеющиеся в материалах дела протоколы допросов вышеупомянутых лиц также соответствуют требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств отражаются в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

В силу части первой статьи 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Поскольку представленные в материалы дела объяснения содержат сведения о фактах, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела, а также отвечают понятию письменных доказательств, - они сами являются письменными доказательствами по делу и подлежат оценке судами, как в отдельности, так и в совокупности с другими доказательствами.

Представленным в ходе судебного разбирательства заключением специалиста Частного учреждения «Владимирское Бюро судебной экспертизы» № 102/1.1. от 15.06.2009г. Васильева Р.В. подтверждается факт исполнения подписи за руководителя организации на представленных экземплярах электрофотографических копий счетов-фактур, выписанных от лица ООО "Гарант" и ООО "Стройтех", не Алабушевым А.А. и не Неретиным Н.Ю. (т.д.17, л.д. 42-559).

Отсутствие реальности осуществления хозяйственных операций подтверждается и тем, что из имеющихся в деле документов не представляется возможным установить: в рамках каких договоров поставляются Обществу товарно-материальные ценности и оказываются услуги перевозки, поскольку в предъявленных счетах-фактурах, актах и накладных на отпуск материалов на сторону не имеется ссылок на заключенные договоры.

Невозможно из представленных накладных на отпуск товаров на сторону (форма М-15) установить также идентификационные данные, характеризующие марку и производственный профиль закупаемого товара.

Не представлено со стороны налогоплательщика каких-либо заявок (спецификаций) на поставку стройматериалов и запчастей с указанием конкретных объемов и ассортимента ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства.

Из представленных документов по ООО «Гарант» усматривается, что большая часть поставленных из города Москвы в город Иваново запчастей носила штучный и неконкретизированный (не позволяющий идентифицировать вид, марку и производственное назначение поставляемого товара) характер, характерный для розничной продажи. Так согласно счету-фактуре № 235 от 19.05.2005г. (т.д.35, л.д.6) со стороны ООО «Гарант» выставляется к оплате стоимость следующих материалов: 1кг. шпатлевки по цене 130кг, 4шт. манжет по цене 16 руб., 2-х колец по цене 5 руб., 1 зеркала по цене 110 руб., 1 зеркала по цене 215 руб., 1 включателя по цене 35 руб., 4 распылителей по цене 105 руб., 1 рукава РВД по цене 185 руб., 1 круга зачист. по цене 40 руб.).

Представленные по ООО «Стройтех» счета-фактуры и накладные формы М-15 на поставку стройматериалов также не содержат технической характеристики (марки) поставляемого битума (т.д.36, л.д.20-21, 23-24, …), щебня (т.д.36, л.д. 56-57), дизтоплива (т.д.36, л.д.59-60), мазута (т.д.36, л.д.92-93) – при наличии таких данных в документах по другим реальным поставщикам (в счетах-фактурах и товарных накладных формы ТОРГ-12 по ФГУП «Ивановское карьероуправление» по позиции щебня указывалось «щебень фр.40*80» (т.д.14,л.д.37-38), «щебень фр 5*20» (т.д.14,л.д.53-54); в счетах-фактурах и товарных накладных формы ТОРГ-12 по ЧП Протасову М.А. по позиции дизтоплива указывалось «ЛУКОЙЛ диз.М10Г2К камаз 30л» (т.д.14,л.д.20-21); в счетах-фактурах и товарных накладных формы ТОРГ-12 по ЗАО «Волгоспецхим» по позиции масло моторное указывалось «масло М-8В», «индустиальное масло И-20А (т.д.14,л.д.23-24),

Все изложенные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о том, что представленные ОАО «ДСУ-1» первичные документы не подтверждают фактов осуществления указанными организациями (ООО «Гарант», ООО «Стройтех») спорных операций по поставке Обществу товарно-материальных ценностей, равно как и по осуществлению для этого спорных услуг перевозки.

Со стороны ООО «Гарант» стоимость услуг по доставке запчастей вообще не выставлялась в представленных счетах-фактурах.

Представленные по ООО «Стройтех» в подтверждение услуг перевозки стройматериалов акты и счета-фактуры в нарушение требований пункта 2 статьи 9 Федерального закона № 129-ФЗ составлены не по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, и не содержат достаточной информации о характере и количественных показателях оказанных услуг (значится «услуги перевозки» - без конкретизации, перевозки каким транспортом, перевозки какого товара, откуда и куда, на какое расстояние, во исполнение какого договора); в актах отсутствуют также наименование должностей лиц, подписавших документ от лица исполнителя и заказчика.

Пунктом 2 Инструкции Министерства финансов СССР N 156 Государственного банка СССР N 30, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР N 354/7, Министерства автомобильного транспорта РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 г. "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" предусмотрено, что перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и международном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товаротранспортной накладной утвержденной формы 1-Т.

Предприятия, организации и учреждения, осуществляющие перевозки грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять товаротранспортные накладные формы 1-Т.

Пунктом 6 данной Инструкции установлено, что ТТН является единственным документов, служащим основанием для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителя и оприходования их у грузополучателя, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

В силу изложенного судом признается обоснованным заключение ИФНС об отсутствии в данном случае законных оснований для включения в состав расходовпредприятия по налогу на прибыль затрат по приобретению запасных частей у ООО «Гарант», строительных материалов у ООО «Стройтех», по оплате стоимости выставленных ООО «Стройтех» транспортных услуг по доставке товаров – всего в сумме 7.460.426 руб. 81 коп.

По заключению ИФНС о необоснованном (в нарушение пунктов 1 и 2 статьи 169, пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 и пункта 1 статьи 173 НК РФ) заявлении вычетов по НДС по счетам-фактурам, выставленным указанными организациями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 указанного Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Из пункта 1 статьи 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2005 году) следует, что налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет этих товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой же статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Пунктами 5 и 6 названной статьи установлены требования к оформлению счетов-фактур. При этом пунктом 2 той же статьи установлено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, условиями для применения вычетов по НДС в период 2005 года являлись: факт приобретения товаров (работ, услуг) и оплата приобретенных товаров (работ, услуг); принятие их на учет (оприходование); наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров с указанием суммы НДС.

Как выяснилось при исследовании вопроса с доначислением налога на прибыль, Обществом не доказан факт принятия к учету (оприходования) товаров (услуг) от ООО «Гарант» и ООО «Стройтех», поскольку представленные первичные учетные документы (накладные на отпуск материалов на сторону, акты выполненных работ) составлены с нарушением требований действующего законодательства. Следовательно, у Общества отсутствовало право на применение налоговых вычетов по НДС по выставленным спорными организациями счетам-фактурам.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) указано, что под налоговой выгодой для целей названного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пункте 5 Постановления N 53 разъяснено, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Из собранных в ходе выездной налоговой проверки сведений следует, что у обеих фирм (ООО «Гарант» и ООО «Стройтех») отсутствовали необходимые условия и средства для выполнения операций по поставке товарно-материальных ценностей, оказанию спорных услуг в силу отсутствия в организациях штата работников, основных средств и производственных активов, складских помещений и транспортных средств, о чем свидетельствует создание их незадолго до совершения спорных хозяйственных операций и фактическое отсутствие фирм по своим юридическим адресам.

Не может быть принят в подтверждение частичной оплаты в сумме 1.055.250 руб. представленный со стороны ОАО «ДСУ-1» договор уступки права требования № 34 от 20.06.2005 года, заключенный между ООО «Магистраль» и ООО «Стройтех». По условиям данного договора ООО «Стройтех» уступает право требования к ОАО «ДСУ-1» суммы 1.055.250 руб. Из приведенного налоговой инспекцией анализа карточки счета 60 (01.01.2005- 31.12.2006) следует, что у ОАО «ДСУ-1» на 20.06.2005 года имелась задолженность перед ООО «Магистраль» в сумме 230.100,43 руб. (т.д.41,л.д.169); что в результате перечисления ОАО «ДСУ-1» платежным поручением от 20.06.2005г. в адрес ООО «Магистраль» суммы 1.285.350,43 руб. у ООО «Магистраль» образовалась переплата в сумме 1.055.250 руб. Поскольку в итоге спорная сумма 1.055.250 руб. следовала к возврату ОАО «ДСУ-1», то какая-либо уступка со стороны ООО «Стройтех» права требования ее от ОАО «ДСУ-1» была невозможной.

Основания для рассмотрения договора уступки права требования № 34 от 20.06.2005 года как соглашения о зачете между ООО «Магистраль», ООО «Стройтех» и ОАО «ДСУ-1» также не усматривается ввиду отсутствия по данному вопросу согласованной воли всех участников для уступки и зачета (п.3 ст. 154, п.1 ст. 420 ГК РФ) – договор подписан двумя из трех предполагаемых участников отношений.

В то же время судом не принимается довод ИФНС о том, что ОАО «ДСУ-1» не понесло реальных расходов по оплате запчастей и стройматериалов при перечислении за них денежных средств на расчетные счета ООО «Гарант» и ООО «Стройтех» в силу снятия их доверенными лицами ООО «Гарант» и ООО «Стройтех» (Герасимовым Д.М. и Клохталовой Н.А. по чекам) в виду отсутствия каких-либо доказательств оприходования (возврата) данных средств в кассу ОАО «ДСУ-1». Кем и на какие цели были израсходованы указанные средства, проверкой установлено не было.

Согласно пункту 11 Постановления N 53 признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением.

2. По доначислению ОАО «ДСУ-1» налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 1.226.865 руб. 24 коп. в результате исключения из вычетов предприятия входного НДС со стоимости строительных материалов, поставляемых ООО «Приоритет», со стоимости услуг грузоперевозки, оказываемых ООО «Приоритет» (договор поставки № 21 от 01.01.2004г., договор перевозки № 33П от 30.06.2004г.).

В описательной части решения (стр.18-19) в обоснование данного заключения приведены следующие аргументы:

Придя к заключению о фиктивности (недействительности) договора уступки права требования от 28.01.2005г. на сумму 5.628.100 руб., заключенного между ООО «Стройтех», ОАО «ДСУ-1» и ООО «Приоритет», Инспекция посчитала необоснованной сумму вычета НДС в 2005 году с кредиторской задолженности, как фактически не оплаченной.

Согласно договору поставки дорожно-строительных материалов № 21 от 01.01.2004г. (т.д.2 , л.д.75) ООО «Приоритет» обязалось осуществить в адрес ОАО «ДСУ-1» поставку строительных материалов в объеме, ассортименте и в сроки, указанные в заявке. В соответствии с п.3.2. договора поставка продукции производится Поставщиком по указанным Заказчиком реквизитам, при условии компенсации Заказчиком дополнительных расходов Поставщика. Оплата продукции в силу п.2.1. договора должна производиться по безналичному расчету в течение 5 банковских дней с момента поставки. Согласно представленным налогоплательщиком документам Общество поставляло в адрес ОАО «ДСУ-1»: бензин, дизельное топливо, камень бортовой, битум, отсев камня известняк, асфальт, щебень и др. стройматериалы.

Согласно договору перевозки грузов автомобильным транспортом № 33П от 30.06.2004г. (т.д.2 , л.д.76) ООО «Приоритет» обязалось доставить вверенный ему Заказчиком груз (дорожно-строительные материалы) в пункт назначения, а Заказчик обязался оплатить связанные с этим расходы. Исполнитель осуществляет перевозку на транспортном средстве, указанном в спецификации. Место, в которое прибывает автомобиль под погрузку и разгрузку согласовывается с Заказчиком. В соответствии с п.3.1. договора Заказчик оплачивает Исполнителю транспортные услуги за фактически перевезенный груз согласно Прейскуранту № 13-01-01 «тарифы на перевозку грузов и другие услуги, выполняемые автомобильным транспортом» с применением коэффициента К=14 на основании выставленных счетов.

В подтверждение факта поставки указанных материалов и услуг по их доставке (перевозке) со стороны ОАО «ДСУ-1» представлены проверяющим наряду с договорами также счета-фактуры, накладные на отпуск материалов на сторону (формы М-15), акты на оказание услуг перевозки.

Исследовав в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные налогоплательщиком документы в совокупности с материалами, добытыми налоговыми органами в рамках встречной налоговой проверки самого контрагента ОАО «ДСУ-1», суд пришел к заключению, что они не подтверждают факты реальной поставки товарно-материальных ценностей указанной фирмой.

Как ранее отмечалось, в соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, служащими первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. В силу пункта 2 указанной статьи первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации; документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать в качестве обязательных реквизитов: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Представленный в подтверждение установления между сторонами договорных отношений по поставке строительных материалов (бензина, дизельного топлива, камня бортового, битума, отсева камня известняка, асфальта, щебня) договор № 21 от 01.01.2004 г. за подписью директора Колесникова В.А. не может быть принят за бесспорное доказательство ввиду того, что в представленном с исковым материалом Общества договоре купли-продажи от той же даты (01.01.2004г.) директором значится Копычев Н.А.

Представленные со стороны ОАО «ДСУ-1» в подтверждение фактов поставки товарно-материальных ценностей от лица ООО "Приоритет" накладные формы М-15 не могут быть приняты в качестве надлежащих (достаточных) доказательств по основаниям, ранее изложенным судом по эпизоду с ООО «Гарант» и ООО «Стройтех».

