Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Гаврилова О.В., при ведении протокола судебного заседания судьей Гавриловым О.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Дом Керамики Строй»

к Межрайонной ИФНС России №16 по Иркутской области

о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России №16 по Иркутской области от 22.01.2010 года № 14-45/1 с учетом решения Управления ФНС по Иркутской области № 26-16/10317 от 06.04.2010г. «Об изменении решения».

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 - директор, ФИО2, представитель по доверенности,

от налогового органа: ФИО3, представитель по доверенности

установил: Общество с ограниченной ответственностью «Дом Керамики Строй» (далее ООО «ДК Строй», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с требованием о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России № 16 по Иркутской области (налоговый орган, инспекция) № 14-45/1 от 22.01.2010 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» с учетом решения Управления ФНС по Иркутской области № 26-16/10317 от 06.04.2010г. «Об изменении решения».

Представители заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержали, в обоснование привели доводы, изложенные в заявлении и дополнении к нему.

Представитель налогового органа в судебном заседании заявленные требования не признал, сославшись на законность оспариваемого решения, в обоснование привел доводы, изложенные в отзыве.

Дело рассматривается в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО «ДК Строй» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, полноты и своевременности уплаты налогов, в том числе: налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006г. по 31.12.2008г.

По результатам проверки составлен Акт выездной налоговой проверки № 14-47/35 от 12.11.2009 года.

На основании рассмотрения акта выездной налоговой проверки инспекцией принято решение № 14-45/1 от 22.01.2010 года «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 65 041 руб.(п.1.1 рез.час.реш.), по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога на доходы физических лиц в размере 3 214 руб. 00 коп.(п.1.2 рез.час.реш.).

Предложено уплатить: налог на добавленную стоимость в размере 227 327 руб. (п.3.3.1.1 рез.час.реш.), налог на прибыль организаций в сумме 325 207 руб.,(п.3.3.1.5 рез.час.реш.), налог на доходы физических лиц в сумме 39 570 руб.(п.3.3.1.6 рез.час.реш.), а также пени в общей сумме 191 345 руб. 90 коп., в том числе: по налогу на доходы физических лиц в размере 1581 руб.77 коп.(п.2.3 рез.час.реш.), налогу на добавленную стоимость в сумме 96 531руб. 92 коп.(п.2.1. рез.час.реш.), по налогу на прибыль в сумме 93 232 руб. 21 коп.(п.2.2. рез.час.реш.). А также уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость, в размере 37 476 руб.(п.3.1.1. рез.час.реш).

Не согласившись с решением инспекции, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган в апелляционном порядке.

Решением Управления ФНС по Иркутской области № 26-16/10317 от 06.04.2010 года «Об изменении решения», оспариваемое решение изменено в части:

- в строке 2 таблицы пункта 1 резолютивной части решения сумму «3214» на сумму «2098»;

- заменив в таблице пункта 1 резолютивной части решения слова «Итого: 68255» словами «Итого: 67139»;

- в строке 3 таблицы пункта 2 резолютивной части решения сумму «1581,77» на сумму «300,41»;

- в таблице пункта 2 резолютивной части решения слова «Итого: 191345,90» словами «Итого: 190064,60»;

- в строке 6 таблицы пункта 3 резолютивной части решения сумму «39570» на сумму «10492»;

- в таблице пункта 3 резолютивной части решения слова «Итого: 592104» словами «Итого: 563026 ». В остальной части решение оставлено без изменения.

В рамках настоящего дела общество оспаривает правомерность принятия решения Межрайонной ИФНС России № 16 по Иркутской области № 14-45/1 от 22.01.2010 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» с учетом решения Управления ФНС по Иркутской области № 26-16/10317 от 06.04.2010г. «Об изменении решения».

Из материалов дела следует, что основанием для принятия оспариваемого решения послужили следующие обстоятельства.

При проверке главных книг за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, кассовых и банковских документов, лицевых счетов работников, расчетных ведомостей по начислению заработной платы, ведомостей на выплату заработной платы, за проверяемый период с 01.01.2006 по 31.12.2008 по срокам перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц налоговым агентом, налоговым органом установлено, что в нарушение п.п. 1 п. 3 ст. 24, п. 6 ст.226 НК РФ ООО «Дом Керамики Строй» несвоевременно и в неполном объеме перечисляло в бюджет суммы налога на доходы физических лиц. В результате налогоплательщиком не перечислен налог на доходы физических лиц по состоянию на 31.12.2008 в размере 39 570 рублей, (с учетом задолженности на 01.01.2006г. – 8578 руб. 58 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 113 НК РФ ответственность за совершение налогового правонарушения за 2006г. не наступает, в связи с истечением срока давности.

Таким образом, проверкой установлено, что ООО «Дом Керамики Строй» в проверяемом периоде неполно перечисляло в бюджет суммы налога на доходы физических лиц, подлежащие удержанию и перечислению налоговым агентом, что повлекло ответственность предусмотренной статьей 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 3 214 рублей (Расчёт: (39 570 руб. - 23 499,53) * 20 %).

Решением Управления ФНС России по Иркутской области № 26-16/10317 от 06.04.2010 года решение нижестоящей инспекции было изменено в части уплаты недоимки по налогу на доходы физических лиц в сумме 29 078 руб. (3600 руб. + 25 478 руб.).

Оставшаяся сумма НДФЛ в размере 10 492 руб. относится на октябрь и ноябрь 2008 года с дохода удержанного 26.11.2008 года и 30.12.2008 года соответственно.

В нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ обществом завышены расходы, как документально неподтвержденные, поскольку представленные документы не содержат достоверных данных и не подтверждают факт реальных хозяйственных операций, поскольку установлена недобросовестность действий поставщика ООО «Евро Строй», что также послужило основанием к доначислению налога на добавленную стоимость.

