Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Иркутской области № 04-22.1/23037 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» от 30.12.2009 года в части

3-е лицо – Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 - представитель по доверенности (паспорт);

от Межрайонной ИФНС России № 3 по Иркутской области: ФИО2 - представителей по доверенности (удостоверение);

от УФНС России по Иркутской области: ФИО3 - представителей по доверенности (удостоверение);

установил:

Открытое акционерное общество «Высочайший» (далее по тексту – налогоплательщик, Общество, Заявитель) обратилось в арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Иркутской области (далее – налоговая инспекция, налоговый орган)о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 3 по Иркутской области № 04-22.1/23037 от 30.12.2009 года в части:

- начисления штрафа в размере 2 204 руб. 80 коп. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет Российской Федерации, 5 935 руб. 80 коп. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъекта Российской Федерации, 52 826 руб. 32 коп. по налогу на добычу полезных ископаемых;

- начисления пени в сумме 13 352 руб. 16 коп. по налогу на добычу полезных ископаемых, 1 421 руб. 38 коп. по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта Российской Федерации, 737 руб. 54 коп. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет Российской Федерации;

- начисления недоимки в размере 264 131 руб. 60 коп. по налогу на добычу полезных ископаемых, 29 679 руб. 00 коп. по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта Российской Федерации, 11 024 руб. 00 коп. по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет Российской Федерации.

В судебном разбирательстве представитель Общества требования по доводам заявления и дополнительных пояснений пояснил, что оспариваемое решение принято налоговым органом с нарушением действующего налогового законодательства РФ по следующим основаниям.

В обоснование своих требований Общество указало, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления и уплаты Обществом за период с 01.01.2007 года по 31.12.2008 года налога на добычу полезных ископаемых, налога на прибыль организаций, по результатам которой вынесено решение N 04-22.1/23037 о привлечении к налоговой ответственности ОАО «Высочайший» за совершение налогового правонарушения.

Решением № 26-16/06656 от 18.03.2010 года УФНС России по Иркутской области оставило оспариваемое Решения без изменения а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Общество не согласно с указанным решением по следующим основаниям.

Налоговым органом неверно определено количество золота, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, остающегося в отходах перерабатывающего производства Заявителя (технологические потери) за 2007, 2008 году.

Протоколом № 33 технического совещания от 08.12.2006 года Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору России согласовала Обществу норматив содержания золота в отходах перерабатывающего производства ОАО «Высочайший» на 2007 год в размере 18,3 % (технологические потери)

25.11.2009 года Федеральное агентство по недропользованию России утвердило норматив содержания золота, остающегося в отходах перерабатывающего производства Общества на 2007 год в размере 18,3 % (технологические потери) (Протокол № В6-18/681-пр от 25.11.2009 года).

03.11.2009 года Федеральное агентство по недропользованию России утвердило норматив содержания золота, остающегося в отходах перерабатывающего производства Общества на 2008 год, в размере 18,3 % (технологические потери) (Протокол № В6-18/624-пр от 03.11.2009 года)

Указанные нормативы потерь применялись налогоплательщиком при определении суммы НДПИ, подлежащей уплате в соответствующий налоговый период.

Длительный период согласования норматива содержания золота в отходах производства был связан с необходимостью изучения Федеральным агентством по недропользованию России технологического цикла извлечения золота на месторождении «Голец Высочайший», установления факта отсутствия в Российской Федерации промышленных технологий извлечения золота из отходов перерабатывающего производства ОАО «Высочайший».

Поскольку законодательством Российской Федерации не установлен какой-либо предельный срок рассмотрения и утверждения Федеральным агентством по недропользованию России данных нормативов, то представитель Общества считает, что какая-либо задолженность по НДПИ за 2007, 2008 года, связанная с неправильным определением норматива содержания золота, остающегося в отходах перерабатывающего производства Общества, отсутствует.

Несвоевременное же согласование и утверждение соответствующими государственными органами нормативов в связи с отсутствием законодательно закрепленной процедуры их утверждения и сложностями, возникшими при проведении реформы органов исполнительной власти, не может влиять на право налогоплательщика по применению налоговой ставки 0 процентов.

Налоговой инспекцией неверно определен норматив потерь золота при добыче (эксплуатационные потери), облагаемых по налоговой ставке 0 % в соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 342 НК РФ, в 2007 году.

В соответствии Постановлением Правительства РФ № 921 от 29.12.2009 года «Об утверждении правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения» (действующая редакция) нормативы потерь твердых полезных ископаемых утверждаются Федеральным агентством по недропользованию России.

Доначисляя НДПИ налоговый орган исходил из утвержденного Приказом Министерством природных ресурсов № 738 от 20.12.2004 года на 2004 год норматива потерь в размере 0,9 %.

Однако, налоговый орган не учел, что Общество осуществляло действия по согласованию и утверждению в установленном порядке норматива потерь при добыче золота (эксплуатационные потери), а также норматива содержания золота, остающегося в отходах перерабатывающего производства ОАО «Высочайший» (технологические потери), на 2007, 2008 год.