Пунктами 44 и 49 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных Приказом Министерства финансов РФ от 28.12.2001 г. N 119н, установлено, что на материалы, поступающие по договорам купли-продажи, поставки и другим аналогичным договорам, организация получает от поставщика (грузоотправителя) расчетные документы (платежные требования, платежные требования-поручения, счета, товарно-транспортные накладные и т.п.) и сопроводительные документы (спецификации, сертификаты, качественные удостоверения и др.).

При перевозке грузов автотранспортом приемка поступающих материалов осуществляется на основе товарно-транспортной накладной, получаемой от грузоотправителя (при отсутствии расхождений между данными накладной и фактическими данными).

Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 г. N 132 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету торговых операций (общие). В том числе к данным формам относится товарная накладная по форме ТОРГ-12, которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации.

Пунктом 6 данной Инструкции установлено, что ТТН является единственным документов, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителя и оприходования их у грузополучателя, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Постановлением Правительства РФ от 08.07.1997 г. N 835 "О первичных учетных документах" в целях реализации положений Федерального закона "О бухгалтерском учете", на Государственный комитет РФ по статистике возложены функции по разработке и утверждению альбомов унифицированных форм первичной учетной документации и их электронных версий. Госкомстат РФ Постановлением от 28.11.1997 г. утвердил Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте, в котором содержится форма товаротранспортной накладной 1-Т. При этом предусмотрено, что ведение первичного учета осуществляется по унифицированным формам первичной учетной документации.

Таким образом, при принятии на учет приобретенного товара, необходимо составление ТТН.

Довод налогоплательщика о том, что поставка товара осуществлялась силами поставщика в пункт назначения и в связи с этим товарно-транспортные накладные не составлялись и не должны составляться, не может быть принят судом, как противоречащий положениям Постановления Правительства N 835 от 08.07.1997 г. "О первичных учтенных документах".

Таким образом, в рамках положений ст. 65 АПК РФ со стороны ОАО «ДСУ-1» не был представлен полный пакет документов, подтверждающих факты реальной поставки ООО «Приоритет» стройматериалов и оказания услуг по их перевозке.

Поскольку Общество не представило надлежащих доказательств по принятию на учет товарно-материальных ценностей и услуг по их доставке от ООО "Приоритет", у ОАО «ДСУ-1» в соответствии с положениями ст.ст. 169, 171,172 НК РФ отсутствует одно из необходимых условий для применения вычетов по НДС.

Более того, в представленном в материалы дела протоколе допроса от 22.08.2008г. Туник Н.С., значащаяся согласно учредительным документам учредителем и генеральным директором ООО «Приоритет», опровергает факт своей причастности к деятельности указанной фирмы (т.д. 38,л.д.2-4). Согласно дополнительно полученным письменным объяснениям Туник Н.С. от 09.04.2009г., с нотариальным заверением подписи последней, граждане Колесников В.А. и Копычев Н.А. ей не знакомы, доверенностей на них она не оформляла.

Данное обстоятельство наряду с выявленным расхождением в представленных договорах поставки и купли-продажи от 01.01.2004г. сведений по личности руководителя (Колесников В.А. или Копычев Н.А.) свидетельствует о том, что представленные Обществом документы (договор, счета-фактуры, накладные) подписаны лицами, не имеющими отношения к названной организации (неустановленными лицами), в связи с чем не могут служить доказательствами факта получения товарно-материальных ценностей и услуг от лица указанных организаций.

Невозможно из представленных накладных на отпуск материалов на сторону (форма М-15) установить также идентификационные данные, характеризующие марку и производственный профиль закупаемого товара. Представленные по ООО «Приоритет» счета-фактуры и накладные формы М-15 на поставку стройматериалов не содержат технической характеристики (марки) поставляемого щебня (т.д.14, л.д.40-41), битума (т.д.38, л.д.127-128, …), цемента (т.д.38, л.д.130-131,…), дизтоплива (т.д.38, л.д.82-90, …) – при наличии указанных данных в документах по другим реальным поставщикам (в счетах-фактурах и товарных накладных формы ТОРГ-12 по ФГУП «Ивановское карьероуправление» по позиции щебня указывалось «щебень фр.40*80» (т.д.14,л.д.37-38), «щебень фр 5*20» (т.д.14,л.д.53-54); в счетах-фактурах и товарных накладных формы ТОРГ-12 по ЧП Протасову М.А. по позиции дизтоплива указывалось «ЛУКОЙЛ диз.М10Г2К камаз 30л» (т.д.14,л.д.20-21).

Все изложенные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о том, что представленные ОАО «ДСУ-1» первичные учетные документы не подтверждают фактов осуществления Обществом «Приоритет» спорных операций по поставке ОАО «ДСУ-1» товарно-материальных ценностей, равно как и по осуществлению для этого спорных услуг перевозки.

Представленные по ООО «Приоритет» в подтверждение услуг перевозки стройматериалов акты и счета-фактуры в нарушение требований пункта 2 статьи 9 Федерального закона 129-ФЗ составлены не по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, и не содержат достаточной информации о характере и количественных показателях оказанных услуг (значится «услуги перевозки» - без конкретизации, перевозки каким транспортом, какого товара, откуда и куда, на какое расстояние, во исполнение какого договора); в актах, как ранее отмечалось, отсутствуют наименование должностей лиц, подписавших документ от лица исполнителя и заказчика.

В силу изложенного судом признается обоснованным заключение ИФНС об отсутствии в данном случае законных оснований для предоставления ОАО «ДСУ-1» вычетов по НДС со стоимости строительных материалов и стоимости услуг по их доставке, выставленных ООО «Приоритет».

Как уже отмечалось, согласно пункту 1 Постановления № 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу пункта 5 Постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Из собранных в ходе выездной налоговой проверки сведений следует, что у Общества «Приоритет» отсутствовали необходимые условия и средства для выполнения операций по поставке товарно-материальных ценностей, оказанию спорных услуг в силу отсутствия в организациях штата работников, основных средств и производственных активов, складских помещений и транспортных средств, о чем свидетельствует создание его незадолго до совершения спорных хозяйственных операций и фактическое отсутствие фирмы по своему юридическому адресу.

Не может быть принят в подтверждение частичной оплаты в сумме 5.628.100 руб. представленный со стороны ОАО «ДСУ-1» договор уступки права требования от 28.01.2005 года, по которому ООО «Стройтех» (Цедент) уступало ОАО «ДСУ-1» (Цессионарию) право требования к ООО «Приоритет» денежных средств в сумме 5.628.100 руб., перечисленных пл. поручением № 42 от 21.01.2005г., поскольку приведенный в судебном заседании довод представителей ОАО «ДСУ-1» о рассмотрении данного договора как намерения ОАО «ДСУ-1», ООО «Приоритет» и ООО «Стройтех» зачесть переплату ОАО «ДСУ-1», образовавшуюся в результате непоставки товара ООО «Стройтех», в счет погашения задолженности ОАО «ДСУ-1» перед ООО «Приоритет» не подтвержден реальным волеизъявлением сторон в порядке статей 423, 575 ГК РФ.

3. По доначислению ОАО «ДСУ-1» налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 3.154245 руб. 94 коп. в результате исключения из вычетов предприятия за 2005 год НДС со стоимости запасных частей, поставляемых ООО «Магистраль», со стоимости услуг грузоперевозки, оказываемых ООО «Магистраль» (договор поставки № 27 от 01.03.2004г., дополнительное соглашение № 1 от 01.01.2005г. к договору № поставки № 27 от 01.06.2004г.).

Согласно решению ИФНС основанием для исключения указанных вычетов по НДС явилось заключение налогового органа о несоответствии представленных под вычеты счетов-фактур требованиям ст. 169 НК РФ (первичные документы, включая счета-фактуры, оформленные от имени ООО «Магистраль», зарегистрированного по поддельному паспорту, содержат недостоверные сведения, подписаны не установленными лицами).

На страницах 22-23 решения ИФНС в обоснование такого заключения приведены следующие аргументы:

- в накладных на отпуск материалов на сторону ООО «Магистраль» отсутствуют отметки материально-ответственных лиц об отпуске материалов в адрес ОАО «ДСУ-1».

В подтверждение реально сложившихся договорных отношений с ООО «Магистраль» налогоплательщиком (ОАО «ДСУ-1») представлен договор поставки № 27 от 01.03.2004г. (т.д.2, л.д.92-93), согласно которому ООО «Магистраль» обязалось осуществить в адрес ОАО «ДСУ-1» поставку запасных частей по его заявке с определением объемов, ассортимента и сроков, указанных в заявке. В соответствии с п.3.2. договора поставка продукции производится Поставщиком по указанным Заказчиком реквизитам, при условии компенсации Заказчиком дополнительных расходов Поставщика. Оплата продукции в силу п.2.1. договора должна производиться по безналичному расчету в течение 5 банковских дней с момента поставки.

Согласно представленным налогоплательщиком документам Общество поставляло в адрес ДСУ-1: кольца, прокладки, манжеты, ремни, втулки, ключи, фильтры, распылители, приводы и др. детали.

В подтверждение факта поставки указанных материалов и услуг по их доставке (перевозке) со стороны ОАО «ДСУ-1» представлены проверяющим помимо договора № 27 от 01.03.2004г. также допсоглашение № 1 от 01.01.2005г. к договору поставки № 27 от 01.06.2004г., счета-фактуры, накладные на отпуск материалов на сторону (формы М-15), акты на оказание услуг перевозки.

Представленный в подтверждение установления между сторонами договорных отношений по поставке запасных частей (колец, прокладок, манжет, ремней, втулок, ключей, фильтров, распылителей, приводов и др. деталей) договор поставки № 27 от 01.03.2004г. за подписью директора Шибаева В.Г. не может быть принят за надлежащее доказательство ввиду того, что заключен и подписан представителем ООО «Магистраль» до момента регистрации самой фирмы (согласно регистрационным данным, ООО «Магистраль» зарегистрировано 26.04.2004г. (т.д.20, л.д.39), в то время как договор датирован 01.03.2004г.).

Не может быть принято за надлежащее доказательство также дополнительное соглашение № 1 от 01.01.2005г., которым оговаривалась пролонгация совсем иного договора поставки «№ 27 от 01.06.2004г.».

Представленные со стороны ОАО «ДСУ-1» в подтверждение фактов поставки товарно-материальных ценностей от лица ООО "Магистраль" накладные формы М-15 не могут быть приняты в качестве надлежащих (достаточных) доказательств по основаниям, ранее изложенным судом по эпизоду с ООО «Гарант» и ООО «Стройтех», ООО «Приоритет».

Таким образом, при принятии на учет приобретенного товара, необходимо составление ТТН.

Таким образом, в рамках положений ст. 65 АПК РФ со стороны ОАО «ДСУ-1» не был представлен полный пакет документов, подтверждающих факты реальной поставки ООО «Магистраль» запасных частей и оказания услуг по их перевозке.

Поскольку Общество не представило надлежащих доказательств по принятию на учет товарно-материальных ценностей и услуг по их доставке от ООО "Магистраль», у ОАО «ДСУ-1» в соответствии с положениями ст.ст. 169, 171,172 НК РФ отсутствует одно из необходимых условий для применения вычетов по НДС.

Более того, согласно объяснениям от 23.04.2008г. Шибаева В.Г., значащегося согласно учредительным документам учредителем и генеральным директором ООО «Магистраль», он согласился числиться руководителем данной фирмы за вознаграждение, в его обязанности входило подписывать предлагаемые ему документы, какие он не помнит (т.д.41, л.д.1).

Данное обстоятельство наряду с выявленным фактом подписания договора поставки от лица ООО «Магистраль» прежде регистрации самой фирмы, а также неоднократными фактами искажения инициалов Шибаева В.Г. на подписываемых документах (Шибаев В.Г, - на договоре поставки от 01.03.2004г., Шибаев В.Б. – на допсоглашении от 01.01.2005г., в части счетов-фактур – Шибаев В.) свидетельствует о том, что представленные Обществом документы подписаны лицами, не имеющими отношения к названной организации (неустановленными лицами), в связи с чем не могут служить доказательствами факта получения товарно-материальных ценностей и услуг от указанной организации.

Невозможно из представленных накладных на отпуск материалов на сторону (формы М-15) установить также идентификационные данные, характеризующие марку и производственный характер закупаемого товара.

Из представленных документов по ООО «Магистраль» усматривается, что большая часть поставленных из города Москвы в город Иваново запчастей носила штучный и неконкретизированный (не позволяющий идентифицировать вид, марку и производственное назначение поставляемых запчастей) характер, характерный для розничной продажи. Так согласно счету-фактуре № 294 от 20.12.2004г. (т.д.42, л.д.35) со стороны ООО «Магистраль» выставляется к оплате стоимость следующих запчастей: 1 автошины по цене 2.850 руб., 1 щетки с/очист. по цене 100 руб., 2 шлангов тормозных по цене 75 руб., 1 реле по цене 60 руб., 1 подсветки по цене 200 руб., 1 реле РС-3702 по цене 70 руб.; согласно счету-фактуре № 283 от 07.12.2004г. (т.д.42, л.д.45) выставляется к оплате стоимость запчастей: 8 тормозных колодок по цене 62 руб., 6 резцов по цене 210 руб., 1 кольца по цене 15 руб., 1 диска заднего по цене 2802 руб. 50 коп., 1 контюгр.замка заж. по цене 80 руб. 75 коп., 1 фильта топл. по цене 9 руб. 50 коп., 1 троса газ по цене 33 руб. 25 коп.

Не представлено со стороны налогоплательщика каких-либо заявок (спецификаций) на поставку запасных частей с указанием конкретных объемов и ассортимента ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства.