ООО «ДК Строй» для подтверждения обоснованности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и затрат по налогу на прибыль по работам и услугам, приобретенным у ООО «Евро Строй» на проверку были представлены: Договора, заключенные между ООО "Дом Керамики Строй" (Заказчик) в лице
генерального директора ФИО1 и ООО «Евро Строй» (Подрядчик) в лице директора
ФИО4, а именно: Договор подряда от 03.04.2006 № 007, согласно которому Подрядчик обязуется выполнить собственными силами такие виды работ, как устройство подвесного потолка, полов, отделочные работы офисного помещения, системы вентиляции; Договор подряда от 15.06.2006 № 014, в соответствии с которым Подрядчик принимает на себя подряд на устройство ограждения площадки строительства Обогатительной фабрики на Тугнуйском угольном; Договор от 02.08.2006 № 096 (с учётом дополнительных соглашений № 1 от 04.09.2006, № 2 от 09.10.2006). Согласно предмету договора Подрядчик обязуется выполнить собственными силами следующие виды работ: устройство кровли (коттедж № 2, № 3, № 4 пос. Прибрежный 15 км. Байкальского тракта). Счета-фактуры: № 49 от 25.04.2006г. № 351 от 14.07.2006г., № 609 от 27.09.2006г., № 683 от 11.10.2006г., № 1069 от 10.11.2006г. на общую сумму 1 735 935 руб. 65 коп.; акты о приемке выполненных работ (формы КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3).

При анализе документов, представленных налогоплательщиком по указанному контрагенту, налоговым органом установлено следующее.

От имени подрядчика документы подписаны ФИО4, не имеющей отношения к ООО «Евро Строй», исходя из следующего.

Организация состоит на налоговом учете в ИФНС по Правобережному округу г. Иркутска с 24.11.2005г. Юридический адрес: 664003, <...> (являющийся адресом «массовой регистрации»). По данным Федеральной базы по указанному адресу зарегистрировано 36 организаций. От ООО ПКФ «Авана» получено письмо, в котором сообщается, что оно является собственником двух строений, находящихся по адресу ул. Урицкого, 8, которые используются им под торговлю одеждой. Договоры аренды, субаренды и какие-либо другие договоры с ООО «Еврострой» не заключались. По сведениям полученных от Комитета по управлению муниципальным имуществом г. Иркутска за № 505-70-9531/9 договор аренды с ООО «Евро Строй» не заключался.

Согласно учетным данным сведениям об имуществе, транспортных средствах ООО «Евро Строй» в ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска отсутствуют, численность работников отсутствует.

Учредителем и генеральным директором при регистрации ООО «Евро Строй» заявлена ФИО4 (паспорт серии <...>, выдан Ленинским РУВД г. Иркутска 13.06.2002, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, зарегистрирована по адресу <...>).

Согласно имеющимся в распоряжении инспекции сведениям, полученным из ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска (письмо от 01.09.2009 № 07-17/14770 дсп @) ООО «Евро Строй» последняя налоговая и бухгалтерская отчётность представлена по состоянию на 1 октября 2007 года.

В рамках проверки налоговым органом в ГУВД Иркутской области был сделан запрос от 20.08.2009 № 14-32/13472 дсп, для розыска и опроса руководителя ООО «Евро Строй» - ФИО4. По сведениям УВД по Ленинскому округу г. Иркутска от 09.10.2009 № 38/33/5-9436, разыскать ФИО4 в данное время не представляется возможным, что подтверждается представленным объяснением ФИО5 - матери ФИО4.

В соответствии с протоколом допроса свидетеля от 02.06.2008 № 02-28, проведенному ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска, ФИО4 об организации ООО «Евро Строй» никогда не слышала, руководителем не является, доверенностей на осуществление каких-либо операций, а также на открытие расчетных счетов от ООО «Евро Строй», не подписывала и не выдавала. Договоры и счета-фактуры от имени ООО «Евро Строй» она также не подписывала и никого не уполномочивала заниматься этим. При этом, ФИО4 указала, что ею был утерян паспорт, возможно его украли из частного дома, где она снимала квартиру.

Показания ФИО4 подтверждаются информацией полученной от нотариуса ФИО6 Письмом от 21.01.2009 № 7 нотариус ФИО6 сообщает, что ею не свидетельствовалась подлинность подписей от имени генерального директора ООО «Евро Строй» ФИО4 в карточке с образцами подписей на открытие банковского счета № 40702810718350106336 в Байкальском банке СБ РФ в г. Иркутске от 07.12.2005. Письмом от 06.03.2009 № 51 нотариус ФИО6 сообщила, что ею не свидетельствовалась подлинность подписей от имени генерального директора ООО «Евро Строй» ФИО4 в заявлении от 15.11.2005 о государственной регистрации юридического лица при создании ООО «Евро Строй».

При сравнении подписи ФИО4, данной ею собственноручно в протоколе допроса свидетеля, и подписей от имени ФИО4 на заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании ООО «Евро Строй», карточке с образцами подписей на открытие банковского счета № 40702810718350106336 в Байкальском банке СБ РФ в г. Иркутске, на документах, представленных ООО «Дом Керамики Строй» на проверку (договоры, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3), установлено их визуальное отличие друг от друга.

Движение денежных средств по расчетному счету ООО «Евро Строй», открытому в Байкальском банке Сбербанка РФ г. Иркутска, носит транзитный характер. Денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «Евро Строй», перечисляются на расчетные счета организаций, участвующих в схемах по уходу от налогообложения и имеющих взаимоотношения с фирмами «однодневками». При этом расходы, свидетельствующие о фактическом ведении ООО «Евро Строй» хозяйственной деятельности (уплата налогов, получение денежных средств на выплату заработной платы работникам, хозяйственные нужды и т.д.) с расчетного счета не производится. С расчетного счета ООО «Евро Строй» денежные средства регулярно перечисляются на расчётный счёт ООО «СибМик» р/с № <***> открыт в АКБ "Радиан" (ОАО). По имеющейся в инспекции информации руководителем общества заявлена ФИО7, которая в свою очередь, согласно протоколу допроса, ни руководителем, ни учредителем ООО «СибМик» не является, ни какого отношения к данной организации не имеет. Согласно протоколу осмотра помещения, организация по юридическому адресу не находится. ООО «СибМик» неоднократно участвовало в схемах уклонения от налогообложения (письмо ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска от 28.08.2009 № 07-17/14594дсп@)). Движение денежных средств по расчетному счету ООО «СибМик» также носит транзитный характер. С расчетного счета ООО «СибМик» денежные средства перечисляются на расчётный счёт ООО «Ростехиндустрия». Согласно письму ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска от 13.08.2009 № 07-17/13775дсп@ руководитель ООО «Ростехиндустрия» ФИО8 отношения к финансово-хозяйственной деятельности организации не имеет (протокол допроса свидетеля от 18.05.2009 № 70). С расчётного счёта ООО «Ростехиндустрия» денежные средства перечисляются на счета физических лиц.