В соответствии с действующей в 2007-2008 году редакцией Постановления Правительства РФ № 921 от 29.12.2009 года «Об утверждении правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения» нормативы потерь твердых полезных ископаемых утверждаются Федеральным агентством по недропользованию по согласованию с Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору.

08.12.2006 года Ростехнадзор согласовал ОАО «Высочайший» норматив потерь при добыче полезных ископаемых (эксплуатационные потери) на 2007 в размере 1 % (Протокол № 33 технического совещания от 08.12.2006 года).

15.09.2009 года Федеральное агентство по недропользованию России согласовало ОАО «Высочайший» норматив потерь при добыче полезных ископаемых (эксплуатационные потери) на 2008 год в размере 1 % (Протокол заседания ЦКР Роснедра № 139/09-унп от 08.09.2009 года).

Порядок утверждения норматива потерь при добыче полезных ископаемых установлен Приказом Федерального агентства по недропользованию России № 623 от 30.05.2007 года «О рассмотрении и утверждении уточненный при подготовке годовых планов развития горных работ (годовых программ работ) нормативов потерь твердых полезных ископаемых при добыче».

Однако в связи с изданием Приказа Федерального агентства по недропользованию РФ N 811 от 31.08.2009 «О результатах проверки исполнения законодательства при осуществлении контрольно-надзорных и разрешительных функций», Приказ Федерального агентства по недропользованию России № 623 от 30.05.2007 года был признан утратившим силу, т.к. являясь нормативно правовым актом, он не прошел государственную регистрацию в Минюсте России.

В настоящее время какой-либо нормативный документ, устанавливающий порядок утверждения Федеральным агентством по недропользованию России нормативов потерь при добыче полезных ископаемых, отсутствует, материалы для утверждения нормативов потерь чиновниками Федерального агентства по недропользованию РФ фактически не принимаются.

ОАО «Высочайший» неоднократно обращалось в Федеральное агентство по недропользованию России с заявлениями об утверждении нормативов потерь полезных ископаемых на 2007, 2008 год. Эксплуатационные и технологические потери на 2008 год были утверждены, технологические потери на 2007 год также были утверждены. (Протокол Федерального агентства по недропользованию России № В6-18/681-пр от 25.11.2009 года).

Однако утверждение эксплуатационных потерь на 2007 год отложено чиновниками Федерального агентства по недропользованию России на неопределенный срок в связи с отменой ряда внутренних нормативных актов, несмотря на то, что их они уже были согласованы с Ростехнадзором. (Протокол № 33 технического совещания от 08.12.2006 года).

Данный факт подтверждает Письмо Федерального агентства по недропользованию России № ВБ-04-31/10169 от 19.11.2009 года, в котором, обосновывая причины непринятия материалов ОАО «Высочайший», Федеральное агентство по недропользованию России информировало Общество, что нормативно методические документы, регламентирующие утверждение нормативов потерь твердых полезных ископаемых, «в настоящее время разрабатываются Минприроды и могут быть приняты к реализации Роснедрами и его территориальными органами только после их официального введения в действие».

В связи с чем Общество считает, что несвоевременное согласование и утверждение соответствующими государственными органами нормативов по причине отсутствия законодательно закрепленной процедуры их утверждения, не могут влиять на право Заявителя по применению налоговой ставки 0 процентов.

В отношении выводов налоговой инспекции по размеру потерь при добыче и промышленной переработке серебра, представитель Заявителя указал, что при извлечении из золота в лигатуре химически чистого золота на аффинажном заводе попутно образуется химически чистое серебро.

Таким образом, серебро является продуктом дальнейшей переработки полезного ископаемого, добываемого Обществом.

Поскольку извлечение серебра из золота в лигатуре осуществляется на аффинажном заводе, ОАО «Высочайший» не может установить наличие и размер потерь данного серебра при добыче руды и ее дальнейшей переработке.

В соответствии со ст. 31 ФЗ «О недрах» федеральным органом управления государственным фондом недр осуществляется постановка запасов полезных ископаемых по месторождениям, имеющим промышленное значение, на государственный баланс.

Поскольку количество серебра, содержащегося в руде, добываемой на месторождении «Голец Высочайший» настолько мало, что промышленная добыча серебра невозможна (Протокол № 466 от 27.12.2000 года об утверждении балансовых запасов золота по рудному месторождению «Голец Высочайший»), данное серебро не стоит на государственном балансе.

Поскольку попутно добываемое серебро не стоит на государственном балансе, извлекается уже в процессе дальнейшей переработки первой по своему качеству продукции, соответствующей государственному стандарту Российской Федерации, - золота в лигатуре, учет потерь данного серебра при добыче и переработке невозможен.

Таким образом, вывод налоговой инспекции о наличии у Общества каких-либо потерь в части добытого серебра на месторождении «Голец Высочайший» не соответствует представленным в ходе выездной проверки документам и действующему законодательству Российской Федерации.

Просит заявленные требования удовлетворить, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Иркутской области № 04-22.1/23037 от 30.12.2009 года в оспариваемой части признать незаконным.

