Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным в части решения №10-20/19 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений от 17.02.2015, принятого Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Иркутской области, в редакции решения об отмене решения налогового органа в части от 29.05.2015 №26-13/008892@, принятого УФНС России по Иркутской области,

при участии в деле третьих лиц – Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области, временный управляющий ООО «Усолье-Сибирский Силикон» ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 - доверенность от 01.01.2016, паспорт,

от инспекции: ФИО3 – доверенность от 13.01.2016, удостоверение, ФИО4 – доверенность от 26.11.2015, удостоверение,

от 3 лица УФНС: ФИО5 – доверенность от 11.01.2016, удостоверение, ФИО6 – доверенность от 24.09.2015, удостоверение,

от 3 лица - Временного управляющего ФИО1: не явились, извещены,

В судебном заседании 23.05.2016 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 24.05.2016, 25.05.2016, о чем размещена информация на официальном интернет-сайте Арбитражного суда Иркутской области;

установил:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «УСОЛЬЕ-СИБИРСКИЙ СИЛИКОН» (ОГРН - <***>, место нахождения Иркутская область, г. Усолье-Сибирское) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - АПК РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Иркутской области (ОГРН - <***>, место нахождения <...>) о признании недействительным решения №10-20/19 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений от 17.02.2015, принятого Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Иркутской области, в редакции решения об отмене решения налогового органа в части от 29.05.2015 №26-13/008892@, принятого УФНС России по Иркутской области, в части доначисления: налога на добавленную стоимость в размере 40 711 198 руб., налога на имущество организаций в сумме 16 974 795 руб., пеней в размере 9 599 652 руб., из них по налогу на добавленную стоимость 5 733 603 руб. (за 2011г., 2012г.), по налогу на имущество организаций 3 866 049 руб. (за 2012г.), применения налоговых санкций в общей сумме 1 153 720 руб., из них по налогу на добавленную стоимость (статья 122 Налогового кодекса Российской Федерации - НК РФ) 814 224 руб., из них: 622 645 руб. за 2011 (1 квартал 325 650 руб., 2 квартал 232 358 руб., 4 квартал 64 637 руб.), 191 579 руб. за 2012г. (1 квартал 6 373 руб., 2 квартал 58 329 руб., 3 квартал 52 261 руб., 4 квартал 74 616 руб.), по налогу на имущество организаций 339 496 руб. за 2012г. (ст. 122 НК РФ), уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по налогу на прибыль за 2012г. в размере 55 286 984 руб.

Представитель ООО «УСОЛЬЕ-СИБИРСКИЙ СИЛИКОН» заявленные требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях.

Представители инспекции и УФНС заявленные требования не признали, поддержав позицию, изложенную в отзывах и дополнениях.

Временный управляющий заявленные требования заявителя письменно поддержал.

Дело рассматривается в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие 3 лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Из материалов дела следует, что Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Иркутской области проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя, составлен акт проверки № 10-20/15 от 06.10.2014.

По результатам проверки вынесено решение №10-20/19 от 17.02.2015 о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений, согласно которому:

Пунктом 1 доначислены суммы неуплаченных (излишне возмещенных) налогов в общей сумме 57 685 993 руб., в том числе:

- по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 1, 2, 4 квартал 2011г., 1, 2, 3 4 квартал 2012г. в размере 40 711 198 руб.;

- по налогу на имущество организаций за 2012г. в размере 16 974 795 руб.

В пункте 2 резолютивной части решения Общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 1 771 326 руб., предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС в виде штрафа в размере 814 224 руб.;

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на имущество организаций в виде штрафа в размере 339 496 руб.;

- статьей 123 НК РФ в виде штрафа в размере 617 606 руб.

Пунктом 3 начислены пени по НДС, налогу на имущество, НДФЛ, общая сумма которых составила 9 851 711 руб.

В пункте 4 предложено уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль за 2012г. в сумме 354 817 905 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 29.05.2015 №26-13/008892@, вынесенным по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества, решение инспекции отменено в части уменьшения убытков по налогу на прибыль организаций на сумму в размере 299 530 921 руб.

Не согласившись с принятым решением инспекции (в редакции решения Управления), ООО «УСОЛЬЕ-СИБИРСКИЙ СИЛИКОН» обратилось в суд с настоящим заявлением (при этом, заявитель не оспаривает эпизод неполного перечисления в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом по статье 123 НК РФ в размере 617 606 руб. и начисления пеней в размере 252 059 руб.).