Учитывая изложенные обстоятельства, а именно оформление первичных учетных документов с нарушением порядка их заполнения, отсутствие у организации персонала, основных средств, складских помещений, транспортных средств, ненахождение организации по месту регистрации, регистрация организаций на подставных лиц - свидетельствуют, по мнению инспекции, о фиктивности сделки между ООО «Дом Керамики Строй и ООО «Евро Строй».

Таким образом, налоговый орган пришел к выводу о том, что налогоплательщиком необоснованно включены в налоговые вычеты суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) в размере 264 803 руб., в результате чего обществом в нарушение ст. 173 НК РФ занижена сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет в размере 227 327 руб., завышена сумма НДС подлежащая возмещению из бюджета в сумме 37 476 руб., а также в нарушение ст. 152 НК РФ неправомерно уменьшило доходы, полученные в целях исчисления налога на прибыль в 2006 году, на документально неподтвержденные расходы по контрагенту ООО «Евро Строй» в размере 1.355 030 руб. С учетом налоговой ставки, действовавшей в проверяемый период, занижение налога на прибыль организаций составило 325 207 руб.

Заявитель, не согласившись с указанным ненормативным актом, обратился в арбитражный суд Иркутской области, с заявлением о признании его незаконным с учетом решения Управления ФНС по Иркутской области № 26-16/10317 от 06.04.2010г. «Об изменении решения».

По мнению общества, решение инспекции не соответствует закону и нарушает права и законные интересы ООО «ДК Строй» как налогоплательщика, исходя из следующего.

По налогу на доходы физических лиц.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 статьи 223 НК РФ датой фактического получения дохода определяется день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме.

Обществом, в связи с материальными трудностями, оплата труда в ноябре и декабре 2008 года не начислялась и не выплачивалась, следовательно, у ООО «ДК Строй» не возникало обязанности по уплате налога на доходы физических лиц за два последних месяца 2008 года. Таким образом, полагает, что сумма налога в размере 10 000 руб. инспекцией начислена неправомерно

Кроме этого, отказывая в налоговом вычете по налогу на добавленную стоимость, а также в принятии расходов по налогу на прибыль, налоговый орган в решении указывает на недостоверные сведения, содержащиеся в счетах-фактурах и других документах об адресе организации-контрагента и о ее руководителе, ссылается на отсутствие у контрагента работников, помещения, техники, основных средств, необходимых для осуществления деятельности, транзитность денежных средств.

Считает, что налоговый кодекс РФ и гражданский кодекс РФ не накладывает на организацию обязанности отвечать за своих контрагентов, их порядок налоговой отчетности, действия руководства, сумм налоговых платежей, численности персонала, имущества и прочих обязательств - данная обязанность возложена на государственные, контролирующие структуры.

Полагает, что общество проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе поставщика ООО «Евро Строй», запросив учредительные документы и документы о государственной регистрации.

Считает, что представленные на проверку документы опровергают выводы налогового органа об отсутствии реальности хозяйственных операций с указанным поставщиком и необоснованности включения в состав расходов по налогу на прибыль затраты по счетам-фактурам выставленными поставщиком.

Считает, что факты ненахождения ООО «Евро Строй» по адресу регистрации как на момент совершения сделок с ООО «ДК Строй» (2006 год), так и в настоящее время налоговым органом не установлены, поскольку выезды по адресам регистрации налоговый орган не осуществлял, запросы в орган, осуществляющий регистрацию недвижимого имущества и сделок с ним, относительно собственника (владельца) помещения не посылал.

Также считает не установленными и не доказанными факты подписания документов неустановленными лицами. При этом, указывает на то, что многие документы по указанному поставщику получены в рамках проверок других налогоплательщиков.

Полагает, что в отношении ООО «Евро Строй» в материалах дела имеются доказательства осуществления организацией реальной хозяйственной деятельности: организация имеет лицензию на строительство зданий и сооружений, полученную в Иркутском филиале Федерального лицензионного центра при Госстрое РФ.

Считает, что почерковедческая экспертиза, на результаты которой ссылается налоговый орган, не может являться достоверным и допустимым доказательством, поскольку документы, исследованные экспертом не относятся к деятельности ООО «ДК Строй», кроме того, в нарушение ст. 95 НК РФ, налогоплательщик был лишен возможности поставить дополнительные вопросы эксперту, заявить отвод эксперту, предоставить свою кандидатуру эксперта и воспользоваться иными своими правами при назначении и проведении экспертизы. Следовательно, представленные инспекцией данные почерковедческой экспертизы о выполнении подписи на договорах, счетах-фактурах и иных документах не ФИО4, а каким-то другим лицом не могут являться безусловным доказательством недостоверности представленных Обществом первичных документов, так как это не свидетельствует об их подписании от имени ООО "Евро Строй" неуполномоченным лицом.

Ссылку инспекции на письма №7 от 21.01.2009 и №51 от 06.03.2009, из которых следует, что нотариусом ФИО6 не свидетельствовалась подпись ФИО4, считает несостоятельной, так как данные сведения получены за рамками проведения выездной налоговой проверки. Кроме того, согласно статьи 9 НК РФ определен порядок представления документов при государственной регистрации и факты достоверности данных, отраженных в комплекте документов, представляемых в налоговый орган, должны проверяться на стадии регистрации юридического лица должностными лицами налогового органа, а не контрагентами налогоплательщика.

Учитывая изложенное, общество считает, что обжалуемое решение инспекции противоречит действующему законодательству, нарушает его права и законные интересы, в связи с чем, просит признать его незаконным.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд приходит к следующим выводам.

В силу положений статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель является плательщиком налога на прибыль.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

При этом, прибылью для Российских организаций в целях настоящей главы признается - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из приведенных норм следует, что для включения затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемый доход, налогоплательщик должен представить документы, подтверждающие фактическое осуществление этих затрат.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены поформе, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты, обеспечивающие возможность проверки достоверности сведений, указанных в первичных документах:

- наименование документа, дату составления документа; при оформлении документа от имени:

юридических лиц - наименование организации, от имени которой составлен документ, ее ИНН;

индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество, номер и дата выдачи документа о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, ИНН;

физических лиц - фамилия, имя, отчество, наименование и данные документа, удостоверяющего личность, адрес места жительства, ИНН, если он имеется;

-содержание хозяйственной операции с измерителями в натуральном и денежном выражении;

- наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления (для юридических лиц);

- личные подписи указанных лиц и их расшифровки, включая случаи создания документов с применением средств вычислительной техники.