Представители налогового органа в судебном заседании, требования заявителя не признали по основаниям указанным в решении, отзыве и возражениях, в которых, ссылаясь на обстоятельства допущенных обществом нарушений, указали, что основания для признания решения в оспариваемой части незаконным отсутствуют, просят суд в удовлетворении требований заявителя отказать.

Так, налоговый орган указал, что довод заявителя о том, что инспекцией в ходе проверки неверно определен норматив потерь золота при добыче (эксплуатационные потери), облагаемых по налоговой ставке 0 % в соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 342 Налогового кодекса РФ, в 2007 году является необоснованным. Считает применение ОАО «Высочайший» налоговой ставки 0% при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых за 2007г. в 1% необоснованным.

При этом инспекция сослалась на ответ Федерального агентства по недропользованию № ВБ-04-27/10014 от 16.11.2009г. на запрос налогового органа о предоставлении информации по факту представления ОАО «Высочайший» материалов для утверждения нормативов потерь (эксплуатационных, технологических) твердых полезных ископаемых при добыче по месторождению рудного золота «Голец Высочайший» на 2007 год, в котором указано, что материалы по обоснованию нормативов эксплуатационных потерь полезных ископаемых по месторождению Голец Высочайший на 2007 год от ОАО «Высочайший» в Федеральной агентство по недропользованию не представлялись.

Сведений об утвержденных нормативах потерь на 2007 год в размере 1% Управлением Федеральной налоговой службы по Иркутской области до Межрайонной ИФНС России № 3 по Иркутской области также на момент проверки не было не представлено.

Инспекция пришла к выводу, что поскольку нормативы потерь полезных ископаемых на 2007г., на момент представления налоговых деклараций не были утверждены, налогоплательщик должен был в соответствии с п/п 1 п. 1 ст. 342 Налогового кодекса РФ, применять нормативы полезных ископаемых, утвержденные ранее, руководствуясь правилами утверждения нормативов потерь полезных ископаемых, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921. Следовательно, в соответствии с приказом Министерства природных ресурсов № 738 от 20.12.2004 «Об утверждении нормативов потерь и уточненных нормативов потерь твердых полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения на 2004 год», норматив потерь полезных ископаемых при добыче на месторождении «Голец Высочайший» на 2007г. составил 0.9 %.

Таким образом, налоговый орган полагает, что применение ОАО «Высочайший» налоговой ставки 0% при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых за 2007 год в размере 1% является неправомерным, в связи с чем, в нарушение п/п 1 п. 1 ст. 342 Налогового кодекса РФ налогоплательщик не исчислил налог на добычу полезных ископаемых в 2007г. по налоговой ставке 6% в количестве 3 847 грамм.

При этом ссылку налогоплательщика на протокол от 08.12.2006 № 33 технического совещания по рассмотрению плана развития горных работ и нормативов потерь на 2007 год по ОАО «Высочайший» налоговый орган считает несостоятельной, так как указанный документ подтверждает лишь согласование нормативов потерь Иркутским межрегиональным управлением по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора. Данный орган не является уполномоченным по утверждению нормативов потерь твердых полезных ископаемых при добыче.

Допущенное обществом нарушение привело к завышению прямых расходов, связанных с переработкой и реализацией готовой продукции в 2007г., учитываемых в себестоимости продукции, что повлекло занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2007г.

Относительно доводов заявителя о неверном определении налоговым органом количества золота, облагаемого по налоговой ставке 0%, остающегося в отходах перерабатывающего производства ОАО «Высочайший» (технологические потери) в 2007г. инспекция указала, что при рассмотрении возражений на акт выездной налоговой проверки от 04.12.2009г. № 04-22/57, приняла во внимание утвержденный Протокол заседания Федерального агентства по недропользованию РФ № В6-18/6814-пр от 25.11.2009 доведенный до Межрайонной ИФНС России № 3 по Иркутской области Управлением ФНС по Иркутской области 25.12.2009 года. В связи с чем, налоговым органом был произведен перерасчет налога на добычу полезных ископаемых облагаемого по налоговой ставке 0%, согласно утвержденных нормативов содержания полезных ископаемых (золота), остающихся в отходах при переработке руд месторождения Голец Высочайший» на 2007г. в размере 18,3%.

Таким образом, инспекция считает, что доводы заявителя о признании незаконным оспариваемого решения по указанному основанию являются необоснованными и не могут быть приняты судом во внимание.

В части правомерности применения налогоплательщиком налоговой ставки 0% при добыче серебра налоговый орган указал на нарушение налогоплательщиком ст. 338 Налогового кодекса РФ. При этом признал ошибочным вывод ОАО «Высочайший» о том, что серебро - продукт дальнейшей переработки полезного ископаемого.

Так, инспекция в ходе налоговой проверки, установила, что согласно лицензии ОАО «Высочайший» на право пользования недрами ИРК 11537 БР целевым назначением и видами работ по данной лицензии являются «геологическое изучение и добыча золота на месторождении рудного золота «Голец Высочайший» и его элювиально-делювиальной россыпи. Добытый сплав Доре направляется для обработки на аффинажный завод. В результате плавки на аффинажном заводе из слитков сплава Доре выделяют химически чистое золото и серебро. Учитывая представленные на проверку налогоплательщиком документы ( в том числе справки о потерях и разубоживании при добыче руды за 2007г., 2008г., а также приложения к ним), налоговый орган пришел к выводу, что полученное в результате переработки серебро, является попутно добытым.