По мнению заявителя, отсутствует занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2012г. в результате завышения внереализационных расходов связанных с неправомерным признанием договорных штрафных санкций за невыборку хлористого водорода. Дополнительное соглашение, на которое ссылается инспекция, не затрагивает положения договора №И-25032/337 поставки хлористого водорода по трубопроводу. Согласовывая объем поставки, продавец рассчитывал на данный объем продаж и соответственно предполагаемую прибыль от продажи. Поскольку покупателем были нарушены условия договора поставки хлористого водорода, не соблюдены объемы по выборке товара, по отношению к ООО «Усолье-Сибирский Силикон» были применены штрафные санкции. Штрафные санкции признаны покупателем (ООО «Усолье-Сибирский Силикон») и оплачены перечислением на расчетный счет продавца (ООО «Усольехимпром»). Объем фактически поставленного хлороводора зафиксирован в учетных документах. Взаимозависимость не доказана и не исключает хозяйственных взаимоотношений между субъектами и не налагает на налогоплательщика дополнительных обязательств по расходованию денежных средств.

Заявитель не согласен с вменением неполной уплаты НДС в результате не восстановления в бюджет НДС ранее принятого к вычету с произведенной предоплаты. Заявитель в 2011г., 2012г. восстанавливал НДС, ранее принятый к вычету с перечисленных авансов, при оприходовании товаров (работ, услуг), а также при возврате неосвоенных авансов согласно первичным документам как следует из аналитических регистров налогоплательщика, представленных в рамках проверки. Инспекцией неправомерно включены счета-фактуры к восстановлению НДС (Приложение №11 к Акту), которые не являются авансовыми, поскольку отгрузка по ним производилась ранее оплаты, по отдельным счетам-фактурам оплата не произведена. Налоговым органом не учтено, что по отдельно взятым счетам-фактурам производилась последующая оплата и поставка ТМЦ не связанная с ранее перечисленными авансами. По возвращенным ЗАО «НПО «Синеф-Инжиниринг» в 2011 году неосвоенным авансам НДС, ранее принятый к вычету, был восстановлен полностью. Вычет по НДС в 2011г. применялся в периоде поступления счетов-фактур. Общество не согласно с выводами инспекции об отсутствии учета в разрезе оплаченных номенклатурных позиций. Представленные документы и имеющийся учет в современном программном обеспечении 1-С опровергает такие выводы. По мнению заявителя, нельзя согласиться с выводами инспекции о создании схемы по выводу денежных средств, все финансово-хозяйственные операции, совершенные налогоплательщиком имеют свое экономическое обоснование, деловую цель, что подтверждается представленными документами, пояснениями должностных лиц.

Заявитель не согласен с вменением неполной уплаты налога на имущество за 2012 год в сумме 16 974 795 руб. в результате занижения налоговой базы в размере 771 581 582 руб. из-за неправомерного включения в среднегодовую стоимость облагаемого налогом имущества с 01.06.2012г. стоимости здания (корпуса цеха 6001). Проведенный в рамках налоговой проверки осмотр цеха 6001 показал, что производство в цехе не осуществляется, что подтверждается и показаниями свидетелей. Обществом было произведено несколько партий поликристаллического кремния (ПКК) в рамках пробных испытаний. Выполнение работ по строительству цеха в 2013г. также свидетельствуют о незаконченности строительных работ по цеху.

Заявитель так же ссылается на процессуальные нарушения, по мнению заявителя, не исполнена в полном объеме обязанность налогового органа прилагать к акту налоговой проверки документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Инспекция и УФНС пояснили, что принятое решение, в редакции решения УФНС, является законным и обоснованным, основания для признания его недействительным отсутствуют.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из оспариваемого решения, инспекцией, с учетом решения УФНС, уменьшен размер убытков, исчисленных ООО «УСОЛЬЕ-СИБИРСКИЙ СИЛИКОН» по налогу на прибыль на сумму в размере 55 286 984 руб.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль для российских организаций признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

На основании подпункта 13 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба относятся к внереализационным расходам.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 7 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации датой осуществления расходов в виде сумм штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств считается дата признания их должником либо дата вступления в законную силу решения суда. Пунктом 1 указанной статьи Кодекса установлено, что расходы признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

Определяя объект налогообложения при исчислении налога на прибыль ООО «Усолье-Сибирский Силикон» учло внереализационные расходы в виде штрафных санкций, неустойки, выплаченной налогоплательщиком в рамках договора поставки хлористого водорода по трубопроводу № И-25032/337 от 20.02.2012г., подписанного между Обществом с ограниченной ответственностью «Усольехимпром» (далее ООО «Усольехимпром», продавец) и ООО «Усолье – Сибирский Силикон» (заявитель по настоящему делу, покупатель).