Все изложенные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о том, что представленные ОАО «ДСУ-1» первичные учетные документы не подтверждают фактов осуществления указанной организацией спорных операций по поставке Обществу товарно-материальных ценностей, равно как и по осуществлению для этого спорных услуг перевозки.

Представленные по ООО «Магистраль» в подтверждение услуг перевозки запчастей акты и счета-фактуры в нарушение требований пункта 2 статьи 9 Федерального закона №129-ФЗ составлены не по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, и не содержат достаточной информации о характере и количественных показателях оказанных услуг (значится «услуги перевозки» - без конкретизации, перевозки каким транспортом, какого товара, откуда и куда, на какое расстояние, во исполнение какого договора); в актах, как и ранее отмечалось, отсутствуют наименование должностей лиц, подписавших документ от лица исполнителя и заказчика.

Таким образом, при принятии на учет приобретенного товара, необходимо составление ТТН.

В силу изложенного судом признается обоснованным заключение ИФНС об отсутствии в данном случае законных оснований для предоставления ОАО «ДСУ-1» вычетов по НДС со стоимости запасных частей и стоимости услуг по их доставке, выставленных ООО «Магистраль».

Как ранее отмечалось, в силу пункта 1 Постановления № 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктом 5 Постановления о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Из собранных в ходе выездной налоговой проверки сведений следует, что у Общества «Магистраль» отсутствовали необходимые условия и средства для выполнения операций по поставке товарно-материальных ценностей, оказанию спорных услуг в силу отсутствия в организации штата работников, основных средств и производственных активов, складских помещений и транспортных средств.

2. По доначислению НДС в результате исключение из вычетов предприятия за 2006 год входного НДС:

а) в сумме:18.045.053 руб. 87 коп. со стоимости услуг ООО «АкуоптСтрой» :

- услуг перевозки согласно договорам № 27от 01.01.2006г. и № 27от 01.05.2006г.;

-услуг по ремонту автодорог, услуг по реконструкции автодорог согласно договору возмездного оказания услуг № 38 от 31.03.2006г.,

-услуг по рекультивации земель согласно договору возмездного оказания услуг № 38 от 31.03.2006г.;

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном ст. 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Порядок применения налоговых вычетов установлен ст. 172 Налогового кодекса РФ, согласно которой налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Как указано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

2.1. По доначислению НДС со стоимости услуг перевозки согласно договорам № 27 от 01.01.2006г. и № 27 от 01.05.2006г. – по ООО «АкуоптСтрой»; согласно договору № 10 от 02.02.2006г. – по ООО «Строй-центр»; со стоимости товаров (запасных частей, стройматериалов: битума, песка, щебня, асфальта, ПГС), поставленных ООО «Строй-Центр».

Согласно договорам перевозки грузов автомобильным транспортом № 27 от 01.01.2006г. и № 27 от 01.05.2006г. Перевозчик (ООО «АкуоптСтрой») обязался по заданию заказчика (ОАО «ДСУ-1») оказывать услуги по перевозке грузов (дорожно-строительных материалов) в пункт назначения, а Заказчик оплатить связанные с этим расходы; Перевозчик осуществляет перевозку с привлечением третьих лиц; все расчеты с третьими лицами за перевозку в рамках настоящего договора Перевозчик осуществляет самостоятельно; место, в которое прибывает автомобиль под погрузку и разгрузку согласовывается с Заказчиком в заявке.

В обоих экземплярах договоров ООО «АкуоптСтрой» поименовано, как ООО «Акуоптстрой» в разрез с регистрационными данными и данными печати.

Согласно договору поставки № 10 от 02.02.2006 года ООО «Строй-центр» принимало на себя обязательство по поставке Заказчику (ОАО «ДСУ-1») строительных материалов и запчастей по заявке последнего с определением объемов, ассортимента; поставка предполагалась, как на условиях самовывоза, так и непосредственно Поставщиком по соглашению сторон, по указанным Заказчиком реквизитам при условии компенсации Заказчиком дополнительных расходов Поставщика.

Обе организации созданы незадолго до установления гражданско-правовых отношений с ОАО «ДСУ-1»: ООО «АкуоптСтрой» - зарегистрировано 30.01.2006г. (учредитель, руководитель – Пожидаева Т.Г.), ООО «Строй-центр» - 30.01.2006г. (учредитель, руководитель – Зерцалов В.И. /после смены фамилии - Бубнов В.И./); 26.10.2007г. в обеих организациях одновременно произведена смена учредителя и руководителя на Шадрину С.С., отрицающую свою причастность к деятельности обозначенных фирм; в период проведения выездной налоговой проверки по деятельности ОАО «ДСУ-1» обе фирмы 31.01.2008г. снялись с учета в г.Иваново в связи со сменой юридического адреса на город Москву.

Согласно сведениям 2-НДФЛ, количество работающих, как в ООО «АкуоптСтрой», так и в ООО «Строй-центр» составило 2 человека.

Согласно сведениям ГИБДД Ивановской области от 21.06.2008г. за № 13/503, от 27.02.2008г. за № 199, от 02.04.2008г. за № 13/556 транспортных средств за организациями не числится (т.д.21, л.д.46; т.д.21, л.д.40; т.д.12, л.д.124-125).

Расчетные счета обеих фирм открыты в том же банке, что и у ОАО «ДСУ-1» - ФКБ «Юниаструм Банк» «Золотое кольцо».

Согласно пояснениям руководителя ООО «АкуоптСтрой» Пожидаевой Т.Г. от 22.02.2008г. (т.д.22, л.д. 11-12), созданная ею фирма занималась с 2006 года предоставлением техники для ремонта дорог, перевоза строительных материалов для ОАО «ДСУ-1» осуществлялась с привлечением третьих лиц ООО «Спектр» и ООО «Форум».

Согласно протоколам допроса руководителя ООО «Строй-центр» Зерцалова В.И. от 26.02.20008г., от 05.03.2008г. (т.д. 22, л.д.108-112) с директором ОАО «ДСУ-1» Комаровым В.А. он начал сотрудничать по рекомендации своей жены Зерцаловой С.В., согласно договору № 1 от 01.06.2004г. принял на себя обязательства по поставке стройматериалов и запасных частей, своих транспортных средств не имел, был посредником, для выполнения условий договора № 10 от 02.02.2006г. с ОАО «ДСУ-1» привлекался субподрядчик ООО «Форум», с руководителем которого он не знаком, знаком лишь с представителем Сулеймановым Р.И.; договором купли-продажи своей доли в ООО «Строй-центр» Шадриной С.С. и передачей документов последней он не занимался, оформлением занималась супруга, кому передал документы не помнит.

Представленные в данном случае по ООО «Строй-центр» в подтверждение реальной поставки строительных материалов и запчастей товарные накладные (формы ТОРГ-12» также не могут быть приняты судом за бесспорные доказательства движения товара от лица указанной организации.

Указаниями по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащимися в альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 N 132, установлено, что для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется форма N ТОРГ-12 "Товарная накладная". Данная форма составляется в двух экземплярах: первый остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания; второй передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей. То есть, действительно при совершении торговых операций документом, подтверждающим передачу товара от продавца покупателю, является товарная накладная унифицированной формы N ТОРГ-12.

Представленные в подтверждение передачи ООО "Строй-центр" в адрес ОАО «ДСУ-1» товарно-материальных ценностей товарные накладные формы ТОРГ-12 не могут быть приняты за надлежаще оформленные первичные учетные документы, поскольку в них в нарушение требований к заполнению отсутствуют ссылки на реквизиты транспортных накладных, реквизиты доверенностей на получение товарно-материальных ценностей, даты получения товара покупателем (в части документов), наименования должностей и расшифровки подписей лиц, ответственных за получение груза от покупателя (в части документов) (т.д.49-55).

Из представленных накладных по ООО «Строй-центр» усматривается, что большая часть поставляемых запчастей носила штучный и неконкретизированный (не позволяющий идентифицировать вид, марку и производственное назначение поставляемой запчасти) характер, характерный для розничной продажи. Так согласно счету-фактуре № 194 от 27.11.2006г. и товарной накладной № 194 от 27.11.2006г. (т.д.49, л.д.113-114) со стороны ООО «Строй-центр» выставляется к оплате стоимость следующих материалов: 50 шт. саморезов по цене 0 руб. 43 коп., 1 кабельного канала по цене 15 руб. 60 коп., аналогичные накладные: № 193 от 24.11.2006г. (10шт. золотников камеры по цене 2 руб., 1 прокладка к-т по цене 560 руб., 2 прокладки г/бл по цене 75 руб., 1 пружина по цене 95 руб.) , 195 от 28.11.2006г. (6 удлинителей по цене 42 руб. 75 коп., 2 щетки стеклоочистителя по цене 42 руб. 75 коп.).

Представленные по ООО «Строй-центр» счета-фактуры и товарные накладные формы ТОРГ-12 на поставку стройматериалов также не содержат технической характеристики (марки) поставляемого битума (т.д.55, л.д.152, 194-226), щебня (т.д.55, л.д. 181), кирпича (т.д.55, л.д.85-86), цемента (т.д.55, л.д.89-90), масла моторного (т.д.49, л.д.100) – при наличии таких данных в документах по другим реальным поставщикам (в счетах-фактурах и товарных накладных формы ТОРГ-12 по ФГУП «Ивановское карьероуправление» по позиции щебня указывалось «щебень фр.40*80» (т.д.14,л.д.37-38), «щебень фр 5*20» (т.д.14,л.д.53-54); в счетах-фактурах и товарных накладных формы ТОРГ-12 по ЗАО «Волгоспецхим» по позиции масло моторное указывалось «масло М-8В», «индустиальное масло И-20А (т.д.14,л.д.23-24).

Допущенные при оформлении товарных накладных нарушения являются существенными, не позволяющими признать их достаточными для принятия поставленных товаров к учету от лица ООО «Строй-центр».

Более того, что согласно пояснениям руководителя Зерцалова В.И. Общество «Строй-центр» выступало посредником, своего транспорта для осуществления доставки товара не имело, в то же время в счетах-фактурах и в качестве продавца и в качестве грузоотправителя указывалось ООО «Строй-центр».

Все изложенные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о том, что представленные ОАО «ДСУ-1» первичные документы не подтверждают фактов осуществления ООО «Строй-центр» спорных операций по поставке Обществу товарно-материальных ценностей.

Не усматривается судом также бесспорных доказательств по реальности оказания фирмами «АкуоптСтрой» и «Строй-центр» услуг перевозки ОАО «ДСУ-1».

Как установлено налоговым органом и подтверждено собранными в ходе проверки доказательствами (товарно-транспортными накладными, путевыми листами, платежными поручениями, сведениями о движении денежных средств по расчетным счетам участников отношений), фактические услуги ОАО «ДСУ-1» по перевозке строительных материалов (асфальт, песок, щебень, ПГС и др. стройматериалы) по территории Ивановской области (асфальтобетонный завод в п. Михалево, Хромцовский карьер Фурмановского района, карьер Пирогово, карьер в раоне г. Плеса и т.д.) на строящиеся и ремонтируемые, реконструируемые дороги Ивановской области (район г. Вичуги, г. Плеса и др. объекты) оказывались физическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, применяющими специальные режимы налогообложения (упрощенную систему налогообложения, систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход), либо работающими без выставления НДС.

Согласно собранным Инспекцией данным непосредственными перевозчиками являлись лица:

а) по ООО «АкуоптСтрой»: ООО «Автопромышленный союз» ИНН 3702013782/КПП 370201001, ООО «Трансстрой» ИНН 3730012702/КПП 370201001, ОАО «Ивстройавтотранс» ИНН 3731000989/КПП 370201001, ЗАО «Кохомское автопредприятие» ИНН 3711012802 КПП 371101001, ООО «ТрансСервис» ИНН 3705008290, ЗАО «Лухский ДСУ» ИНН 3716001811, ООО «Феникс» ИНН 7717002773, ЧП Москвитин Д.А. ИНН 372900287514, ООО «Дальнобойщик», ЧП Глушенков С.А. ИНН 371100208053, ЧП Чулкова Ю.В. ИНН 370259490570, ЧП Столярова О.Н. ИНН 370308827533, ООО «МТС» ИНН 3721006011, ЧП Панкратов А.А. ИНН 370240639570, Баженов А.Б., Терентьев А.П., Карасев Д.В., Николаичев А.Ю., Кузнецов В.Г., Афанасьев М.В., Колмогорцев В.В., Сорокина Н.Н., Постикэ А.Т., Кумиров О.В., ИП Тараканова Ж.В., Пухов А.В., Карьков В.Л., Зайцев А.В., Серов С.С., Гундаров Н.И., Гогулев Б.В., Власов Ю.А., Поляков В.А., Белов А.М., Кузнецов Ю.А. и др.;

б) по ООО «Строй-центр»: ИП Глушенков Степан Александрович 371100208053 , ООО «Трансстрой» ИНН 3730012702/КПП 370201001, ОАО «Ивстройавтотранс» ИНН 3731000989/КПП 370201001, ЗАО «Кохомское автопредприятие» ИНН 3711012802 КПП 371101001, ООО «ТрансСервис» ИНН 3705008290, ИП Москвитин ИНН 372900287514, ООО «Феникс» ИНН 7717002773, ООО «Дальнобойщик», СПК «Приволжская МТС», ИП Столярова О.Н. ИНН 370308827533, Карасев Дмитрий Васильевич ИНН 371100208053, ООО «Автопромышленный союз» ИНН 3702013782/КПП 370201001, Кузнецов А.В., Чулкова Ю.В., Белов А.Н., Тараканова Ж.В., Гогулев Б.В., Сорокина Н.Н., Постикэ А.Т., Зайцев А.В., Кумиров О.В., Глушенков С.А., Власов Ю.А., Гундаров Н.И., Карьков В.Л., Поляков В.А., Афанасьев М.В., Пухов А.В., Кузнецов И.В., Богатова Н.В., Колмогорцев В.В., Кузнецов Ю.А.