Так как налоговая база по золоту и серебру определяется отдельно и в налоговой декларации отражается в разных разделах, то применение налогоплательщиком ставки 0% в отношении попутно добытого серебра по утвержденному нормативу в отношении золота, является неправомерным.

Таким образом, налоговый орган, с учетом установленных в ходе проверки нарушений пришел к выводу, что неправомерное применение ставки 0 % привело к занижению количества попутно добытого полезного ископаемого (золото, серебро), подлежащего налогообложению по общеустановленной налоговой ставке и как занижению налоговой базы для исчисления налога на добычу полезных ископаемых (золото, серебро).

Принимая во внимание произведенный перерасчет налога на добычу полезных ископаемых облагаемого по налоговой ставке 0% за 2007г. и налога на прибыль за 2007г. по результатам рассмотрения возражений на акт проверки, считает правомерным доначисление ОАО «Высочайший» сумм налогов за проверяемый период, начисление пеней за несвоевременную уплату указанных налогов в соответствии со ст. 75 Налогового кодекса РФ, а также привлечение общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ.

Представитель третьего лица - УФНС России по Иркутской области в ходе судебного разбирательства пояснила, что решением Управления от 18.03.2010 года № 26-16\06656 решение инспекции оставлено без изменения. Считает оспариваемое решение законным и обоснованным, принятым налоговым органом в соответствии с нормами действующего налогового законодательства РФ. В удовлетворении требований Заявителя просила отказать.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд установил следующие обстоятельства.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 3 по Иркутской области была проведена выездная налоговая проверка Открытого акционерного общества «Высочайший» по вопросам правильности исчисления полноты и своевременности перечисления в бюджет налогов и сборов за период 2007 – 2008 года.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 04.12.2009 года и вынесено решение области № 04-22.1/23037 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» от 30.12.2009 года.

Не согласившись c решением налогового органа Заявитель подал в УФНС России по Иркутской области апелляционную жалобу. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС России по Иркутской области приняло решение от 18.03.2010 года № 26-16\06656 от 12.07.2010г. «Об оставлении решения налогового органа без изменения, апелляционной жалобы – без удовлетворения»

Согласно оспариваемого решения Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, в том числе за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в Федеральный бюджет, в виде штрафа в размере 2 204 руб. 80 коп., налога на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта Российской Федерации – 5 935 руб. 80 коп., налога на добычу полезных ископаемых – 52 826 руб. 32 коп.;

Кроме того, Обществу были начислены пени по налогу на прибыль, зачисляемому в Федеральный бюджет в сумме 737 руб. 54 коп., налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта Российской Федерации – 1 421 руб. 38 коп., по налогу на добычу полезных ископаемых – 13 352 руб. 16 коп., а также предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, зачисляемому в Федеральный бюджет в размере 11 024 руб., налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта Российской Федерации – 29 679 руб., налогу на добычу полезных ископаемых – 264 131 руб. 60 коп.

Основанием для доначисления указанных налогов в спорных размерах послужили выводы налогового органа о нарушении Обществом положений 1 ст. 342 Налогового кодекса РФ и необоснованном применении налоговой ставки 0% при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых за 2007г. в размере 1%, поскольку указанный норматив потерь в установленном порядке на 2007 год утвержден не был. При этом налоговый орган произвел перерасчет потерь исходя из норматива в 0, 9 %, утвержденного ранее Приказом Министерства природных ресурсов № 738 от 20.12.2004 «Об утверждении нормативов потерь и уточненных нормативов потерь твердых полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения на 2004 год».

Также налоговый орган считает необоснованным применение налогоплательщиком ставки 0% в отношении попутно добытого серебра по утвержденному в отношении золота нормативу потерь.

Допущенные обществом нарушения привели к завышению прямых расходов, связанных с переработкой и реализацией готовой продукции в 2007г., учитываемых в себестоимости продукции, что повлекло занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2007г.

Арбитражный суд не согласен с позицией налоговой инспекции по следующим основаниям.

В соответствии с лицензией ОАО «Высочайший» на право пользования недрами ИРК 11537 БР целевым назначением и видами работ по данной лицензии являются «геологическое изучение и добыча золота на месторождении рудного золота «Голец Высочайший» и его элювиально-делювиальной россыпи. Добытый сплав Доре направляется для обработки на аффинажный завод. В результате плавки на аффинажном заводе из слитков сплава Доре выделяют химически чистое золото и серебро. Полученное в результате переработки серебро, является попутно добытым.

Согласно пункту 1 статьи 338 НК РФ налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого).