Согласно п. 1.1 договора № И-25032/337 от 20.02.2012 (л.д. 69-75 т. 4), предметом договора является поставка по трубопроводу в течение срока договора ориентировочно 4 336,123 тн хлористого водорода.

Пунктом 3.2 договора установлено, что ежемесячное количество поставляемого товара согласовывается покупателем и продавцом в заявках. Заявка должна поступать от покупателя не позднее 25 числа месяца, предшествующего планируемому месяцу.

В приложении № 3 к договору № И-25032/337 примерный объем потребления хлористого водорода покупателем определен в размере 4336,123 тонны, в том числе: март 93.736 тн., апрель - 642,963 тн., май - 634,925 тн., июнь - 396,275 тн., июль - 454,625 тн., август - 506,375 тн., сентябрь 463,675 тн., октябрь - 546,375 тн., ноябрь - 372.050 тн., декабрь - 225,125 тонны.

Дополнительным соглашением № 1 от 16.05.2012г. к договору поставки хлористого водорода № И-25032/337 от 20.02.2012г. (далее дополнительное соглашение № 1), вышеуказанный пункт 3.2 договора изменен и изложен в следующей редакции: «количество поставляемого по настоящему договору товара согласовывается ежеквартально покупателем и продавцом в заявках. Заявка должна поступить от покупателя не позднее 10 (десятого) числа месяца, предшествующему планируемому кварталу».

Следовательно, стороны при заключении договора предусмотрели возможность дополнительного согласования количества подлежащего поставке хлористого водорода.

Согласно п. 6.5 договора, при невыборке покупателем заявленного количества товара в полном объеме в текущем расчетном периоде, Покупатель обязан в случае предъявления Продавцом требования, уплатить неустойку в размере 19 000 руб. без учета НДС за каждую тонну невыбранного товара. Заявленное количество товара с разбивкой по месяцам прописано в приложении №3, которое является неотъемлемой частью договора. Под текущим расчетным периодом следует понимать месяц.

За поставленный хлористый водород по трубопроводу ООО «Усольехимпром» на основании актов приема - передачи (Акт от 31.03.2012 № 1 на сумму 7 350 937.44 руб., Акт от 30.04.2012 № 1 на сумму 8 384 015,64 руб., Акт от 31.05.2012 № 2 на сумму 27 456 671,88 руб., Акт от 31.07.2012 № 1 на сумму 16 648 835,94 руб., Акт от 3 1.10.201 2 № 1 на сумму 22 132 210,98 руб.) выставлены счета - фактуры, которые отражены налогоплательщиком в книгах покупок за 2012 год (1-4 кварталы).

Согласно техническим отчетам, накладным на внутреннее перемещение, передачу товаров, тары, требований накладных по цеху 94 за 2012 год объем потребления хлористого водорода, приобретенного у ООО «Усольехимпром» в 2012 году, составил - 2105,102 тонн, вместо заявленного количества на 2012 год (приложение № 3 к Договору № И-25032/337) - 4336,123 тонн.

Ежемесячное в соответствии с пунктом 3.2 договора, а после 16.05.2012г. - ежеквартальное количество хлористого водорода могло быть изменено сторонами вместо ранее согласованного в приложении № 3 к договору количества, только по согласованным заявкам.

Однако сторонами на протяжении всего срока действия договора не было согласовано ни одной заявки.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из буквального толкования пункта 3.2 договора от 20.02.2012г. следует, что количество поставляемого по договору товара согласовывается покупателем и продавцом в заявках.

Согласование предполагает наличие у сторон одобренного друг другом волеизъявления на совершение определенных действий.

При этом такое волеизъявление (согласование) должно однозначно следовать из документа, позволяющего достоверно установить такое волеизъявление, в том числе посредством его подписания сторонами.

В материалы дела не представлены какие-либо документы, из которых усматривается, что стороны согласовали изменение количества подлежащего поставке хлористого водорода, установленного приложение № 3 к договору, в том числе, посредством заявок.

Письма от 21.05.2012г. и от 29.08.2012г. на которые ссылается налоговый орган, не могут быть расценены в качестве согласованных заявок, поскольку такие письма не являются согласованным с продавцом, как того требует пункт 3.2 договора.

Как следует из текста письма от 21.05.2012г., ООО «Усолье – Сибирский Силикон» просит учесть объемы потребления материальных и энергетических ресурсов, планируемых предприятием, просьбы или предложения об изменении количества поставки хлористого водорода названное письмо не содержит.

При этом в соответствии с дополнительным соглашением № 1, заявка должна поступить от покупателя не позднее 10 числа месяца предшествующему планируемому кварталу.