Из анализа движения денежных средств по счетам ООО «АкуоптСтрой» и ООО «Строй-центр» следует:

а) поступившие на расчетный счет ООО «АкуоптСтрой» денежные средства в этот же день перечислялись на расчетный счет ООО «Спектр»; с расчетного счета ООО «Спектр» денежные средства в день их поступления перечислялись на расчетный счет ООО «Форум» и на счета лиц, непосредственно оказывавших ОАО «ДСУ-1» транспортные услуги (применяющих спец. режимы налогообложения, работающих без выставления сумм НДС), а также обналичивались Сулеймановым Р.И.; со счета ООО «Форум» денежные средства поступали также на счета лиц, непосредственно оказывавших ОАО «ДСУ-1» транспортные услуги, оставшаяся часть обналичивалась тем же Сулеймановым Р.И. и Сидоровым А.А. (общая сумма обналиченных денежных средств - 17 810 260 руб.).

б) поступившие на расчетный счет ООО «Строй-центр» в этот же день перечислялись на расчетный счет ООО «Форум»; с расчетного счета ООО «Форум» большая часть перечислялась в ООО «Спектр», часть денег перечислялась в адрес иных предприятий, часть обналичивалась Сулеймановым Р.И. и Сидоровым А.А.; с расчетного счета ООО «Спектр» денежные средства перечислялись в адрес лиц, непосредственно оказывавших ОАО «ДСУ-1» транспортные услуги (применяющих спец. режимы налогообложения, работающих без выставления сумм НДС), оставшаяся часть обналичивалась Сулеймановым Р.И. и Сидоровым А.А. (общая сумма обналиченных денежных средств - 6 127 750 руб.).

Согласно представленным в материалы дела сведениям налоговых органов, непосредственные перевозчики не являлись плательщиками налога на добавленную стоимость.

Согласно пояснениям фактических перевозчиков, отношения по услугам перевозки складывались следующим образом.

ООО «Ивстройавтотранс» - согласно уведомлению № 86 от 27.12.2002г. общество с 01.01.2003г. находится на упрощенной системе налогообложения. По договору №4 от 20.03.2006 г. ООО «Ивстройавтотранс» оказывало ООО «Спектр» услуги по перевозке грузов. Из протокола допроса №18-37 от 03.03.2008г. генерального директора Григорова В.Н. следует, что договор с ООО «Спектр» предложил заключить «кто-то из своих (диспетчер или директор ОАО «ДСУ-1», подписанный договор с ООО «Спектр» Григоров В.Н. отправил в ОАО «ДСУ-1» (т.д.22,л.д.37-39). Согласно протоколу допроса №18-35 от 03.03.2008г. диспетчера ООО «Ивстройавтотранс» РодионовойО.Ю. все заявки она получала от Суровегина В.Г. по телефону 56-56-26 (Суровегин В.Г. являлся диспетчером ОАО «ДСУ-1», обозначенный номер телефона также принадлежал ОАО «ДСУ-1») (т.д.22, л.д. с.34-36). Из представленных в материалы дела путевых листов (т.д.26) следует, что заказчиком и плательщиком услуг по перевозке стройматериала (щебня) являлось ОАО «ДСУ-1», что автомобиль КАМАЗ с водителем Морозовым В.А. поступал в распоряжение ООО «Спектр» (ДСУ-1), что в разделе о выполнении задания стоит подпись должностного лица и печать АБЗ ОАО «ДСУ-1».

ЗАО «Кохомское автопредприятие» - согласно договору № 11 от 29.03.2006г. ЗАО «Кохомское автопредприятие» обязалось доставить вверенный Заказчиком (ООО «Спектр») груз (дорожно-строительные материалы) в пункт назначения; Заказчик обязался оплатить связанные с этим расходы. Из протокола допроса №18-25 от 04.03.2008г. генерального директора Захарова В.К. (т.д.22, л.д.79-80) следует, что диспетчер ОАО «ДСУ-1» Суровегин С.Г. предложил осуществлять грузоперевозки для ОАО «ДСУ-1», но через ООО «Спектр» и ООО «Гарант». Из представленной налоговым органом подборки первичных документов по ЗАО «Кохомское АТП» усматривается: в счете-фактуре № 125 от 23.10.2006г. на услуги перевозки в качестве продавца услуг значится - ЗАО «Кохомское АТП», в качестве покупателя и получателя услуг – ООО «Спект», в путевых листах № 9366 от 23.05.2006г., № 4148 от 06.05.2006г. заказчиком значится - ООО «Спектр»; в графе заказчик (плательщик) - ОАО «ДСУ-1».

ООО «Транс-Авто» - является плательщиком единого налога на вмененный доход по виду деятельности – оказание автоуслуг по перевозке грузов. В 2006 году предприятие оказывало услуги по перевозке грузов ООО «Спектр». Из протокола допроса № 18-35 от 03.03.2008г. диспетчера ООО «Транс-Авто» Родионовой О.Ю. (т.д.22, л.д.34-35) следует, что заявки на перевозку она получала в устной форме от Суровегина С.Г. по телефону 56-56-26. Из представленных в материалы дела путевых листов (т.д.26, Приложение № 18 по документам ИФНС, том 2) следует, что заказчиком и плательщиком услуг по перевозке стройматериала (щебня) являлось ОАО «ДСУ-1», что автомобиль КАМАз с водителем Премиловым В.А. поступал в распоряжение ООО «Спектр» (ДСУ-1), что в разделе о выполнении задания стоит подпись должностного лица и печать АБЗ ОАО «ДСУ-1».

ООО «Трансстрой» - с 01.01.2003 года Общество находится на упрощенной системе налогообложения. Между предприятием и ООО «Спектр» заключен договор от 09.06.2005 г. на перевозку грузов автомобильным транспортом. Согласно объяснениям заместителя директора Носовой К.И. (т.д.17, л.д.11-12) первичные документы на услуги перевозки (договор, акты выполненных работ, счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, калькуляции) водитель Дегтярев А.А. отвозил в ОАО «ДСУ-1»; все возникавшие вопросы решались с главным бухгалтером или заместителем директора по финансам ОАО «ДСУ-1», а так же по телефону 56-56-26. Из свидетельских показаний главного бухгалтера Ежовой Т.Г. (т.д.22, л.д.4042) следует, что товарно-транспортные накладные выписывались ОАО «ДСУ-1», которое во всех случаях выступало заказчиком. Из представленных в материалы дела путевых листов (Документы ИФНС «Акты №18-21», т.3 из 14) следует, что заказчиком и плательщиком услуг по перевозке стройматериала (щебня) являлось ОАО «ДСУ-1», что автомобиль КАМАЗ с водителем Томиловым С.И. поступал в распоряжение ООО «Спектр», но отметка о выполнении задания ставилась должностным лицом ОАО «ДСУ-1» и закреплялась печатью - АБЗ ОАО «ДСУ-1».

ЗАО «Лухский ДСУ» - ЗАО «Лухский ДСУ» находится на общепринятой системе налогообложения. Согласно договору №9 от 12.07.2006г. с ООО «Спектр» общество обязалось оказать услуги по перевозке груза. Согласно пояснениям руководителя Шишкина А.Ф. заказчиком услуг всегда выступало ОАО «ДСУ-1». Из представленных в материалы дела путевых листов (Документы ИФНС «Акты №18-21», т.14 из 14) следует, что заказчиком и плательщиком услуг по перевозке стройматериала (песка, асфальта,…) являлось ОАО «ДСУ-1», что автомобиль КАМАЗ с водителем Шишкиным А.А., Баландиным С.В., Жемчуговым Н.Ю. поступал в распоряжение ОАО «ДСУ-1», что отметка о выполнении задания ставилась должностным лицом ОАО «ДСУ-1» и закреплялась печатью - АБЗ ОАО «ДСУ-1». Из представленных счетов-фактур ЗАО «Лухский ДСУ» следует, что к оплате ООО «Спектр» выставлялась стоимость услуг перевозки без НДС. Из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «Спектр» также следует, что оплата услуг ЗАО «Лухский ДСУ» осуществлялась без налога на добавленную стоимость.

ООО «Дальнобойщик» - Общество в проверяемый период находилось на системе обложения в виде единого налога на вмененный доход. Из протокола допроса директора Робакидзе С.Д. от 05.03.2008 г. № 18-38 следует, что с полномочным представителем ООО «Спектр» Сулеймановым Р.И. он не знаком (т.д.22, л.д.43-45).

ЧП Москвитин Д.А. - согласно сведениям о представляемой налоговой отчетности ЧП Москвитин Д.А. является плательщиком единого налога на вмененный доход. Из протокола допроса №18-50 от 22.04.2008г. следует, что Москвитину Д.А. позвонил некто по имени то ли Рустам, то ли Руслан и предложил осуществлять грузоперевозки; что при личной встрече в кафе «Вернисаж» ему передали уже оформленный договор; что в дальнейшем таким же образом осуществлялась передача путевых листов для оплаты произведенных услуг (т.д.22, л.д.49-51).

ЧП Глушенков С.А. - согласно протоколу допроса №28 от 10.06.2008г. Глушенкова С.А. он перевозил груз на своем личном автомобиле, заявки на выполнение задания получал по телефону от диспетчера Суровегина (т.д.21, л.д.88-91).

ЧП Николаичев А.Ю. - согласно протоколу допроса № 18-75 от 23.04.2008г. ему предложил осуществлять грузоперевозки знакомый Герасимов Дмитрий, которому он отдавал ТТН, выписываемые при загрузке в 2-х экземплярах; расчеты осуществлялись путем перечисления денежных средств на банковскую карточку (т.д.22, л.д. 70-71).

ЧП Тараканова Ж.В. - согласно сведениям о представляемой налоговой отчетности ИП Тараканова Ж.В. является плательщиком единого налога на вмененный доход. Согласно протоколу допроса ИП Таракановой Ж.В. от 05.03.2008 г. № 18-39 для заключения договора грузоперевозок она оставила свои реквизиты в бухгалтерии ОАО «ДСУ-1»; реально оказывала услуги непосредственно ОАО «ДСУ-1»; оформленный договор от 2006 года получила на руки после фактического выполнения работ, в котором «заказчиком» указывалось ООО «Спектр» (данное обстоятельство ее насторожило); товарно-транспортные накладные передавала в бухгалтерию ОАО «ДСУ-1» для получения оплаты (т.д.22, л.д.54-56).

ЧП Гундаров Н.И. - согласно сведениям о представляемой налоговой отчетности Гогулев Б.В. является плательщиком единого налога на вмененный доход, Согласно пояснениям предпринимателя однажды на дороге незнакомый мужчина предложил ему перевозить грузы, на что он оставил свои данные и на территории ИЗТС получил договор с ООО «Спектр»; этому же человеку он отдавал ТТН, которые назад не возвращались; от кого поступали деньги на банковскую карточку, его не интересовало (т.д.22.л.д.59-61).

ЧП Гогулев Б.В. - согласно сведениям о представляемой налоговой отчетности Гогулев Б.В. является плательщиком единого налога на вмененный доход и единого налога, уплачиваемого в порядке упрощенной системы налогообложения. Согласно протоколу допроса Гогулева Б.В. от 22.04.2008 г. № 18-48 для оформления договора на перевозку грузов от 01.09.2006 г. он обратился в бухгалтерию ОАО «ДСУ-1» (2 этаж административного здания по адресу г. Иваново, ул. Проездная, д. 18/27); заявки получал от диспетчера ОАО «ДСУ-1» Суровегина С.Г.; после фактического выполнения грузоперевозок оригиналы документов (счета, акты, товарно-транспортные накладные, путевые листы) передавал в ОАО «ДСУ-1»; договор получил на руки после фактического выполнения работ в бухгалтерии ОАО «ДСУ-1» (т.д.31, л.д.4-6).

ЧП Поляков В.А. - согласно сведениям о представляемой налоговой отчетности Поляков В.А. является плательщиком единого налога на вмененный доход и единого налога, уплачиваемого в порядке упрощенной системы налогообложения. Согласно протоколу допроса Полякова В.А. от 22.04.2008 г. № 18-51 договор на перевозку грузов от 01.10.2006 г., где «заказчиком» значится ООО «Спектр», он получил от своего водителя уже подписанным со стороны «Заказчика» (т.д.31, л.д.1-3). Согласно протоколу допроса водителя Полякова В.М. от 22.04.2008 г. № 18-49 оформленный договор он получил от неизвестных людей при выполнении работ в карьере района г. Плес.

ЧП Кузнецов А.Ю. - согласно сведениям о представляемой налоговой отчетности Поляков В.А. является плательщиком единого налога на вмененный доход. Согласно протоколу допроса Кузнецовой М.В. № 18-74 от 23.04.2008 г. (полномочного представителя ЧП Кузнецова Ю.А. на основании доверенности от 08.04.2008г. № 2072) договор грузоперевозок № 6 от 05.07.2006г. получен в бухгалтерии ОАО «ДСУ-1», стороной «Заказчика» не подписан (т.д.22, л.д.72-78).