Согласно подпункта 5 пункта 1 статьи 342 НК РФ при добыче полезных ископаемых налогообложение производится по ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах перерабатывающих производств в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения, а также добываемых из вскрышных и вмещающих (разубоживающих) пород, отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств (в том числе в результате переработки нефтешламов) в пределах нормативов содержания полезных ископаемых в указанных породах и отходах, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Порядок утверждения норматива потерь при добыче полезных ископаемых был установлен Приказом Федерального агентства по недропользованию России № 623 от 30.05.2007 года «О рассмотрении и утверждении уточненный при подготовке годовых планов развития горных работ (годовых программ работ) нормативов потерь твердых полезных ископаемых при добыче».

В соответствии с п. 2 Раздела 2 Приказа № 623 утверждение нормативов потерь возможно только при предоставлении согласованных Ростехнадзором нормативов потерь в составе планов развития горных работ.

Согласование нормативов потерь с Ростехнадзором осуществлялось на основании действовавшей Инструкции по согласованию годовых планов развития горных работ, утвержденной Постановлением Госгортехнадзора России № 85 от 24.11.1999 года, предусматривавшей согласование нормативов потерь территориальными органами Госгортехнадзора (в дальнейшем Ростехнадзора) в составе годовых планов развития горных пород.

Норматив содержания золота в отходах перерабатывающего производства ОАО «Высочайший» на 2007 год был утвержден Федеральным агентством по недропользованию России в установленном порядке в размере 18,3 % от количества золота, содержащегося в перерабатываемой руде Протокол Федерального агентства по недропользованию России №ВБ-18/681-пр от 25.11.2009 года), в связи с чем спора по обоснованности применения указанного норматива потерь между сторонами нет.

Между тем, норматив эксплуатационных потерь на 2007 год Обществом не был утвержден.

Норматив эксплуатационных потерь на 2007 год по руде и химически чистому золоту в размере 1 % был согласован Ростехнадзор 08.12.2006 года (Протокол № 33 технического совещания от эксплуатационных потерь на 2007 год 08.12.2006 года ).

В дальнейшем пакет документов, в том числе и указанный Протокол № 33, был направлен в Федеральное агентство по недропользованию России (письмо от 30.11.2009 года № 30/11-1).

Однако в связи с изданием Приказа Роснедр N 811 от 31.08.2009 «О результатах проверки исполнения законодательства при осуществлении контрольно-надзорных и разрешительных функций» Приказ № 623 был признан утратившим силу, т.к. являясь нормативно правовым актом, он не прошел государственную регистрацию в Минюсте России, в связи с чем в настоящее время какой-либо нормативный документ, устанавливающий порядок утверждения Федеральным агентством по недропользованию России нормативов потерь при добыче полезных ископаемых, отсутствует.

Данный факт подтверждает Письмо Федерального агентства по недропользованию России № ВБ-04-31/10169 от 19.11.2009 года, в котором указано, что нормативно методические документы, регламентирующие утверждение нормативов потерь твердых полезных ископаемых, «в настоящее время разрабатываются Минприроды и могут быть приняты к реализации Роснедрами и его территориальными органами только после их официального введения в действие».

Таким образом, суд приходит к выводу, что Общество предприняло все возможные и зависящие от него действия, направленные на утверждение в установленном порядке нормативом эксплуатационных потерь на 2007 год, однако, отсутствие по независящим от Общества причинам нормативов потерь полезных ископаемых, утвержденных в установленном Правительством Российской Федерации порядке, не может являться основанием для отказа налогоплательщику в праве на применение нулевой ставки при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых, согласованных с территориальным органом Ростехнадзора в составе годового плана развития горных пород.

Более того, несвоевременное согласование и утверждение соответствующими государственными органами нормативов потерь в связи с отсутствием законодательно закрепленной процедуры их утверждения и сложностями, возникшими при проведении реформы органов исполнительной власти, то есть по не зависящим от Общества причинам, не может влиять на его право по применению налоговой ставки 0%, возлагая на него обязанность в 2007 году излишне уплачивать налог, а утверждения соответствующими государственными органами нормативов потерь в последующие налоговые периоды пересчитывать его и подавать уточненные декларации.

Таким образом, суд полагает, что налогоплательщик правомерно применял в 2007 году норматив эксплуатационных потерь в размере 1 %, в связи с чем перерасчет налогового органа налога на добычу полезных ископаемых исходя из ранее утвержденного норматива нормативом эксплуатационных потерь на 2007 год, потерь в размере 0, 9 % является необоснованным.

В отношении выводов инспекции относительно доначисления НДПТ по добытому полезному ископаемому - серебро, судом установлено следующее.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 336 НК РФ объектом обложения НДПИ являются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 337 НК РФ под полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье, первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации.

Первой по своему качеству продукцией, соответствующей государственному стандарту Российской Федерации, получаемой из руды, добываемой ОАО «Высочайший» на месторождении «Голец Высочайший» на основании лицензии ИРК 11537 БР, является золото в лигатуре.

Для извлечения из золота в лигатуре химически чистого золота Общество направляет золото в лигатуре на аффинажный завод на основании договора № 1869/07 от 18 октября 2007 года, заключенного между Обществом и ОАО «Красцветмет».