Все унифицированные формы учетной документации по учету торговых операций, утвержденные Постановлениями Госкомстата России от 25.12.98г. №132, от 11.11.99г. №100, предусматривают отражение наименования организаций, от имени которых составлены первичные документы, а также подписание таких документов уполномоченными должностными лицами этих организаций.

Статьей 171 НК РФ установлено право налогоплательщиков на уменьшение общей суммы начисленного налога на добавленную стоимость на сумму налоговых вычетов, то есть сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных налогоплательщику и уплаченных при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченных налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п.1 ст.169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога
на добавленную стоимость к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. В соответствии с п.2 ст.169 НК РФ счета-фактуры, составленные
и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст.169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Счет-фактура составляется на основе уже имеющихся первичных документов,
и на основании п.5, 6 ст.169 НК РФ должны отражать полную и достоверную информацию о совершенной хозяйственной операции и ее участниках, подтверждаемую такими документами.

Согласно Приложению №1 к Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.00г. №914, адреса продавцов и покупателей – организаций указывается в соответствии с местом нахождения организаций по учредительным документам.

Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах (п.п.2, 3 ст.54 Гражданского кодекса РФ).

Из смысла названной нормы следует, что отсутствие исполнительных органов по месту государственной регистрации юридического лица означает отсутствие этого юридического лица по месту нахождения, определенному его учредительными документами.

Требования к оформлению первичных документов, а также счетов-фактур, служащих основанием для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, относятся не только к формальному заполнению всех необходимых реквизитов, но и к самой достоверности сведений, указанных в первичных документах и счетах-фактурах.

Организации, претендующие на налоговую выгоду в виде уменьшения сумм налога на налога на добавленную стоимость, подлежащих уплате в бюджет, на расходы (налоговые вычеты), не только вправе, но и обязаны отслеживать достоверность сведений в принимаемых к учету первичных документах, в том числе устанавливать правоспособность лиц, выступающих в качестве контрагентов по сделкам.

Данная правовая позиция подтверждается определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.01г. №138-О, в котором указано, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Контроль за исполнением налогоплательщиками своих налоговых обязательств и проведение проверок добросовестности налогоплательщиков возложен на налоговые органы.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ
от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Исходя из правовой позиции по правомерности возмещения из бюджета сумм НДС, изложенной в Постановлении ВАС РФ от 13.12.2005г. № 10048/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости, представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить НДС в бюджет в денежной форме.

Согласно пункту 6 указанного постановления судам необходимо иметь в виду,
что указанные в данном пункте обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства,
на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В качестве доказательств часть 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допускает письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Как предусмотрено частью 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Наличие у лиц, участвующих в деле, права представлять доказательства закреплено в части 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, при этом каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что установление факта недостоверности сведений
в первичных документах, представленных на проверку по указанному выше подрядчику, имеет существенное значение при оценке обоснованности заявленных обществом налоговых вычетов.

Согласно заявлению налогоплательщика, общество не согласно с выводами инспекции в части взыскания недоимок, начисления пеней и применение налоговых санкций по налогу на прибыль в отношении контрагента ООО «Евро Строй» в оспариваемых суммах.

Оценивая доводы налогового органа о том, что сделка, по которой налогоплательщиком заявлен спорный вычет, является формальной, направленной исключительно
на необоснованное получение налоговой выгоды, суд принимает во внимание следующее.

Обществом в подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов по НДС и затрат по налогу на прибыль по работам и услугам, приобретенным у ООО «Евро Строй» в налоговый орган и суду были представлены: Договора, заключенные между ООО "Дом Керамики Строй" (Заказчик) в лице генерального директора ФИО1 и ООО «Евро Строй» (Подрядчик) в лице директора ФИО4, а именно:

- Договор подряда от 03.04.2006 № 007. Согласно предмету договора Подрядчик обязуется выполнить собственными силами следующие виды работ: устройство подвесного потолка, полов, отделочные работы офисного помещения, системы вентиляции (пункты 1.1.1, 1.1.2.). Стоимость работ составляет 137 000 руб., в т.ч. НДС 20 898,31 рублей;

- Договор подряда от 15.06.2006 № 014, в соответствии с которым Подрядчик принимает на себя подряд на устройство ограждения площадки строительства Обогатительной фабрики на Тугнуйском угольном разрезе по адресу: пос. Саган-Нур, Республика Бурятия (п.1.1.1), Подрядчик обязуется выполнить работы собственными силами и средствами (п.1.1.2). Стоимость работ составляет 870 235,56 руб., в т.ч. НДС 132 747,8 рублей;

- Договор от 02.08.2006 № 096 (с учётом дополнительных соглашений № 1 от 04.09.2006, № 2 от 09.10.2006). Согласно предмету договора Подрядчик обязуется выполнить собственными силами следующие виды работ: устройство кровли (коттедж № 2, № 3, № 4 пос. Прибрежный 15 км. Байкальского тракта). Стоимость работ составляет 728 700,09 руб., в т.ч. НДС - 111 157,63 рублей. Счета-фактуры: № 49 от 25.04.2006г. № 351 от 14.07.2006г., № 609 от 27.09.2006г., № 683 от 11.10.2006г., № 1069 от 10.11.2006г. на общую сумму 1 735 935 руб. 65 коп., в том числе НДС 264 803 руб. 74 коп.; акты о приемке выполненных работ (формы КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3).

ООО «Евро Строй» состоит на налоговом учете в ИФНС по Правобережному округа г. Иркутска с 24.11.2005г. Юридический адрес: 664003. <...>, который является адресом «массовой регистрации». По данным Федеральной базы налогоплательщиков по указанному адресу зарегистрировано 36 организаций. От ООО ПКФ «Авана» (собственник здания) получена информация, в которой сообщается, что оно является собственником двух строений, находящихся по адресу: Иркутск, ул. Урицкого, 8, которые используются им под торговлю одеждой. Договоры аренды, субаренды и какие-либо другие договоры с ООО «Евро Строй» не заключались. Также представлена информация о том, что Комитет по управлению муниципальным имуществом г. Иркутска ООО «Евро Строй» помещение по ул. Урицкого, 8 не предоставлял (т.2 л.д.70, 97-99).

Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «Евро Строй», открытому в Байкальском банке Сбербанка РФ г. Иркутска показал, что движение денежных средств носит транзитный характер. Денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «Евро Строй», перечисляются на расчетные счета организаций, участвующих в схемах по уходу от налогообложения и имеющих взаимоотношения с фирмами «однодневками». При этом расходы, свидетельствующие о фактическом ведении ООО «Евро Строй» хозяйственной деятельности (уплата налогов, получение денежных средств на выплату заработной платы работникам, хозяйственные нужды и т.д.) с расчетного счета не производится.

С расчетного счета ООО «Евро Строй» денежные средства регулярно перечисляются на расчётный счёт ООО «СибМик» р/с № <***> открытый в АКБ "Радиан" (ОАО). В соответствии с письмом ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска от 28.08.2009 № 07-17/14594дсп@ движение денежных средств по расчетному счету ООО «СибМик» также носит транзитный характер. Руководителем общества заявлена ФИО7, которая в свою очередь, согласно протоколу допроса, ни руководителем, ни учредителем ООО «СибМик» не является, ни какого отношения к данной организации не имеет. Согласно протоколу осмотра помещения, организация по юридическому адресу не находится. С расчетного счета ООО «СибМик» денежные средства перечисляются на расчётный счёт ООО «Ростехиндустрия». Согласно письму ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска от 13.08.2009 № 07-17/13775дсп@ руководитель ООО «Ростехиндустрия» ФИО8 отношения к финансово-хозяйственной деятельности организации не имеет (протокол допроса свидетеля от 18.05.2009 № 70). С расчётного счёта ООО «Ростехиндустрия» денежные средства перечисляются на счета физических лиц.

В материалы дела представлена копия заключения почерковедческой экспертизы № 213-11/09, проведённой в рамках выездной налоговой проверки ООО «БДСК» ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска по взаимоотношениям с ООО «Евро Строй». Согласно выводу эксперта подписи в счетах-фактурах налогоплательщика, в заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании ООО «Евро Строй», на карточке с образцами подписей и оттиска печати ООО «Евро Строй», в договоре о предоставлении услуг с использованием системы «Клиент-Банк» от 26.12.2005, выполнены не ФИО4, а иным лицом.

Руководителем ООО «Евро Строй» зарегистрирована ФИО4 (паспорт серия <...> выдан 13.06.2002 Ленинским РУВД г. Иркутска), проживающая по адресу <...>. 38 - 6.

Налоговым органом в ГУВД Иркутской области 20.08.2009г. был сделан запрос № 14-32/13472 дсп, для розыска и опроса руководителя ООО «Евро Строй» - ФИО4. По сведениям УВД по Ленинскому округу г. Иркутска от 09.10.2009 № 38/33/5-9436, разыскать ФИО4 в данное время не представляется возможным, что подтверждается представленным объяснением ФИО5 - матери ФИО4.

По результатам проведенного ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска допроса ФИО4 (протокол №02-28 допроса свидетеля от 02.06.2008г.) установлено, что она не является руководителем данной организации, доверенностей на осуществление каких-либо операций с данной организацией, а также на открытие расчетных счетов и распоряжения ими никому не выдавала, никаких документов от имени ООО «Евро Строй» никогда не подписывала, паспорт ей был утерян 18.11.2006г.

Согласно представленным Иркутским городским отделением СБ №8586 справке от 28.08.2009г., договору банковского счета от 15.12.2005г. №40702/6336, карточке с образцами подписей следует, что представленные для открытия счета ООО «Евро Строй» документы заверены 07.12.2005г. нотариусом Иркутского нотариального округа ФИО6. В заявлении о государственной регистрации ООО «Евро Строй» также указано, что подписи ФИО4 заверены 15.11.2005г. нотариусом Иркутского нотариального округа ФИО6.

По информации нотариуса ФИО6 подлинность подписи руководителя ООО «Евро Строй» ФИО4 на договоре открытия счета в Сбербанке РФ, а также на заявлении о государственной регистрации ООО «Евро Строй» ею не свидетельствовалась. Доказательств обратного, заявителем не представлено.

Вместе с тем, в представленных в материалы дела договорах, счетах-фактурах и первичных документах отражено, что они подписаны от имени подрядчика ФИО4

Довод заявителя о не установлении личности ФИО9 при допросе в качестве свидетеля не соответствует действительности. Место жительства ФИО4 по регистрационным документам ООО «Евро Строй» и протоколу допроса от 02.06.2008г. совпадают. Заявитель не доказал, что по адресу <...> проживает другая ФИО4 При сопоставлении протокола допроса с письмами Отдела Управления Федеральной миграционной службы по Иркутской области в Ленинском округе г.Иркутска, что во время проведения допроса в 2008 году ФИО4, не имела паспорт 25 03 №138391, выданный 13.06.2002г., поскольку он был утерян в 2006 году и новый паспорт был выдан только в 2009 году.

Совокупность приведенных выше доказательств, свидетельствует о недостоверности первичных документов, представленных обществом.

Согласно информации ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска последняя налоговая и бухгалтерская отчетность ООО «Евро Строй» представлена за сентябрь 2007 года. Численность работников, необходимых для выполнения подрядных работ, на предприятии отсутствует. Основных средств и транспорта у предприятия не имеется, что свидетельствует о невозможности реализации товаров, оказания услуг, выполнения работ.

В материалы дела были представлены документы, свидетельствующие о выдаче ООО «Евро Строй» лицензии на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности ГС-6-38-02-27-0-3808129360-004880-1 со сроком действия с 20.02.2006 года до 20.02.2011 года.

Наряду с этим, документы представлены в лицензирующий орган за подписью ФИО4, отрицающей свою причастность к деятельности предприятия.

В отчетности ООО «Евро Строй» не учтены работники и техника, сведения о которых представлены в лицензирующий орган в подтверждение наличия условий для получения лицензии.

Из пояснений инспекции следует, что из представленных в лицензирующий орган сведений следует, что с 04.1998 года по 01.2000 года ФИО4 являлась заместителем директора ООО «РегионТрансСервис». Наряду с этим, из допроса ФИО10 следует, что последняя родилась ДД.ММ.ГГГГ года, что указывает на то, что должность заместителя директора она исполняла с 12-ти летнего возраста.