Из существа характера правоотношений, складывающихся в рамках договоров перевозки грузов автомобильным транспортом № 27 от 01.01.2006г. и № 27 от 01.05.2006г. - с ООО «АкуоптСтрой», № 10 от 02.02.2006г. - с ООО «Строй-центр», обозначенные организации (ООО «АкуоптСтрой» и ООО «Строй-центр») являлись экспедиторами и организаторами перевозки грузов (стройматериалов) для ОАО «ДСУ-1».

Правоотношения клиента-грузоотправителя и экспедитора регулируются главой 41 ГК РФ и нормами Федерального закона от 30.06.03 N 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности".

Согласно ст. 801 ГК РФ по договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза. Условия выполнения договора транспортной экспедиции определяются соглашением сторон, если иное не установлено законом о транспортно-экспедиционной деятельности, другими законами или иными правовыми актами. Если из договора транспортной экспедиции не следует, что экспедитор должен исполнить свои обязанности лично, экспедитор вправе привлечь к исполнению своих обязанностей третьих лиц.

В соответствии с п. 4 ст. 4 Федерального закона от 30.06.03 N 87-ФЗ при приеме груза экспедитор обязан представить клиенту экспедиторский документ, а также представить клиенту оригиналы договоров, заключенных экспедитором в соответствии с договором транспортной экспедиции.

По условиям договоров, заключенных ОАО «ДСУ-1» с ООО «АкуоптСтрой» и ООО «Строй-центр», Перевозчики выполняют для клиента транспортные операции - услуги по перевозке грузов (дорожно-строительных материалов) в пункт назначения; с оплатой Заказчиком связанных с этим расходов; с привлечением третьих лиц, расчеты с которыми должны были осуществляться непосредственно Перевозчиками; место, в которое прибывает автомобиль под погрузку и разгрузку должно было согласовываться с Заказчиком в заявке.

Из условий заключенных договоров не усматривается какого-либо вознаграждения для непосредственных экспедиторов за услуги транспортной экспедиции.

Как следует из материалов дела, экспедиторский отчет клиенту (ОАО «ДСУ-1») не представлялся, понесенные экспедиторами (ООО «АкуоптСтрой» и ООО «Строй-центр») расходы ничем не подтверждались. Более того, в представленных налогоплательщиком в подтверждение понесенных расходов по услугам перевозки счетах-фактурах и актах выполненных работ (т.д. 45-46 по ООО «АкуоптСтрой», т.д.49-57 по ООО «Строй-центр»), оформленных от лица ООО «АкуоптСтрой» и ООО «Строй-центр», не конкретизированы объемы, виды оказанных услуг, связанных с обеспечением перевозки грузов (значится: «услуга перевозки» и количество рейсов), не указан размер вознаграждения экспедитора. Любая деятельность предполагает совершение определенных действий, которые имеют материальное выражение. Вместе с тем, фактов действительного совершения ООО «АкуоптСтрой» и ООО «Строй-центр» комплекса услуг, характерных для договоров организации перевозок (транспортной экспедиции) из представленных документов не усматривается.

Учитывая отсутствие какой-либо информации в договорах, счетах-фактурах, платежных документах, актах выполненных работ о суммах, причитающихся посредникам, выше приведенные данные по направлениям расходования денежных средств с расчетных счетов, наличие банковской комиссии за проведение расчетных операций, исключается наличие какого-либо вознаграждения у ООО «АкуоптСтрой» и ООО «Строй-центр» за оказанные услуги в рамках договоров перевозки (транспортной экспедиции).

Представленные со стороны ОАО «ДСУ-1» дополнительные пояснения по вопросу учета услуг по грузоперевозкам, оказанным ООО «АкуоптСтрой» и ООО «Строй-центр» (т.д.11, л.д.2-4) не опровергают заключение налоговых органов об отсутствии реальных услуг со стороны указанных организаций.

В пояснениях указывается на то, что стоимость перевозки определялась устно, исходя из обычно устанавливаемых в тот период цен, стоимость в мае 2006 года – устанавливалась в размере 60 руб. с учетом НДС за 1 тонну перевезенного груза. В то же время, согласно представленным счетам-фактурам и актам имела место оплата за куб.м., за рейс.

Пояснение о том, что определение количества материала (битума, асфальта), необходимого на том или ином объекте, решалось на ежевечерних планерках; что каждый вечер руководитель ОАО «ДСУ-1» совместно с материально-ответственными лицами и заведующими складами проводил оперативные планерки, на которых определялось количество необходимого материала, объект, место нахождения материала; что материально-ответственное лицо по итогам планерки составляло оперативные сводки в 3-х экземплярах: один экземпляр передавался руководителем ОАО «ДСУ-1» Пожидаевой Т.Г. (либо устно, либо по факсу), другой экземпляр передавался заведующему соответствующим складом или начальнику АБЗ, третий экземпляр передавался материально-ответственному лицу на соответствующем объекте; что Пожидаева Т.Г. сообщала руководителю ОАО «ДСУ-1» информацию о машинах, которые будут перевозить груз; что данную информацию руководитель ОАО «ДСУ-1» передавал материально-ответственным лицам, которые согласно оперативных сводок производили загрузку и выгрузку материалов; что на основании данных оперативных сводок, а также информации о машинах материально-ответственные лица передавали и принимали на объектах материалы; что в конце месяца материально-ответственные лица основного склада и АБЗ на основании оперативных сводок производили сверку переданных и полученных на объекте материалов; что по результатам сверки составлялись требования-накладные по форме М-11, которые передавали в бухгалтерию (при этом, оперативные сводки уничтожались); что на основании требований-накладных по форме М-11, а также по сметам и актам приемки выполненных работ плановым отделом ОАО «ДСУ-1» составлялись отчеты по форме 29, по которой инженер планового отдела и материально-ответственное лицо вели количественный учет материалов, израсходованных на ремонт (строительство, реконструкцию) дороги по конкретной улице; что ежемесячно Пожидаева Т.Г. приходила в бухгалтерию ОАО «ДСУ-1» со счетами-фактурами и актами об оказанных услугах, в которых было указано на какой объект (на какую улицу, на которой ОАО «ДСУ-1» производились работа по ремонту дорог), какой материал (битум, асфальт), в каком количестве (м³, тонн) перевозился товар; что сверка производилась следующим образом: информация, указанная в счетах-фактурах и актах об оказанных услугах сверялась с формой 29, формой М-11, внутренним учетом ОАО «ДСУ-1» по количеству перевезенного груза – может свидетельствовать лишь о том, что это мог быть исключительно внутренний учет ОАО «ДСУ-1», в рамках которого Пожидаева Т.Г. должна была быть внутренней единицей предприятия, а не самостоятельным юридическим лицом, привлекающим посредников из другого города (Н.Новгород), которые в свою очередь привлекали непосредственных перевозчиков из г.Иваново.

Собранными доказательствами по делу подтверждается, что ни ООО «АкуоптСтрой», ни ООО Строй-центр» не могли оказывать услуги по перевозке, поскольку ни транспортом, ни трудовыми ресурсами не располагали. Привлекаемые ими в качестве перевозчиков ООО «Форум» и ООО «Спектр» так же не имели транспорта и необходимой численности работников.

Из показаний свидетелей, а так же представленных товарно-транспортных накладных, путевых листов в совокупности с анализом движения денежных средств ОАО «ДСУ-1» следует, что услуги по перевозке грузов ОАО «ДСУ-1» оказывались непосредственными перевозчиками по цене без учета налога на добавленную стоимость.

По смыслу главы 21 НК РФ документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и получение возмещения.

Как выше отмечалось в силу п.1 Постановления N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Оценив собранные по делу доказательства, суд считает обоснованным заключение налоговых органов о фиктивности рассматриваемых хозяйственных операций, оформленных договорами на перевозку грузов для вида, без намерения создать соответствующие им правовые последствия.

Поскольку факт осуществления и реальность данных хозяйственных операций не подтверждена доказательствами, отвечающими признакам достоверности и непротиворечивости, у налогового органа имелись основания для отказа в праве на налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам, предъявленным ООО «АкуоптСтрой» и ООО «Строй-центр» для оплаты услуг по перевозке (доставке), которые реально ими не производились.

В данном случае судом признается обоснованным вывод налоговых органов о явной недобросовестности налогоплательщика, о наличии схемы по изъятию НДС из бюджета, о направленности деятельности не на получение прибыли, а на получение необоснованной налоговой выгоды. Формальное привлечение к рассматриваемым отношениям посредников в лице ООО «АкуоптСтрой», ООО «Строй-центр» (ООО «Форум», ООО «Спектр») было вызвано необходимостью получения вычетов по НДС посредством искусственного увеличения стоимости услуг перевозки, оказанных непосредственными перевозчиками, на суммы «нарощенного» НДС у посредников.

2.2. По доначислению НДС в результате исключение из вычетов предприятия за 2006 год входного НДС с услуг «АкуоптСтрой» по ремонту и реконструкции автодорог согласно договору возмездного оказания услуг № 38 от 31.03.2006г.

По договору возмездного оказания услуг №38 от 31.03.2006 года ООО «АкуоптСтрой» принимало на себя обязательства перед ОАО «ДСУ-1» по ремонту асфальтобетонных покрытий с привлечением третьих лиц, имеющих соответствующие лицензии на данный вид работ, на основании заявки Заказчика (ОАО «ДСУ-1») в соответствии с утвержденным графиком выполнения работ. В соответствии с пунктом 3.1. договора стоимость работ должна была определяться сторонами на основании актов приемки выполненных работ (форма КС-2) по фактически выполненным объемам работ (в силу пункта 3.2. договора именно по данным актам приемки выполненных работ должен был производиться расчет между сторонами договора).

В представленном экземпляре договора ООО «АкуоптСтрой» также поименовано, как ООО «Акуоптстрой» в разрез с регистрационными данными и данными печати.

В подтверждение исполнения принятых по договору обязательств со стороны ОАО «ДСУ-1» представлены в Инспекцию в ходе проверки соответствующие акты приемки выполненных работ (форма КС-2) (т.д. 45-46 /документы Инспекции по ООО «Акуоптстрой» в 2 томах/): № 1 от июля без указания даты и года, № 1 от июля без указания даты и года, № 1 от августа без указания даты и года, № 1 от мая без указания даты и года, № 1 от июня без указания даты и года, № 1 от сентября без указания даты и года - по реконструкции автомобильной дороги Ковров-Шуя-Кинешма; № 1 от июля без указания даты и года, № 1 от мая без указания даты и года - по ремонту автомобильной дороги Иваново-Ярославль; № 1 от сентября без указания даты и года - по ремонту подъездной дороги от ул.Автодоровской до ООО «В-Волжский сервисный металлоцентр»; № 1 от сентября без указания даты и года - по ремонту внутриплощадных дорог цеха холодной прокатки профилированного листа ООО ПКФ «ДИПОС»; № 1 от сентября без указания даты и года - по ремонту внутриплощадных дорог ООО «В-Волжский сервисный металлоцентр», № 1 от ноября без указания даты и года - по ремонту а/д Прудское-Пеньки (уч.Прудское-Порошино) в Приволжском районе.

В наименовании выполненных работ, затрат, единиц измерения в актах о приемке выполненных работ указаны затраты по эксплуатации механизмов, включая заработную плату обслуживающих технику машинистов, а также затраты по оплате стоимости использованного материала:

- по разработке грунта бульдозером: «бульдозер» маш-час, з/пл машиниста,

- по работе экскаватора: экскаватор маш-час, з/пл. машиниста,

- по погрузке материалов: погрузчик маш-час, з/пл машиниста,

- по перевозке: автосамосвалы маш-час, з/пл машиниста,

- по уплотнению материалов: катки 30-т маш-час, з/пл машиниста,

- по работе автокрана: автокран маш-час, з/пл машиниста,

- по уплотнению грунта: тракторы маш-час., з/пл. машиниста,

- по укладке материалов: укладчик асфальтобетона маш-час., з/пл. машиниста,

- по работе автогрейдера: автогрейдер маш-час., з/пл. машиниста.

- по стоимости материалов: труба двухочковая 1шт. на сумму 5.403.043 руб. (т.д.46, л.д.287).

Согласно представленным в материалы дела счетам-фактурам ООО «АкуоптСтрой» (т.д.45-46 /подборка документов ИФНС по ООО «Акуоптстрой» в 2 томах/) в графе «наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг)» значится:

- реконструкция автомобильной дороги Ковров-Шуя-Кинешма (с-ф.: № 55 от 01.07.2006г., № 055/1 от 31.07.2006г., № 068/5 от 30.09.2006г., № 028 от 31.05.2006г., № 038 от 30.06.2006г., № 068/5 от 30.09.2006г.),

- ремонт автомобильной дороги Иваново-Ярославль (с-ф.: № 027 от 31.05.2006г., № 057 от 01.07.2006г.),

- ремонт подъездной дороги от ул.Автодоровской до ООО «В-Волжский сервисный металлоцентр» (с-ф. № 069/2 от 30.09.2006г.),

- ремонт внутриплощадных дорог цеха холодной прокатки профилированного листа ООО ПКФ «ДИПОС» (с-ф. № 069/1 от 30.09.2006г.),

- ремонт внутриплощадных дорог ООО «В-Волжский сервисный металлоцентр» (с-ф. № 069 от 30.09.2006г.),

- ремонт а/д Прудское-Пеньки (уч.Прудское-Порошино) в Приволжском районе (с-ф. № 110-8 от 30.11.2006г.).