При извлечении из золота в лигатуре химически чистого золота на аффинажном заводе попутно образуется химически чистое серебро.

Таким образом, попутно извлекаемое химически чистое серебро. является продуктом дальнейшей переработки полезного ископаемого, добываемого Обществом, которое самостоятельно его не извлекает из золота в лигатуре, т.к. не обладает для этого техническими возможностями и не имеет необходимой лицензии.

Поскольку извлечение серебра из золота в лигатуре осуществляется на аффинажном заводе, Общество не имеет возможности установить наличие и размер потерь данного серебра при добыче руды и ее дальнейшей переработке.

Таким образом, учет полезных ископаемых по месторождениям ведется только в случае наличия их промышленного значения, то есть эффективной технологии извлечения полезных ископаемых из добытой руды.

В соответствии со ст. 32 ФЗ «О недрах» государственный баланс запасов полезных ископаемых составляется и ведется федеральным органом управления государственным фондом недр на основе государственной отчетности предприятий, представляемой в указанные фонды в порядке, устанавливаемом уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Состав данной государственной отчетности установлен Приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации № 122 от 09.07.1997 года, которым предусмотрено предоставление статистической информации в отношении добываемых твердых полезных ископаемых по формам 5-ГР, 70-ТП, 71-ТП.

Данные формы содержат информацию о движении полезных ископаемых (добыча, изменение оценки запасов полезных ископаемых), извлечении полезных ископаемых при добыче, размере потерь полезных твердых ископаемых, имеющих промышленное значение, при добыче.

В соответствии с условиями лицензионного соглашения и требованиями законодательства налогоплательщик ведет учет добытого золота, находящегося на государственном балансе, предоставляя в федеральный орган управления государственным фондом недр информацию о добытом золоте, о потерях золота при добыче (эксплуатационные потери), а также о содержании золота в отходах перерабатывающего производства ОАО «Высочайший» (технологические потери) по формам 5-ГР, 70-ТП, 71-ТП.

Поскольку попутно добываемое серебро не стоит на государственном балансе, извлекается уже в процессе дальнейшей переработки первой по своему качеству продукции, соответствующей государственному стандарту Российской Федерации, - золота в лигатуре (сплава Доре), учет потерь данного серебра при добыче и переработке невозможен, что не оспаривается налоговой инспекцией.

Из оспариваемого решения следует, что основанием для доначисления НДПИ по серебру явились выводы налоговой инспекции о необоснованном применении налогоплательщиком ставки 0 % по попутно добытому серебру, в связи с чем налоговой инспекцией, с учетом обстоятельств изложенных в пунктах 1.2.1.; 1.2.2. и 1.2.3. оспариваемого Решения установлено занижение количество добытого полезного ископаемого (серебро).

В соответствии с п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы или иные сведения, подтверждающие указанные нарушения, решение о привлечении налогоплательщика за конкретные правонарушения с указанием статей Налогового кодекса РФ, предусматривающие данные правонарушения.

Между тем, в нарушение требований указанного пункта при определении количество добытого полезного ископаемого (серебро), облагаемого по общеустановленной ставке (например, февраль 2007 года – 340 094, 4, и т. д. - таблица на странице 9 оспариваемого решения), налоговым органом не представлен расчет указанного количество добытого полезного ископаемого (серебро), облагаемого по общеустановленной ставке.

При этом сопоставить величины, отраженные в указанной таблице, с какими – либо показателями количество добытого полезного ископаемого (золото), не представляется возможным.

В своих возражениях от 23.08.2010 года налоговый орган на примере по декабрю 2007 года производит расчет добытого полезного ископаемого (серебро) исходя из данных маркшейдерских справок, представленных в ходе выездной налоговой проверки. Так например, в декабре 2007 года согласно выписки из Реестра книги плавки золото за декабрь 2007 года добыто – 374 428,1 гр. шлихового золота. В декларации по НДПИ за декабрь 2007 года отражено: по коду 4000 - количество добытого шлихового золота 374 428.1 гр., попутно добытого серебра – 374 428,1 гр., по коду 1010 - 0 гр., по коду 1050 – 0 гр.

В маркшейдерской справке о потерях и разубоживании при добыче руды за 2007 год, а также приложениях к ним за декабрь 2007 год отражены данные о количестве полезного ископаемого в следующих размерах: в размере – 2 756 гр., в размере – 71 158,8 гр. Следовательно, количество добытого полезного ископаемого (серебра) составит 448 067,9 гр. (374 428.1 гр.+2 756 гр.+71 158,8гр.). Однако, расчет арифметически произведен не верно. Сумма указанных слагаемых составит 448 342, 9 гр. Аналогичные арифметические ошибки произведены по всем налоговым периодам.

Каких-либо пояснений в ходе судебного разбирательства по указанному обстоятельству налоговым органом суду представлено не было.

В своем отзыве налоговый орган указал, что в налоговых декларациях по НДПИ за 2007-2008 гг.. налогоплательщик отразил количество серебра за минусом потерь по нормативам 1% и 18, 3 %, тем самым в нарушение статьи 338 НК РФ занизил налоговую базу.