Также в качестве работников, осуществляющих деятельность в ООО «Евро Строй» на постоянной основе в лицензирующий орган поданы сведения, в частности, о:

1) ФИО11 (образование среднее техническое, окончил Иркутский энергостроительный техникум в 1985 г. по специальности «Инженерная геодезия» диплом БТ №624214, в настоящее время является студентом ИРГТУ по специальности «Промышленное и гражданское строительство»), в 1986-1994 годах работал инженером геодезистом в АО Востокэнергомонтаж, в 1994-1997 годах работал прорабом участка в ООО «Тэйс», в 1997-2000 годах работал прорабом и начальником участка в ООО «Позиция», в 2000-2001 годах работал заместителем директора по строительству в ООО КА «Трудовые резервы», в 2001-2003 годах работал начальником участка в ООО «Сойли-групп», в 2003-2005 годах работал в ООО «ФинСервисСтрой», с декабря 2005 года работает в ООО «Евро Строй». Также ФИО11 (паспорт 25 00 №485998, выдан 21.02.2001г. Свердловским РОВД г.Иркутска) за подписью ФИО4 выданы доверенности представлять интересы ООО «Евро Строй» при оформлении лицензии (т.2 л.д.48, 49).

Вместе с тем допрошенный в качестве свидетеля ФИО11 (протокол от 01.10.09г. №13-34/106) ДД.ММ.ГГГГ г.р., паспорт 25 00 №485998 выдан Свердловским РУВД г.Иркутска 21.02.2001г., имеющий среднее техническое образование Энергостроительного техникума сообщил, что в ООО «Евро Строй» никогда не работал, ФИО4 не знает, от дачи остальных показаний отказался;

2) ФИО12 (образование среднее техническое, окончила Иркутский энергостроительный техникум в 1981 г. по специальности «Промышленное и гражданское строительство» диплом БТ №624489), в 1982-1994 годах работала инженером ПТО в АО Востокэнергомонтаж, в 1994-1999 годах работала сметчиком в ООО КА «Трудовые резервы», в 2001-2003 годах работала начальником сметного отдела в ООО «Сойли-групп», в 2003-2005 годах работала в ООО «ФинСервисСтрой», с декабря 2005 года работает в ООО «Евро Строй».

Вместе с тем, допрошенная в качестве свидетеля ФИО12 (протокол от 05.10.09г. №13-34/107) ДД.ММ.ГГГГ г.р., паспорт 25 05 №620490 выдан Октябрьским РОВД г.Иркутска 23.03.2006г., работающая в ЗАО «Сибтеплоком» с ноября 2005 года инженером-сметчиком, сообщила, что имеет среднее техническое образование, полученное в Иркутском энергостроительном техникуме, об ООО «Евро Строй» никогда не слышала, в данной организации не работала, ФИО4 не знает, ФИО11 знает, работала с ним вместе в ООО КА «Трудовые резервы». Также ФИО12 сообщила, что не знала о том, что данные её диплома буду использованы для получения каких-либо лицензий;

3) ФИО13 (образование высшее, окончил Иркутский государственный технический университет в 2002 году по специальности «Электроснабжение промышленных предприятий» диплом ДВС №1805577), в 2002-2003 годах работал инженером в ООО «Предприятие Иркут-Инвест», в 2003-2004 годах работал электриком, прорабом в ООО «Стройсервис», в 2004-2005 годах работал электриком в ООО «ФинСервисСтрой», с декабря 2005 года работает в ООО «Евро Строй».

Вместе с тем, допрошенный в качестве свидетеля ФИО13 (протокол допроса от 21.10.2009г. №13-34/118) 02.04.1976г.р., паспорт 25 03 №235324 выдан Октябрьским РОВД г.Иркутска 02.07.2002г., образование высшее техническое, сообщил, что никакого отношения к ООО «Евро Строй» не имеет, ФИО11 не знает, в ООО «ФинСервисСтрой» не работал, доходы от ООО «Евро Строй» и ООО «ФинСервисСтрой» не получал;

4) ФИО14 (образование высшее, окончила Иркутский политехнический институт в 1987 году по специальности «Теплогазоснабжение и вентиляция» диплом НВ №362116) в 1987-2001 годах работала слесарем-сантехником, мастером, прорабом, старшим прорабом, главным специалистом по ТГВ в Тресте «Якуттехмнтаж», в 2001-2004 годах работала главным специалистом по ТГВ в ООО «Термаль плюс» в 2004-2005 годах работала прорабом в ООО «ФинСервисСтрой», с декабря 2005 года работает в ООО «Евро Строй».

Вместе с тем, допрошенная в качестве свидетеля ФИО14 (протокол допроса от 21.10.2009г. №13-34/117) 01.06.1965г.р., паспорт 9899 №044369, выдан 11.12.1999г. УВД г.Якутска, образование высшее, сообщила, что никакого отношения к ООО «Евро Строй» не имеет, ФИО11 не знает, в ООО «ФинСервисСтрой» не работала, доходы от ООО «Евро Строй» и ООО «ФинСервисСтрой» не получала. В ходе допроса свидетель представил трудовую книжку, копия которой приложена к протоколу допроса. В данной трудовой книжке отсутствуют записи о приеме на работу в ООО «Евро Строй» и ООО «ФинСервисСтрой».

Таким образом, при оформлении лицензии ООО «Евро Строй» заявило недостоверные данные.

С учетом указанных обстоятельств суд не принимает довод заявителя, относительно того, что ООО «Евро Строй» обладало способностью осуществления работ, требующих специальных лицензий.

Судом отклоняются ссылки заявителя на то обстоятельство, что ООО «Евро Строй» участвовало в конкурсах на заключение муниципальных и государственных контрактов, поскольку данное обстоятельство само по себе не доказывает в силу приведенных выше обстоятельств факт реального исполнения силами указанной организации субподрядных работ для ООО «Дом Керамики Строй».

Позиция суда, относительно недостоверности сведений по поставщику ООО «Евро Строй» подтверждается судебной практикой по делу №А19-12943/09-24.

В соответствии с ч.1 ст.53 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

В связи с отсутствием лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа названного общества, отсутствуют основания полагать,
что данная организация вступала в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия. Учитывая это, налогоплательщик не вправе претендовать на вычет налога на добавленную стоимость по операциям с контрагентом, если последний
их не осуществлял.

Таким образом, исходя из совокупности представленных по делу доказательств, судом установлено, что представленные обществом на проверку документы по подрядчику ООО «Евро Строй» от имени которого выступала ФИО4, подписаны не установленным и неуполномоченным лицом.

В соответствии с п.2 ст.169 НК РФ счета-фактуры, составленные
и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст.169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

На основании изложенного суд, приходит к выводу о том, что ООО « Евро Строй», являющийся подрядчиком налогоплательщика, по юридическому адресу не находится, при анализе расчетного счета установлен его транзитный характер. Руководителем ООО «Евро Строй» заявлена ФИО4, которая отношения к данной организации не имеет.