Согласно протоколу допроса бывшего директора ООО «АкуоптСтрой» Пожидаевой Т.Г. №18-13 от 22.02.2008г. (т.д.22,л.д.11-12) для выполнения работ по ремонту дорог Общество привлекло ООО «Спектр» и ООО «Форум». Аналогичный вывод следует из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «АкуоптСтрой».

В возражениях на акт проверки от 15.09.2008г. за № 555 ОАО «ДСУ-1» настаивало на реальности оказанных услуг по ремонту и реконструкции дорог, ссылаясь на наличие у предприятия необходимых первичных документов (счетов-фактур, актов об оказании услуг, справок по формам КС-2, КС-3, смет, составленных поставщиком, на надлежащий учет (отражение) указанных операций в учете предприятия.

В то же время, согласно пояснениям представителей ОАО «ДСУ-1» от 02.06.2009г. (т.д.13, л.д.56-58), показаниям главного бухгалтера ОАО «ДСУ-1» Кирилловой Л.В., опрошенной в качестве свидетеля в судебном заседании 23.06.2009г. (см. протокол судебного заседания от 23.06.2006г., т.д.18, л.д. 2-8) ООО «АкуоптСтрой» самостоятельно работ по строительству и реконструкции дорог не выполняло, а лишь предоставляло ОАО «ДСУ-1» механизмы с экипажем для выполнения отдельных заданий. Отношения между сторонами выстраивались подобным образом ввиду отсутствия у ООО «АкуоптСтрой» необходимой лицензии на осуществление от своего лица работ по ремонту и реконструкции дорог. По факту получения техники работы велись от лица ОАО «ДСУ-1». При этом каких-либо актов на передачу транспортных средств сторонами не составлялось.

В соответствии с п.29 Примерного классификатора видов строительной деятельности и работ, осуществляемых на основании лицензии для зданий и сооружений I и II уровня ответственности, утвержденным Приказом Государственного комитета Российской Федерации по жилищной и строительной политике от 26.12.1997г. №17-140, строительство автомобильных дорог отнесено к I и II уровню ответственности. Согласно ГОСТ 27751-88 "Надежность строительных конструкций и оснований. Основные положения по расчету" к I и II уровням ответственности сооружений относятся автомобильные дороги общего пользования и дорожные сооружения на них, а реконструкция и капитальный ремонт автомобильных дорог - к виду деятельности "Строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом".

Из изложенного следует, что действительно для выполнения работ по ремонту и реконструкции автодорог согласно договору №38 от 31.03.2006г. Общество «АкуоптСтрой» должно было иметь самостоятельную лицензию на осуществление данного вида работ, либо могло привлечь для их выполнения третьих лиц, имеющих подобную лицензию (привлечение третьих лиц предполагалось условиями договора).

Согласно ответу ФГУ «Федеральный лицензионный центр при Росстрое» №738 от 20.03.2009г. на запрос ИФНС России по г. Иваново №18-17/12446 от 12.03.2009г., ни ООО «АкуоптСтрой», ни ООО «Спектр», ни ООО «Форум» за требуемыми лицензиями не обращались, таковая имелась лишь непосредственно у ОАО «ДСУ-1» т.д.12, л.д.114).

Как ранее отмечалось, в соответствии с положениями ст. 171, 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг); суммы налога, предъявленные продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), подлежат вычету после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 6 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Согласно пункту 5 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 НК РФ, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 статьи 171 НК РФ.

В силу пункта 2 статьи 9 Закона № 129-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 утверждены унифицированные формы первичной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ. В соответствии с данным постановлением для приемки выполненных подрядных работ предусмотрено составление акта о приемке выполненных работ (форма КС-2); на его основании заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), которая применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

Представленными в ходе проверки документами ОАО «ДСУ-1» (счетами-фактурами, актами о приемке выполненных работ по форме КС-2) предприятие подтверждало факт получения со стороны ООО «АкуоптСтрой» подрядных работ согласно согласованной смете по ремонту и реконструкции дорог.

При разрешении возникшего налогового спора в суде представители ОАО «ДСУ-1» пытаются изложить сложившиеся между сторонами отношения как аренду техники с экипажем, апеллируя все к тем же первичных документам.

В соответствии с п. 1 ст. 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Из содержания п. 5 названной статьи следует, что в счете-фактуре должны содержаться достоверные данные о поставщике, о наименовании поставляемых (отгруженных) товаров (описании выполненных работ, оказанных услуг) и единице измерения (при возможности ее указания); о количестве (объеме) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг) исходя из принятых по нему единиц измерения; о цене (тарифе) за единицу измерения.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. п. 5 и 6 ст. 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия сумм НДС к вычету или возмещению (п. 2 ст. 169 Кодекса).

В силу изложенного право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС зависят от представления организацией соответствующих подтверждающих документов.

Одновременно с этим, согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в определениях от 25.07.2001 N 138-О и от 08.04.2004 N 168-О и N 169-О, право на возмещение НДС из бюджета предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Как выше отмечалось в представленных счетах-фактурах ООО «АкуоптСтрой» в графе «наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг)» значилось: реконструкция автомобильной дороги Ковров-Шуя-Кинешма, ремонт автомобильной дороги Иваново-Ярославль, ремонт подъездной дороги от ул.Автодоровской до ООО «В-Волжский сервисный металлоцентр», ремонт внутриплощадных дорог ООО «В-Волжский сервисный металлоцентр» - налогоплательщик настаивает на том, что в действительности имела место аренда транспортных средств с экипажем.

В рамках ст. 65 АПК РФ налогоплательщик не представил бесспорных доказательств реальности получения услуг со стороны ООО «АкуоптСтрой» на сумму с приложением счетов-фактур, в полной мере отвечающих требованиям ст. 169 НК РФ по полноте и достоверности содержащейся в них информации о продавце услуг, о грузоотправителе, о наименовании выполненных услуг.

Озвученная в суде позиция представителей налогоплательщика относительно реального предоставления со стороны ООО «АкуоптСтрой» техники с экипажем для ремонта и реконструкции дорог также не может быть принята судом за достоверную в силу следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 632 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору аренды (фрахтования на время) транспортного средства с экипажем арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство за плату во временное владение и пользование и оказывает своими силами услуги по управлению им и по его технической эксплуатации.

В соответствии со ст. 633 ГК РФ договор аренды транспортного средства с экипажем должен быть заключен в письменной форме независимо от его срока.

В соответствии с требованиями ст. 9 Федерального закона № 129-ФЗ передача транспортных средств должна быть оформлена актом приема-передачи, последний должен содержать реквизиты, обязательные для первичных документов, в том числе стоимость передаваемого в аренду автомобиля. В том же документе должно быть зафиксировано состояние передаваемых транспортных средств.

Из пункта 4 указанной статьи Закона следует, что ответственность за достоверность содержащихся в документах данных, правильность их оформления, а также за своевременное и надлежащее составление первичных учетных документов несут лица, составившие и подписавшие эти документы.

По общему правилу расходы по оплате услуг членов экипажа, а также по их содержанию несет арендодатель, с которым они состоят в трудовых отношениях; арендатор возмещает эти расходы арендодателю через арендные платежи (если иное не закреплено в договоре) / п.1 ст. 614, ст. 625 ГК РФ/.

Коммерческая эксплуатация транспортного средства относится к сфере деятельности арендатора, и поэтому расходы по ней относятся на него самого, в том числе затраты по оплате топлива и других расходуемых в процессе эксплуатации материалов и на оплату сборов (ст. 636 ГК). Согласно Письму Минфина России от 11.01.2006 N 03-03-04/2/1, в целях налогообложения в качестве первичных документов, подтверждающих обоснованность произведенных расходов, связанных с содержанием и эксплуатацией служебного автотранспорта, служат первичные документы, используемые для учета вышеуказанных затрат (в частности, путевые листы, талоны на ГСМ, кассовые чеки, акты выполненных ремонтных работ и т.д.).

Вознаграждение по договору аренды транспортного средства (арендная плата за предоставление имущества во временное пользование и плата за оказание услуг по управлению и технической эксплуатации) в бухгалтерском учете признается в составе расходов по обычным видам деятельности и отражается по дебету счета учета затрат на производство (расходов на продажу) в корреспонденции с кредитом счета 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами" на последнее число отчетного месяца (п. п. 5, 7, 16, 18 Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" (ПБУ 10/99), утвержденного Приказом Минфина России от 06.05.1999 N 33н).

Расходы по аренде транспортного средства признаются в бухгалтерском учете расходами по обычным видам деятельности на последнее число истекшего месяца аренды (п. п. 5, 7, 16, 18 ПБУ 10/99).

Проанализировав с соблюдением требований статьи 431 ГК РФ условия договора возмездного оказания услуг №38 от 31.03.2006 года можно однозначно сказать, что последний ни коим образом не может быть квалифицирован как договор аренды транспортных средств с экипажем, поскольку не содержит необходимых для данного вида договоров существенных условий.

Не вытекает аренда транспортных средств также и из содержания (наименования) выполненных работ, приведенного в актах о приемке выполненных работ, в одном из которых помимо затрат по эксплуатации механизмов, включая заработную плату обслуживающих технику машинистов, включены затраты по оплате стоимости использованного материала - трубы двухочковой 1шт. на сумму 5.403.043 руб. (т.д.46, л.д.287).

В рамках п. п. 5, 7, 16, 18 Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" не подтверждается аренда транспортных средств также порядком отражения указанных операций в учете предприятия, составленном на основании счетов-фактур, актов об оказании услуг, справок по формам КС-2, КС-3, смет, составленных поставщиком (возражения на акт проверки от 15.09.2008г. за № 555).

Исходя из правовой позиции, изложенной в п. 1 Постановления № 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу п. п. 3, 4, 9 вышеуказанного Постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), если налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, а также в случае, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Наличие явных противоречий в изложении фактических обстоятельств складывающихся между сторонами отношений, а также учитывая реальное отсутствие у ООО «АкуоптСтрой», ООО «Спектр», ООО «Форум» как требуемой лицензии, так и специальной техники с квалифицированным персоналом, судом признается обоснованным вывод налоговых органов о явной недобросовестности налогоплательщика, о наличии схемы по изъятию НДС из бюджета, о направленности деятельности не на получение прибыли, а на получение необоснованной налоговой выгоды.

2.3. По доначислению НДС в результате исключение из вычетов предприятия за 2006 год входного НДС со стоимости услуг по рекультивации земель согласно договору возмездного оказания услуг № 38 от 31.03.2006г.

Из содержания договора 38 от 31.03.2006г., на который ссылаются представители ОАО «ДСУ-1», не вытекает какой-либо обязанности ООО «АкуоптСтрой» перед ОАО «ДСУ-1» по рекультивации земель.

Согласно представленному в материалы дела счету-фактуре № 112 от 29.12.2006г. (т.д.46, л.д.288) со стороны ООО «АкуоптСтрой» была выставлена к оплате ОАО «ДСУ-1» стоимость услуги, поименованной как «рекультивация земли в к.Пирогово» на сумму 3.540.000 руб., включая НДС в сумме 540.000 руб., в количестве –«1.000», без указания наименования единицы измерения.

Согласно сметному расчету на рекультивацию земли в карьере Пирогово (т.д.14, л.д.123), составленному руководителем ООО «АкуоптСтрой» Пожидаевой Т.Г., согласованному с руководителем ОАО «ДСУ-1» Комаровым В.В., предполагалась разработка грунта с погрузкой в а/самосвалы экскаваторами (ковш 0,65 куб.м., грунт 3 группа) – 52,5 куб.м. (включая затраты труда рабочих, затраты труда машинистов, эксплуатацию эксковатора, бульдозеров) и перевозку грунта на 1км. а/самосвалами – 52,5 куб.м. (включая затраты труда рабочих, труда машинистов, эксплуатацию бульдозеров, автомобилей-самосвалов) - на общую сумму 3.568.152 руб.

Согласно акту о приемке выполненных работ № 1 от декабря (без даты и года) общая сумма затрат составила 3.540.000 руб., при этом, в качестве наименования работ, затрат, единицы измерения значатся: 1) «бульдозер» - маш-час, з/пл машиниста, 2) экскаватор маш-час, з/пл. машиниста; 3) автосамосвалы маш-час, з/пл машиниста.

Согласно пояснениям главного бухгалтера ОАО «ДСУ-1» Кирилловой Л.В., опрошенной в качестве свидетеля в судебном заседании 23.06.2009г. (т.д.18, л.д.2-7), в декабре 2006 года свой бульдозер (машинист Ермилов) находился на ремонте, остальная техника ввиду теплой погоды была задействована на других участках, предприятие вынуждено было привлечь для осуществления плановых работ по рекультивации Пироговского карьера ООО «АкуоптСтрой» в рамках того же договора возмездного оказания услуг № 38, последний самостоятельно своей техникой под руководством своего горного мастера организовывал работу по рекультивации, передача осуществлена по акту, оплата по счету-фактуре, претензий к работе не возникло.

Как следует из материалов дела, в 2000 году Обществом «ДСУ-1» была получена лицензия на право пользования недрами серия ИВА № 08638, согласно которой ОАО «ДСУ-1» имеет право на добычу гравийно-песчаного материала на Пироговском гравийно-песчаном месторождении в районе деревни Пирогово, деревни Тарасово Ивановского района Ивановской области (т.д.14, л.д.58).