Вместе с тем, в указанных налоговых декларациях по НДПИ за 2007-2008 гг. по строкам 1010 и 1050 отсутствуют показатели нормативных потерь, в связи с чем вывод инспекции о необоснованном применении налогоплательщиком потерь по серебру не соответствует фактическим обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 337 НК РФ указанные в пункте 1 статьи 336 НК РФ полезные ископаемые именуются добытым полезным ископаемым. При этом полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 настоящей статьи), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Следовательно, объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются добытые полезные ископаемые.

Пунктом 2 статьи 337 НК РФ определены виды добытого полезного ископаемого, одним из которых являются: концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений (подпункт 13).

В соответствии с п. 1 ст. 339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно в единицах массы или объема.

В соответствии с п. 2 ст. 339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого.

В соответствии с Положениями «Учетная политика для целей налогообложения» 2007, 2008 год объектом налогообложения признается добытое полезное ископаемое – золотосодержащий слиток – золото лигатурное, стандарт ТУ 117-2-7, 75 (код классификатора 1323102) и попутно добытое и извлеченное на аффинажном заводе серебро.

Количество добытого полезного ископаемого – золотосодержащий слиток (золото лигатурное) определяется по данным журнала учета готовой продукции (журнал плавки) в соответствии с п. 4 ст. 339 НК РФ, Федеральным законом от 26.03.1998 года N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях", Постановлением Правительства РФ № 731 от 28.09.2000 года.

В соответствии с пунктом 4 статьи 339 НК РФ при извлечении драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений количество добытого полезного ископаемого определяется по данным обязательного учета при добыче, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации о драгоценных металлах и драгоценных камнях.

Согласно пункту 2 статьи 20 Закона от 26 марта 1998 года N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" драгоценные металлы и драгоценные камни подлежат обязательному учету по массе и качеству при добыче, производстве, использовании и обращении. Порядок такого учета и отчетности устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 7 Правил учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.09.2000 N 731, учет драгоценных металлов и драгоценных камней при их добыче, производстве, использовании и обращении осуществляется по массе и качеству, а также в стоимостном выражении. Учет драгоценных металлов, входящих в состав продуктов переработки минерального и вторичного сырья, при передаче на аффинаж (очистку от примесей) осуществляется в пересчете на массу химически чистых металлов.

Судом установлено, что полезным ископаемым являются золотосеребряные слитки или лигатурное золото, для целей налогообложения которого общество использовало количество химически чистого золота, содержащегося в указанных слитках до аффинажа.

Таким образом, общество производило исчисление и уплату налога в размере, как это и предусмотрено пунктом 1 статьи 338, пунктом 4 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации, от количества химически чистого золота, определяемого по данным обязательного учета согласно порядку, утвержденному Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 7 ст. 339 НК РФ при определении количества добытого в налоговом периоде полезного ископаемого учитывается только полезное ископаемое, в отношении которого в налоговом периоде завершен комплекс технологических операций (процессов) по добыче (извлечению) полезного ископаемого.

Таким образом, соответственно, в отношении количества полезного ископаемого, фактически утраченного в ходе добычи (извлечения) ископаемого из минерального сырья, т.е. в отношении которого не завершен комплекс технологических операций (процессов) по добыче (извлечению) полезного ископаемого, действующим законодательством не предусмотрена возможность учета количества полезного ископаемого – золота в лигатуре.

В соответствии Приложением № 1 Положения о порядке учета полезных ископаемых, постановки их на баланс и списания с баланса, утвержденного Приказом МПР России от 09.07.1997 года № 122, по золоту учет полезного ископаемого осуществляется по руде - в тысячах тоннах, химически чистому золоту – в килограммах, по серебру учет осуществляется по руде – в тысячах тоннах, по химически чистому серебру – в тоннах.

Таким образом, законодательством РФ не предусмотрен учет количества утраченного добытого полезного ископаемого – золото лигатурного ни в руде, в тоннах, ни в килограммах – до завершения комплекса технологических операций по добыче и извлечению золота лигатурного из минерального сырья.

Следовательно, Обществом правомерно ведется учет фактических потерь исходя из данных о количестве химически чистого золота и серебра в руде месторождения «Голец Высочайший». Информацией о количестве серебра в руде месторождения «Голец Высочайший» Заявитель не располагает, учет фактических потерь невозможен.

Кроме того, согласно оспариваемого решения и возражений инспекции от 23.08.2010 года, налоговый орган указывает, что количество добытого полезного ископаемого (серебро), которое подлежит отражению в налоговой декларации, должно соответствовать количеству добытого полезного ископаемого (золото) (с учетом потерь).

При этом налоговая инспекция указывает, что в связи с тем , что ОАО «Высочайший» добывает концентрат, содержащий золото и серебро, то для каждого вида он должен указывать одно и тоже количество добытого полезного ископаемого. Разница в содержании драгоценных металлов учитывается при формировании добытых полезных ископаемых в доли содержания химически чистого металла в добытом полезном ископаемом. Доля содержания химически чистого драгметалла определяется по данным аффинажного завода.