Налоговый кодекс РФ, регулируя вопрос, о праве применения налогоплательщиками вычетов устанавливает необходимость подтверждения осуществления и принятия на учет работ (услуг), факта оприходования приобретаемого товар первичными документами, которые должны содержать достоверные сведения. При этом перечень таких документов и их количество законом не ограничен.

Правовая позиция Конституционного Суда РФ по вопросу подтверждения налогоплательщиком права на вычет первичными учетными документами изложена в Определении Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 № 93-О, согласно которому обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (получателю услуг).

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что перечень и объем первичных документов, подтверждающих право на вычет по НДС, расходов на прибыль зависит от каждой конкретной ситуации: от условий, обстоятельств оказания работ (услуг, поставки товара) и его характера.

Налогоплательщик не представил доказательств, подтверждающих
его осмотрительность в выборе контрагента, не опроверг доводов налогового органа о недостоверности представленных на проверку документов. Не доказал экономическую целесообразность сделок с выбранным контрагентом.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 №138-О разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в п.7 статьи 3 Налогового кодекса РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных правовых последствий такого неправомерного поведения.

Поскольку в силу ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, то при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, так как последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на этих субъектов. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета. Факты, рассмотренные судом выше в их в совокупности, свидетельствуют о недобросовестности действий налогоплательщика, поскольку, экономическая природа налога на добавленную стоимость состоит в том, что обеспечиваются условия для движения эквивалентных по стоимости, хотя и различных по направлению потоков денежных средств, одного – от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого – к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета, приводящего либо к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо к возмещению суммы налога из бюджета (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004
№169-О). То есть, при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности при соблюдении всех требований, установленных 21 главой Налогового кодекса, из федерального бюджета должны возвращаться реальные денежные средства, фактически поступившие туда непосредственно от производителя и от перепродавцов при последующей реализации товара.

Все перечисленные налоговым органом основания к отказу относятся к вопросам реального осуществления хозяйственных операций и наличия правовых оснований для подтверждения налоговых вычетов.

Налогоплательщиком ни в ходе проведения проверки, ни в ходе рассмотрения дела
не доказана фиктивность документов, полученных инспекцией в ходе проведения проверки общества.

Суд, оценив в совокупности и взаимосвязи имеющиеся в материалах дела доказательства, пришел к выводу о невозможности реального осуществления хозяйственных операций, связанных с приобретением услуг, между ООО «Дом Керамики Строй» и его подрядчиком.

В рассматриваемом случае установлено, что заявитель не осуществил проверку правоспособности своего подрядчика, не удостоверился в достоверности представленных организацией первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, не проявило должной осмотрительности в выборе контрагента, а также не приняло всех мер для обеспечения документального подтверждения и проверки достоверности сведений в представленных документах, что привело к завышению суммы расходов, уменьшающих доходы и, соответственно, к неуплате налога на прибыль за проверяемый период в оспариваемых суммах.

В результате указанных нарушений, а также отсутствия документального подтверждения произведенных расходов Инспекцией доказан факт отражения
в первичных документах недостоверных сведений и нарушения налогоплательщиком ст.252 НК РФ.

Выявленные нарушения, в том числе отсутствие документального подтверждения реальности понесенных затрат в отношении ООО «Евро Строй» привели к занижению налогооблагаемой прибыли за проверяемый период в оспариваемой сумме.

Заявителем в нарушение ст.65 АПК РФ не представлены суду доказательства, безусловно подтверждающих правомерность заявленных вычетов по НДС в оспариваемой сумме и реальности понесенных затрат в отношении подрядчика, не опровергнуты доказательства, представленные налоговым органом, положенные в основу оспариваемого решения.

Наряду с этим, суд полагает, правомерным довод заявителя о нарушении инспекцией процедуры проведения экспертизы (заключение эксперта №01/01-10 от 12.01.2010 года).

В соответствии со ст. 95 Налогового Кодекса РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта. Привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов.

Эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

1) заявить отвод эксперту;

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5) знакомиться с заключением эксперта.

Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты заключения и поручается тому же или другому эксперту.

Повторная экспертиза назначается в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности и поручается другому эксперту.

Дополнительная и повторная экспертизы назначаются с соблюдением требований, предусмотренных настоящей статьей.

В материалы дела инспекцией было представлено постановление о назначении почерковедческой экспертизы № 14-42/11 от 24.09.2009 и Протокол № 14-42/11 от 24.09.2009 об ознакомлении с постановлением № 14-42/11.

Из данных документов следует, что с постановлением № 14-42/11 от 24.09.2009 был ознакомлен финансовый директор ООО «ДК Строй» ФИО15, которым также получена и копия данного постановления.

Опровергая довод общества, о том, что оно не было ознакомлено с результатами почерковедческой экспертизы проведенной на основании постановления № 14-42/11 от 24.09.2009, инспекция пояснила, что в соответствии с данным постановлением почерковедческая экспертиза не проводилась в связи с отсутствием финансирования на проведение почерковедческой экспертизы.

С учетом того, что почерковедческая экспертиза по постановлению № 14-42/11 от 24.09.2009 не была проведена, Инспекцией было принято решение № 14-38/101 от 23.12.2009 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в рамках которых было решено провести почерковедческую экспертизу подписи ФИО4 на договорах, заключенных между ООО «Дом Керамики Строй» и ООО «Евро Строй» (в лице директора ФИО4), а также в счетах-фактурах, актах выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ.

Из пояснений инспекции следует, что во исполнение решения № 14-38/101 от 23.12.2009 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией было вынесено Постановление о проведении почерковедческой экспертизы № 14-42/20 от 30.12.2009 года, от подписания которого генеральный директор Общества отказался в присутствии свидетелей.

В материалы дела, инспекцией была представлена копия постановления о назначении почерковедческой экспертизы № 14-42/20 от 30.12.2009 года.

Указанным постановлением принято решение назначить почерковедческую экспертизу подписи ФИО4 на договорах, заключенных между ООО «Дом Керамики Строй» и ООО «Евро Строй» (в лице директора ФИО4), а также в счетах-фактурах, актах выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ. Производство экспертизы поручено индивидуальному предпринимателю ФИО16.