На 2006 год Обществом «Производственно-строительное предприятие «САД» был разработан «План развития горных работ на гравийно-песчаном месторождении Пироговское в Ивановском районе Ивановской области» (далее План развития), прошедший согласование Главным управлением МЧС России по Ивановской области (т.д.14, л.д.59-71).

В соответствии с пунктами 3.2., 3.12. Плана развития сдача рекультивированных земель в 2006 году не планировалась (стр.12, стр.17 Плана развития). В качестве подготовительного этапа рекультивации предполагалось складирование и хранение снимаемого грунта и размещение пород основной вскрыши в одноярусный отвал.

Согласно справочным данным ОАО «ДСУ-1», в карьере Пирогово была задействована техника: экскаватор МТП-71 А 4084 НМ (машинист Аристов Е.Д.), бульдозер ДЗ-171-1 5573 НМ (машинист Ермилов Н.М.).

Согласно пояснениям ОАО «ДСУ-1» от 02.06.2006г.: в ноябре 2006 года бульдозером марки ДЗ-171.1 (машинист – Ермилов Н.М.) были выполнены подготовительные работы для того, чтобы в декабре 2006 года было возможно осуществить добычу ПГС; в декабре 2006 года бульдозер марки ДЗ-171.1 (машинист – Ермилов Н.М.) находился на ремонте, экскаватор (МТП-71, инв. № 10201) был занят добычей ПГС, другая аналогичная техника была занята на других объектах; ввиду невозможности своими силами выполнить работы по рекультивации ОАО «ДСУ-1» вынуждено было обратиться к ООО «АкуоптСтрой» за указанной услугой (между ОАО «ДСУ-1» и ООО «АкуоптСтрой» был составлен сметный расчет 12.04.2006 года на общую сумму 3.568.152,00 рубля, работы были выполнены в декабре 2006 года, о чем был составлен соответствующий акт № 1 и выставлен счет-фактура № 112 от 29.12.2006 года на сумму 3.540.000,00 рублей).

Согласно тем же пояснениям ОАО «ДСУ-1» вскрышные работы проводятся в несколько этапов: первоначально снимается растительный слой (от 0,2 до 0,3 метра) при помощи бульдозера в отвал (представляющий собой большую кучу) на границу горного отвода (границу карьера); затем, производится выемка пустых пород (это породы, которые не могут быть использованы) при помощи экскаватора. Пустые породы погружаются на КАМАЗы и МАЗы, которые перевозят и складируют пустые породы на границу горного отвода (границу карьера).

После того, как все полезные горные массы добыты, производится рекультивация земли, которая представляет собой поэтапные работы по восстановлению земли.

Из представленного налогоплательщиком Плана развития горных работ на гравийно-песчаном месторождении Пироговское в Ивановском районе Ивановской области усматривается несколько иная технология вскрышных работ и рекультивации: согласно п.4.1 – планировалась сплошная однобортовая система разработки с внутренним отвалообразованием (то есть, не отвозом пустых пород на границу горного отвода /границу карьера/) и параллельным подвиганием фронта вскрышных и добытых пород (при поэтапном использовании участков карьера предусматривалась возможность использования (перемещения) пород от вскрыши с одного предполагаемого для разработки участка на другой /смежный/, то есть, внутренний отвал), подлежащий рекультивации после произведенной разработки). Об этом же свидетельствует ссылка представителей ДСУ-1 при определении подлежащего в порядке подготовки к рекультивации объема складирования и хранения снимаемого грунта на пункт 3.11. Плана развития, согласно которому объем складирования пород от вскрыши определялся в размере 52.5 куб.м. Об этом же свидетельствует первоначальное объяснение машиниста бульдозера ОАО «ДСУ-1» Ермилова Н.М. (протокол №18-54 от 23.04.2008г., т.д.22, л.д.67-68), из которых следует, что он на своем бульдозере осуществлял, как вскрышные работы, так и рекультивацию земли (заваливание бульдозером ям).

Более того, из таблицы 3.11.1. Плана развития следует, что общий объем складирования пустых пород в 52,5 куб.м. распределялся внутри года по кварталам, соответственно, в объемах: во 2кв. – 18,8 куб.м., в 3кв. – 25 куб.м., в 4кв. 8,7 куб.м.

Согласно приведенной в данном разделе Плана развития основной технологической схеме производства горных работ (в порядке технологических этапов):

- удаление отвала вскрышных пород экскаватором МТП-71А с погрузкой грунта в самосвалы КАМАЗ-5511 и траспортировкой ее во внутренние отвалы (согласно таблице 7.2 расстояние перевозки предполагалось 0.5 км);

- удаление ПРС и зачистка кровли полезного ископаемого бульдозером ДЗ-171 и складирование материала во временные отвалы;

- вскрышные работы на основной вскрыше экскаватором МТП-71А с погрузкой добытой породы в автосамосвалы КАМАЗ-5511 и траспортировкой ее во внутренние отвалы;

- добычные работы экскаватором МТП-71А с погрузкой добытой породы в автосамосвалы КАМАЗ-55111 и транспортировкой ее на АБЗ.

Согласно п.4.2. Плана развития «Технология удаления пустых пород и отвалообразования» (т.д.18, л.д. 66) снятие почвенно-растительного слоя и пород от зачистки и складирование их во временные отвалы по границам ведения горных работ планировалось с помощью бульдозера ДЗ-171, при этом, среднее расстояние перемещения пород в отвалы предполагалось 50 метров (согласно сметному расчету на рекультивацию земли в карьере Пирогово, составленному Пожидаевой Т.Г., предполагалась разработка грунта с погрузкой в а/самосвалы экскаваторами - 52,5 куб.м. и перевозка грунта на 1км. а/самосвалами – 52,5 куб.м.). Основная вскрыша и породный отвал удаляется по схеме экскаваторно-транспортного технологического комплекса с помощью экскаватора МТП-71А с погрузкой горных пород в автосамосвал КАМАЗ 5511 и транспортировкой их в одноярусный отвал в отработанном пространстве.

В соответствии с приведенным в разделе 7 Плана развития «Расчетом потребности технологического оборудования» (т.д.18, л.д. 75) для выполнения планируемых объемов работ (добычные работы, выемка и погрузка ПГС; погрузка ПГС из отвала 1 кат.; вскрышные работы, выемка и погрузка; погрузка вкрыши из отвала 1 кат.; разработка и перемещение ПРС; зачистка кровли пол. толщи до 50 м.; отвалообразование ПРС, вскрыши; зачистка подъездов к экскаватору, планировка и ремонт автодорог) необходимо наличие рабочего оборудования: экскаватор добычный – 2 единицы, бульдозер ДЗ-171 – 1 единица. При этом, транспортировка горной массы предполагалась осуществляться хозяйственным способом; расстояние внутрикарьерных перевозок почвенно-растительного слоя – предполагалось до 0,5 км.; в качестве расчетного автосамосвала принимался КАМАЗ 5511 грузоподъемностью 10т.

Согласно разделу Ш «Рекультивация нарушенных земель» Корректировки проекта разработки Пироговского участка Пироговского гравийно-песчаного месторождения в Ивановском районе Ивановской области», выполненной ООО «ПСП «САД» в 2000 году (т.д.18, л.д.87), выполнение работ по рекультивации предусматривалось хозяйственным способом, горно-транспортным оборудованием, применяемым на основных горных работах. Указанный раздел «Рекультивация нарушенных земель» выполнен в соответствии с «Временными рекомендациями по проектированию горнотехнического восстановления земель, нарушенных открытыми горными разработками предприятий промышленности строительных материалов», М.76г. и СНиПом 11, 01-95, п.4.1.8. «Охрана окружающей природной среды».

Согласно первоначально полученному протоколу допроса машиниста бульдозера ОАО «ДСУ-1» Ермилова Н.М. от 23.04.2008г. в период 2005-2006г.г. он работал в карьере Поригово на бульдозере, занимался вскрытием грунта для добычи ПГС, после добычи ПГС занимался рекультивацией земли (бульдозером заваливал яму, образовавшуюся в результате добычи ПГС), вскрытый грунт с территории карьера никуда не увозился, вскрытие грунта происходит поздней весной, летом, осенью; рекультивация земли происходит в летний период, для рекультивации земли и снятия грунта в карьере Пирогово другие организации, машины, работники не привлекались.

В последующем дополнении к протоколу допроса от 24.04.2008г. тот же машинист бульдозера ОАО «ДСУ-1» Ермилов Н.М. уточнил, что ими производилось лишь вскрытие грунта в карьере Пирогово, что рекультивацией они не занимались.

Из пояснений главного бухгалтера ОАО «ДСУ-1» следует, что организация подрядных работ по рекультивации земли в карьере Пирогово организовывалась непосредственно Обществом «АкуоптСтрой» под руководством своего горного мастера, несмотря на наличие указанной единицы в штате ОАО «ДСУ-1», при том, что согласно Плану развития горных работ на гравийно-песчаном месторождении Пироговское в Ивановском районе Ивановской области предусматривалась лишь одна единица горного мастера.

Выявившиеся противоречия в пояснениях работников ОАО «ДСУ-1»; а также несоответствие представленного договора характеру предлагаемых налогоплательщиком отношений с ООО «АкуоптСтрой», существенное разночтение в представленных документах данных по стоимости затрат, по их описанию (содержанию); отсутствие дат составления и подписания акта выполненных работ; отсутствие в акте выполненных работ ссылок на номер договора; не раскрытие в них содержания хозяйственной операции (фактически содержание хозяйственных операций носит обобщающий /абстрактный/ характер); отсутствие какого-либо конкретизирующего приложения к акту (иных документов), делающее невозможным сопоставление отраженных в нем хозяйственных операций; при том, что распределение общего объема складирования пустых пород 52,5 куб.м. (согласно таблице 3.11.1 Плана развития), совпадающего с объемом рекультвируемых пород, предполагалось на весь 2006 год (в том числе: во 2кв. – 18,8 куб.м., в 3кв. – 25 куб.м., в 4кв. 8,7 куб.м.); не позволяют суду принять за доказанный факт осуществления в период декабря 2006 года Обществом «АкуоптСтрой» работ для ОАО «ДСУ-1» по рекультивации земель в карьере Пирогово в том же объеме - 52,5 куб.м.

Фактически ни из пояснений представителей ОАО «ДСУ-1», ни из представленных Обществом документов невозможно однозначно определить, где и что в карьере Пирогово выполнялось силами ООО «АкуоптСтрой».

Как выше отмечалось в соответствии со статьями 6, 9 Федерального закона №129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет; документы, форма которых не предусмотрена в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, должны содержать обязательные реквизиты: наименование, дату составления, наименование организации, составившей документ, содержание хозяйственной операции, ее измерители в денежном и натуральном выражении, наименование и подписи должностных лиц, ответственных за достоверность содержащихся в документе данных о совершенной операции и правильность ее оформления.

Представленный Обществом в подтверждение факта выполнения ООО «АкуоптСтрой» работ по рекультивации земель акт о приемке выполненных работ не может быть принят судом в качестве такого доказательства.

Из указаний по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных постановлением Государственного комитета статистики Российской Федерации от 11.11.1999 N 100, для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2).

Акт составляется на основании данных журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров и подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими на это право - от производителя работ и от заказчика (генподрядчика). На основании сведений, содержащихся в акте о приемке выполненных работ, заполняется справка о стоимости этих работ и затратах (форма N КС-3). В акте о приемке выполненных работ указываются: номер по порядку и позиция из локальных смет; наименование работ; номер единичной расценки и единица измерения; количество выполненных работ в отчетном периоде в единицах измерения; цена за единицу измерения; стоимость строительно-монтажных работ, предусмотренная локальными сметами.

Согласно альбому унифицированных форм первичной учетной документации справка о стоимости выполненных работ (форма N КС-3) применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы и составляется в необходимом количестве экземпляров. Один экземпляр - для подрядчика, второй - для заказчика (застройщика, генподрядчика). Справка по форме N КС-3 составляется на выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, другие подрядные работы; справка представляется субподрядчиком генподрядчику, генподрядчиком заказчику (застройщику).

Следовательно, в целях налогообложения доказательством передачи подрядных работ является акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), в подтверждение стоимости этих работ составляется справка формы N КС-3.

Представленный налогоплательщиком в подтверждение выполнения ООО "АкуоптСтрой» подрядных работ акт о приемке выполненных работ не соответствуют форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. В данном документе отсутствуют адреса заказчика и подрядчика, номер и дата договора подряда (договор № 38 от 31.03.2006г. не может рассматриваться как договор подряда), номер и дата составления документа, сметная (договорная) стоимость согласно договору подряда. Не соответствует он и требованиям оформления первичного учетного документа по содержанию и наличию в нем необходимых реквизитов, установленным Федеральным законом N 129-ФЗ.

В разрез с требованиями ст. 743 ГК РФ со стороны ОАО «ДСУ-1» не представлено доказательств по передаче подрядчику (ОАО «ДСУ-1») какой-либо технической документации, определяющей, как участок предполагаемых работ, так технологию работ на нем с указанием мест отвалов, мест перемещения и др. существенных для данного вида работ параметров. Не представлено также надлежаще составленного акта по существу выполненных подрядчиком работ (акт приемки выполненных работ с указанием исключительно единиц техники и количества машино-часов и заработной платы машинистов не может быть принят за такой документ).

В соответствии с положениями ст. ст. 171, 172 НК РФ условиями для применения вычетов по НДС в 2006 году являлись: факт приобретения товаров (работ, услуг); их принятие на учет (оприходование); наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров с указанием суммы НДС.