Так, по налоговым периодам количество добытого полезного ископаемого определено налоговой инспекцией исходя из данных маркшейдерских справок, представленных в ходе выездной налоговой проверки по требованию №922В. Так, например, в декабре 2007 года согласно выписки из Реестра книги плавки золото за декабрь 2007 года добыто – 374 428,1 гр. шлихового золота. В декларации по НДПИ за декабрь 2007 года отражено:

по коду 4000 - количество добытого шлихового золота 374 428.1 гр., попутно добытого серебра – 374 428,1 гр., по коду 1010 - 0 гр., по коду 1050 – 0 гр.

В маркшейдерской справке о потерях и разубоживании при добыче руды за декабрь 2007 год отражены данные о количестве потерь полезного ископаемого в следующих размерах: в размере – 2 756 гр., в размере – 71 158,8 гр. Следовательно, по расчету налогового органа, количество добытого полезного ископаемого (серебра) составляет 448 067,9 гр. (374 428.1 гр.+2 756 гр.+71 158,8гр.).

Однако, расчет количества добытого полезного ископаемого (серебро), как и расчет количества добытого полезного ископаемого (золото), арифметически произведен не верно. Сумма указанных слагаемых составит 448 342, 9 гр. Аналогичные арифметические ошибки произведены по всем налоговым периодам.

Ккак пояснил в ходе судебного разбирательства представитель заявителя в строках по коду 1010 и по коду 1050 налоговых деклараций налогоплательщиком были указаны потери полезного ископаемого, выраженного в граммах химически чистого металла, а по коду 4000 – количество полученного Обществом сплава Доре, что подтверждается представленными в материалы дела маркшейдерскими справками.

Таким образом, налоговый орган, определяя общее количество добытого полезного ископаемого, фактически сложил неидентичные и не сопоставимые между собой величины: - химически чистое золото и сплав Доре.

При этом для правильного разрешения спора не имеет правого значения правомерность, либо неправомерность, отражения в соответствующих строках налоговой декларации количество химически чистого металла, поскольку налоговый орган, устанавливая занижение налогоплательщиком количество добытого полезного ископаемого не должен был ограничиваться данными, отраженными в налоговых декларациях, а должен был исследовать первичные учетные документы и, при наличии не соответствий между данными налоговых деклараций и первичных учетных документов, истребовать у налогоплательщика необходимые пояснения, чего инспекцией сделано не было.

Следовательно, если даже допустить, что налогоплательщиком, как считает налоговый орган, были нарушены правила заполнения налоговой декларации, указанное нарушение не может повлиять на выводы суда.

Какого-либо перерасчета сумм недоимки исходя из определения количества добытого полезного ископаемого, исчисленного путем сложения сопоставимых величин, налоговым органом в ходе судебного разбирательства представлено не было.

Иных основания доначисления НДПИ и налога на прибыль в оспариваемых размерах решение не содержит.

Таким образом, решение налоговой инспекции в части доначисления НДПИ и налога на прибыль, а также в части начисления соответствующих сумм пеней и налоговых санкций, следует признать недействительным.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных приложений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно – правовому акту, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, указывает на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

С учетом изложенных обстоятельств дела, суд пришел к выводу о недействительности решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Иркутской области № 04-22.1/23037 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» от 30.12.2009 года, поскольку оспариваемое решение не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя, в связи, с чем заявленные требования подлежат удовлетворению.

При обращении с иском в суд Заявителем была уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, с учетом Письма Президиума ВАС РФ № 117 от 13.03.07г., судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны, которой является в рамках настоящего дела налоговый орган. Следовательно, государственная пошлина в размере 200 руб. подлежит взысканию с инспекции в пользу заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным Решение № 04-22.1/23037 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», вынесенное Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Иркутской области 30.12.2009 года в части:

- пункт 1 резолютивной части решения в части привлечения Открытого акционерного общества «Высочайший» к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового Кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общем размере 60 966 руб. 92 коп., в том числе: по налогу на прибыль, зачисляемому в Федеральный бюджет – 2 204 руб. 80 коп., налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта Российской Федерации – 5 935 руб. 80 коп., по налогу на добычу полезных ископаемых – 52 826 руб. 32 коп.;

- пункт 2 резолютивной части решения в части начисления пени по налогу на прибыль, зачисляемому в Федеральный бюджет в сумме 737 руб. 54 коп., налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта Российской Федерации – 1 421 руб. 38 коп., по налогу на добычу полезных ископаемых – 13 352 руб. 16 коп.;

- подпункт 3.1. пункта 3 резолютивной части решения в части предложения Открытому акционерному обществу «Высочайший» уплатить недоимку по налогу на прибыль, зачисляемому в Федеральный бюджет в размере 11 024 руб., налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта Российской Федерации – 29 679 руб., налогу на добычу полезных ископаемых – 264 131 руб. 60 коп.,

как несоответствующее требованиям статей 339, 342 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Иркутской области в пользу Открытого акционерного общества «Высочайший» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия, и по истечении этого срока вступает в законную силу.

Судья О. П. Гурьянов.