Под текстом постановления от руки сделана запись следующего содержания. Генеральный директор ООО «Дом Керамики Строй» ФИО1 от подписи отказался в присутствии свидетелей ФИО17, ФИО18

Из пояснений директора ФИО19 следует, что налоговый инспектор не разъяснял ему его прав предусмотренных ст. 95 НК РФ в том числе, заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту. Протокол ознакомления с постановлением о назначении экспертизы № 14-42/20 ему не предъявлялся и он его не подписывал.

Инспекцией не был представлен суду протокол ознакомления налогоплательщика с постановлением о назначении экспертизы № 14-42/20 от 30.12.2009 года, чем нарушены положения п. 6 ст. 95 НК РФ.

Таким образом, суд считает, что инспекцией были грубо нарушены права налогоплательщика связанные с процедурой назначения экспертизы.

Подписание налогоплательщиком постановления о назначении экспертизы не предусмотрено ст. 95 НК РФ. Данное постановление в соответствии с п. 3 ст. 95 НК РФ составляется должностным лицом налогового органа, осуществляющего выездную проверку.

Таким образом, налогоплательщику нельзя ставить в вину не подписание постановления о назначении экспертизы.

Более того, Постановлением № 14-42/20/1 инспекцией были внесены изменения в постановление № 14-42/20 от 30.12.2009 года.

С указанным постановлением налогоплательщик также ознакомлен не был. Инспекция ограничилась лишь тем, что направила постановление налогоплательщику по почте, не вызывая в налоговый орган или иным образом не реализуя права заявителя связанные с назначением экспертизы.

Учитывая изложенное, суд в соответствии с п. 3 ст. 64 АПК РФ считает заключение эксперта №01/01-10 от 12.01.2010 года недопустимым доказательством, полученным с нарушением федерального закона (ст. 95 НК РФ).

Вместе с тем, непринятием судом заключения экспертизы не свидетельствует о правомерности позиции заявителя по поставщику ООО «Евро Строй», так как к приведенным в мотивировочной части решения выводам суд пришел исходя из достаточности совокупности иных доказательств представленных налоговым органом.

Вместе с тем, суд считает, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению, исходя из следующего.

Определением суда от 11.08.2010г. налоговому органу было предложено документально подтвердить правомерность доначисления обществу налога на доходы физических лиц, пени, а также привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в оспариваемых суммах. Таковых доказательств суду не представлено (ст. 65 АПК РФ). Более того, из представленного Межрайонной ИФНС России № 16 по Иркутской области суду письма от 09.09.2010г. №04-21/12283 следует, что подтвердить факт совершения налогоплательщиком правонарушения, в связи с чем, доначислены ему спорные суммы налога, пени и санкции возможности не имеет, поскольку документального подтверждения доводов инспекции в материалах проверки отсутствуют.

В соответствии с частью 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации факт признания сторонами обстоятельств заносится арбитражным судом в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями сторон. Признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела.

Таким образом, инспекцией не доказана правомерность начисления НДФЛ в размере 10 492 руб. за октябрь и ноябрь 2008 года, начисления соответствующих пени и штраф по ст. 123 НК РФ.

Кроме этого, суд считает, что налоговым органом, при принятии решения № 14-45/1 от 22.01.2010г. не исследовался вопрос о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность ООО «ДК Строй» за совершении налогового правонарушения. В решении нет ссылок на исследование данного вопроса, что подтверждено инспекцией в письме от 09.09.2010г., где налоговый орган указал, что факт отсутствия обстоятельств, имеющих значение при наложении штрафных санкций инспекции в решении в силу п.п.4 п.5 ст. 101 НК РФ отражен не был.

Суд, рассмотрев указанные обстоятельства, пришел к следующему выводу.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. При этом предусмотренный перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации суд или налоговый орган вправе признать в качестве смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 данной статьи.

Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в 2 раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела и подтверждено ответчиком налоговая инспекция, принимая оспариваемое решение, самостоятельно не уменьшила размер налоговой санкции.

Суд, снижая размер штрафа, счел возможным признать в качестве смягчающего обстоятельства то, что до принятия оспариваемого решения ООО «ДК Строй» к налоговой ответственности не привлекалось, что подтверждено представителем инспекции в судебном заседании и отражено в протоколе от 09.09.2010г.

Законодатель не устанавливает предельный размер уменьшения суммы штрафной санкции.

Пунктом 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, то суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан уменьшить его размер не меньше, чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

С учетом конкретных обстоятельств дела и принимая во внимание характер совершенных правонарушений, а также то, что при вынесении оспариваемого решения налоговым органом не учитывались обстоятельства смягчающие ответственность заявителя, суд в соответствии со ст.ст. 112 и 114 Налогового кодекса РФ, считает возможным уменьшить сумму налоговых санкций по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль в 3 раза с 65 041 руб. до 21.681 руб.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что заявленные требования заявителя подлежат частичному удовлетворению.

Согласно статье 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, обязывает устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Согласно ст.101 Арбитражного процессуального кодекса РФ к судебным расходом относится государственная пошлина.

Таким образом, отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что ответчиком является государственный или муниципальный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании пп.1.1 п.1 ст.333.37 Налогового кодекса РФ, не должно влечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов. Законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (письмо Высшего арбитражного суда РФ от 23.03.09г. №ВАС-СО3/УП-456).

Как следует из постановления Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 13.11.08г. №7959/08, в случае частичного удовлетворения неимущественного требования о признании незаконным ненормативного правового акта, государственная пошлина пропорционально удовлетворенным требованиям не распределяется и в полном объеме взыскивается с органа государственной власти, принявшего соответствующий акт.

Учитывая изложенное, в силу положений ч.1 ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ с налогового органа в пользу заявителя подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб., уплаченной обществом по квитанции № 743870823 от 09.06.2010 года .

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

решил :

заявленные требования удовлетворить частично.

Признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России № 16 по Иркутской области № 14-45/1 от 22.01.2010 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в редакции решения Управления ФНС по Иркутской области № 26-16/10317 от 06.04.2010 года «Об изменении решения», в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штраф в размере 2098 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штраф в размере 43 360 руб., в части предложения уплатить пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 300 руб. 41 коп., налог на доходы физических лиц в сумме 10492 руб., как несоответствующее положениям ст. ст. 75, 112, 114, 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязать Межрайонную ИФНС России № 16 по Иркутской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 16 по Иркутской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Дом Керамики Строй» расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья О.В. Гаврилов