В рамках ст. 65 АПК РФ налогоплательщик не представил бесспорных доказательств реальности получения услуг по рекультивации земли со стороны ООО «АкуоптСтрой» на сумму с приложением счетов-фактур, в полной мере отвечающих требованиям ст. 169 НК РФ по полноте и достоверности содержащейся в них информации о продавце услуг, о грузоотправителе, о наименовании выполненных услуг.

В рассматриваемом эпизоде с исключением вычетов со стоимости услуг ООО «АкуоптСтрой» по рекультивации земли в карьере Пирогово Обществом не доказан факт принятия к учету обозначенных услуг, поскольку представленные первичные учетные документы (сметный расчет, акт приемки выполненных работ) составлены с нарушением требований действующего законодательства. Следовательно, у Общества отсутствовало право на применение налоговых вычетов по НДС по выставленному данной организацией счету-фактуре.

Как отмечалось, в силу пункта 1 Постановления № 53 под налоговой выгодой для целей названного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В результате исследования всех вышеперечисленных документов, как каждого в отдельности, так и в их совокупности и взаимосвязи, суд пришел к заключению о необоснованности возникновения у налогоплательщика ОАО «ДСУ-1» налоговой выгоды (заявления вычетов по НДС со стоимости услуг ООО «АкуоптСтрой» по рекультивации земли в карьере Пирогово) в связи с недоказанностью Обществом реальных хозяйственных операций, заявленных в качестве основания ее возникновения.

Довод представителей ОАО «ДСУ-1» о принятии расходов по части эпизодов в отличие от налоговых вычетов не может повлиять на результаты судебного разрешения ввиду того, что в соответствии с положениями ст.ст. 198, 201 АПК РФ основанием для признания акта госоргана недействительным является несоответствие его закону и нарушение прав налогоплательщика.

3. По требованию ОАО «ДСУ-1» о незаконности привлечения Общества к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ за не предоставление в установленный срок документов по финансово-хозяйственной деятельности (товарно-транспортных накладных) в количестве 960 штук в виде наложения штрафа в сумме 48.000 руб. ввиду недостаточности указанных реквизитов документов и ввиду отсутствия последних у предприятия - судом принимается обоснованной позиция налогоплательщика в силу следующих обстоятельств.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе требовать от налогоплательщика документы по формам, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащим основаниями для исчисления и уплаты налогов, а также пояснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Непредставление документов в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 руб. за каждый не представленный документ.

Из существа приведенных норм Налогового кодекса следует, что для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ за непредставление истребуемых документов необходимо наличие следующих условий: а) выставленное налоговым органом требование на представление документов должно содержать достаточную для идентификации документов информацию с указанием их наименования, даты и номера, существа содержащейся в документе операции, данных контрагента; б) количество истребуемых документов должно быть достоверно известным; в) налогоплательщик должен располагать истребуемыми документами и имеет реальную возможность их представления в установленные сроки.

В данном случае Инспекция не представила надлежащих доказательств наличия у ОАО «ДСУ-1» истребуемых документов (960 ТТН). Из представленных пояснений ИФНС не вытекает бесспорных доказательств изготовления или наличия у ОАО «ДСУ-1» перечня товарно-транспортных накладных, приведенных в требовании от 22.04.2008 года (т.д.21, л.д.1-10).

В судебном заседании 25.02.09г. было высказано два предположения со стороны представителей ИФНС:

первое - что спорные товарно-транспортные накладные оформлялись ОАО «ДСУ-1», поэтому ОАО «ДСУ-1» должно ими располагать;

второе - что не ОАО «ДСУ-1» составляло спорные товарно-транспортные накладные, а перевозчик, но поскольку товарно-транспортные накладные оформлялись в 4-х экземплярах, то данные документы должны быть у ОАО «ДСУ-1».

Судом не может быть дана надлежащая оценка реальной возможности представления налогоплательщиком истребуемой массы документов, поскольку из приведенного перечня документов не возможно определить контрагентов (контрагента), по деятельности (по поставке) которых истребовались спорные товарно-транспортные накладные (в требовании от 22.04.2008 года указаны лишь даты, номера и наименование груза).

Из приводимых доводов и представленных доказательств ИФНС вытекает, что реально вопрос мог идти о привлечении налогоплательщика к ответственности по ст.120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения.

4. По требованию ОАО «ДСУ-1» о незаконности взыскания с ОАО «ДСУ-1» неудержанных сумм налога на доходы физических лиц в размере 234 рубля, а также пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 855 руб. 98 коп. - судом признается обоснованной позиция налогоплательщика в части суммы налога по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей.

Исчисление сумм и уплата налога в соответствии со статьей 226 Кодекса производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент.

Согласно положениям пункта 9 статьи 226 НК РФ уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Статьей 75 Кодекса определено, что пенями признаются установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу главы 11 Налогового кодекса Российской Федерации пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Поскольку статьей 226 Кодекса обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц возложена на налоговых агентов, то пени являются способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом.

Кроме того, пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на кого возложена такая обязанность. При этом следует иметь в виду, что обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц налоговым агентом возникает по общему правилу ранее, чем аналогичная обязанность возникает у налогоплательщика. Следовательно, взыскание пеней не с налогового агента, а с налогоплательщика (в случае неудержания с него налога налоговым агентом) не обеспечивало бы в полной мере возмещение ущерба государству от несвоевременной и неполной уплаты налога.

С учетом изложенного ссылка представителей ОАО «ДСУ-1» на пункт 9 статьи 226 Кодекса может быть признана обоснованной относительно недопустимости уплаты налоговым агентом сумм налога за счет его средств.

Согласно пункту 6 статьи 75 Кодекса пени могут быть взысканы принудительно в порядке, предусмотренном статьями 46 - 48 Кодекса.

Согласно статье 46 Кодекса в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок обязанность по уплате налога исполняется принудительно путем обращения взыскания на денежные средства налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя - на счетах в банках. Взыскание налога производится по решению налогового органа путем направления в банк, в котором открыты счета налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя, инкассового поручения (распоряжения) на списание и перечисление в соответствующие бюджеты (внебюджетные фонды) необходимых денежных средств со счетов налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя.

Следовательно, пени за несвоевременную уплату неудержанного с налогоплательщика налога могут быть взысканы с налогового агента за счет его денежных средств и иного имущества.

Учитывая результаты разрешения требований налогоплательщика, суд, принимая во внимание возможность снижения размера налоговых санкций в порядке ст. 112, 114 НК РФ в силу усмотрения в качестве смягчающих ответственность обстоятельств: существенность неблагоприятных последствий для предприятия в виде понесенных убытков (непредвиденных расходов от уплаты невозмещенного налога, от уплаты исчисленной пени); непринятие налоговыми органами оперативных упреждающих мер по пресечению вызывающих сомнение отношений предприятия с сомнительными фирмами в период 2003-2004г.г., производственный характер деятельности предприятия, пришел к заключению об удовлетворении встречных требований Инспекции ФНС России по городу Иваново к Открытому акционерному обществу «ДСУ-1» о взыскании 53.098.439 руб. 67 коп. доначисленных по решению ИФНС от 29.09.2008г. за № 18-49 сумм налогов, пени и санкций - в сумме 48.798.568 руб. 96 коп., в том числе: а) по налогу на прибыль: в федеральный бюджет: налог - 484.927 руб. 76 коп., пени – 104.038 руб. 66 коп., штраф по ст. 122 НК РФ – 10.000 руб.; в доход субъекта РФ: налог - 1.305.574 руб. 72 коп., пени – 265.606 руб. 83 руб. руб., штраф по ст. 122 НК РФ – 20.000 руб.; б) по НДС: налог - 36.610.121 руб. 63 коп., пени – 9.498.299 руб. 36 коп., штраф по ст. 122 НК РФ – 500.000 руб.

В соответствии со ст. ст. 110, 112 АПК РФ расходы по госпошлине по заявлениям сторон и ходатайству об обеспечении требований налогоплательщика подлежат распределению между сторонами в пропорции: на ОАО «ДСУ-1» - в сумме 99.909 руб. 60 коп., на ИФНС – в сумме 3000 руб.

Руководствуясь ст. ст. 1, 3, 11, 22, 23, 31, 32, 45, 54, 75, 82, 87, 89, 100, 101, 106, 108, 109, 112, 114, 122, 126, 137, 138, 143, 146, 169, 171, 172, 174, 218, 226, 246, 247, 252 Налогового кодекса РФ; ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»; ст. ст. 110, 112, 167-170, 201, 216 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требования Открытого акционерного общества «ДСУ-1» к Инспекции ФНС России по г. Иваново о признании недействительным решения от 29.09.2008 года за № 18-49 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Ивановской области от 13.11.2008г. в части: а) предложения уплатить налоги и пени: налог на прибыль – в сумме 1.790.502 руб.48 коп., налог на добавленную стоимость - в сумме 36.610.121 руб. 63 коп.; налог на доходы физических лиц – в сумме 234 руб., пени по налогу на прибыль – в сумме 371.353 руб. 65 коп., пени по налогу на добавленную стоимость – в сумме 9.536.996 руб. 95 коп., пени по налогу на доходы физических лиц – в сумме 855 руб. 98 коп.; б) привлечения к налоговой ответственности: по ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов по финансово-хозяйственной деятельности в виде наложения штрафа в сумме 48.000 руб., по ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде наложения штрафа в сумме 150.774 руб. 05 коп., по статье 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде наложения штрафа в сумме 4.684.083 руб. 71 коп. удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции ФНС России по г. Иваново от 29.09.2008 года за № 18-49 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Ивановской области от 13.11.2008г. о привлечении Открытого акционерного общества «ДСУ-1» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: а) предложения уплатить в доход бюджета налог на доходы физических лиц – в сумме 234 руб., б) привлечения к ответственности по ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов по финансово-хозяйственной деятельности в виде наложения штрафа в сумме 48.000 руб.
Требования Инспекции ФНС России по городу Иваново о взыскании с Открытого акционерного общества «ДСУ-1» 53.098.439 руб. 67 коп. доначисленных по решению ИФНС от 29.09.2008г. за № 18-49 сумм налогов, пени и санкций удовлетворить в сумме 48.798.568 руб. 96 коп., в том числе: а) по налогу на прибыль: в федеральный бюджет: налог - 484.927 руб. 76 коп., пени – 104.038 руб. 66 коп., штраф по ст. 122 НК РФ – 10.000 руб.; в доход субъекта РФ: налог - 1.305.574 руб. 72 коп., пени – 265.606 руб. 83 руб. руб., штраф по ст. 122 НК РФ – 20.000 руб.; б) по НДС: налог - 36.610.121 руб. 63 коп., пени – 9.498.299 руб. 36 коп., штраф по ст. 122 НК РФ – 500.000 руб.
Расходы по госпошлине по заявлениям сторон и ходатайству об обеспечении требований налогоплательщика распределить между сторонами: на ОАО «ДСУ-1» - в сумме 99.909 руб. 60 коп., на ИФНС – в сумме 3000 руб.
С учетом материального положения ОАО «ДСУ-1» уменьшить размер госпошлины по встречному заявлению ИФНС с 99.909 руб. 60 коп. до 10.000 руб. Предложить уплатить указанную сумму госпошлины в десятидневный срок после вступления настоящего решения в законную силу. Подлинный документ об уплате госпошлины представить в арбитражный суд, в платежном документе указать номер настоящего дела.
Взыскать с Открытого акционерного общества «ДСУ-1» (153013, г.Иваново, ул.Проездная, 18/27, ИНН 3728001189):

·48.798.568 руб. 96 коп. налогов, пени и санкций, доначисленных по решению ИФНС от 29.09.2008г. за № 18-49, в том числе: а) по налогу на прибыль: в федеральный бюджет: налог - 484.927 руб. 76 коп., пени – 104.038 руб. 66 коп., штраф по ст. 122 НК РФ – 10.000 руб.; в доход субъекта РФ: налог - 1.305.574 руб. 72 коп., пени – 265.606 руб. 83 коп, штраф по ст. 122 НК РФ – 20.000 руб.; б) по НДС: налог - 36.610.121 руб. 63 коп., пени – 9.498.299 руб. 36 коп., штраф по ст. 122 НК РФ – 500.000 руб.

·10.000 руб. госпошлины по делу при неуплате в добровольном порядке – в доход федерального бюджета.

6.Взыскать с ИФНС России по г. Иваново в пользу Открытого акционерного общества «ДСУ-1»- 3000 руб. расходов по госпошлине, понесенных за подачу иска и заявления о его обеспечении.

7.С момента вступления настоящего решения в законную силу считать утратившим силу определение суда от 03.12.2008г. об обеспечении заявления Открытого акционерного общества «ДСУ-1» путем приостановления исполнения решения Инспекции ФНС России по городу Иваново от 29.09.2008г. за № 18-49 в части запрещения принимать меры по принудительному взысканию пени по налогу на доходы физических лиц – в сумме 550 руб. 10 коп.

8.На решение суда первой инстанции в течение месяца со дня принятия может быть подана апелляционная жалоба в суд апелляционной инстанции (ст. 259 АПК РФ). На вступившее в законную силу решение суда может быть подана кассационная жалоба в суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу решения (ст. 276 АПК РФ). В срок, не превышающий трех месяцев со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятого по данному делу, может быть подано заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (ст. 292 АПК РФ).

Судья В.Н. Борисова