Однако письма, на которые ссылается налоговый орган, направлены с нарушением установленных сроков, кроме того, все из указанных писем в сведениях об объемах потребления продукции за одни и те же периоды содержат разные показатели, что также не может свидетельствовать о том, что такие письма являются заявками на поставку хлористого водорода.

Вместе с тем, письма ООО «Усолье-Сибирский Силикон» от 29.08.2012г. и от 10.11.2012г. могли быть расценены сторонами как заявка. Так, согласно письму от 29.08.2012г. № УСС/2393/25 «о потребностях в ресурсах в сентябре – декабре 2012г.» следует, что ООО «Усолье – Сибирский Силикон» просит скорректировать потребность за октябрь 2012г. в размере 567, 076 т., в остальные месяца: сентябрь, ноябрь, декабрь 2012г. в размере 0,00 т.

Из письма от 10.11.2012г. следует просьба стороны: «Прошу перенести дату запуска производства хлористого водорода и обеспечить его непрерывную поставку в октябре 2012г. в количестве 567,076 тонн, начиная с 3 числа, согласно вновь прилагаемому графику. Дополнительно направляю графики поставки хлористого водорода на ноябрь и декабрь 2012г. Прошу обеспечить поставку хлористого водорода в количестве 548, 783 т. в ноябре и 567,076 т. в декабря 2012г.».

При этом названные в письме объемы хлористого водорода за период октябрь – декабрь 2012г. превышают объемы согласованные сторонами в приложении № 3 к договору № И-25032/337 поставки хлористого водорода по трубопроводу от 20.02.2012г.

Однако такие письма не были согласованы с ООО «Усольехипром», и направлены с нарушением установленного дополнительным соглашением срока направления, в связи с чем не могут быть расценены как заявки.

Кроме того, их признание в качестве заявок и фактическая невыборка хлористого водорода, исходя из позиции налогового органа, должна, в результате, привести к увеличению исчисленной неустойки. Что указывает на противоречивость доводов налогового органа.

При таких обстоятельствах, учитывая, что ООО «Усолье-Сибирский Силикон» не корректировало посредством согласованных заявок объемы поставок хлористого водорода в 2012г., в связи с чем объемы поставки хлористого водорода должны быть определены на основании подписанного сторонами приложения № 3 к договору № И-25032/337 поставки хлористого водорода по трубопроводу от 20.02.2012г.

ООО «Усолье – Сибирский Силикон» фактически выбрало хлористый водород в объеме меньшем, чем предусмотрено договором № И-25032/337 от 20.02.2012г., что подтверждается материалами дела и налоговым органом по существу не оспаривается.

При невыборке покупателем заявленного количества товара в полном объеме в текущем расчетном периоде, покупатель обязан в случае предъявления продавцом требований уплатить продавцу неустойку в размере 19 000 руб., без учета НДС, за каждую тонну невыбранного товара. Заявленное количество товара с разбивкой по месяцам прописано в приложении № 3, которое является неотъемлемой частью договора.

Из анализа указанного пункта договора прямо следует, что подлежащая оплате неустойка за невыборку товара не связана с заявками ООО «Усолье – Сибирский Силикон», а связана с невыборкой заявленного количества товара, который установлен приложение № 3.

При таких обстоятельствах, даже при наличии каких-либо заявок, неустойка за невыборку товаров исчислялась бы исходя из приложения № 3.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса).

Возможность согласования сторонами условий о начислении неустойки за невыборку товара, не только не противоречит требованиям действующего законодательства, но и соответствует конституционным принципам свободы экономической деятельности и сложившимся обычаям гражданского оборота хозяйствующих субъектов.

Суд отклоняет ссылки налогового органа на бесспорную оплату выставленных счетов-фактур при отсутствии претензии со стороны ООО «Усольехимпром». Подписав договор поставки хлористого водорода по трубопроводу № И-25032/337 от 20.02.2012г., ООО «Усолье – Сибирский Силикон» принял на себя обязательства не только по получению (невыборке) хлористого водорода и его оплате, но и, при нарушении условий договора, обязательства по оплате штрафных санкций.

При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бесспорная оплата штрафных санкций является добросовестным исполнением принятых на себя договором обязательств, а не доказательством наличия незаконной схемы при участии взаимозависимых лиц и нарушением налогового законодательства.

Необходимость соблюдения претензионного порядка действующее законодательство и условия заключенного договора связывают с наличием между сторонами споров.

Как пояснил заявитель, бесспорное исполнение принятых на себя обязательств в части согласованной ответственности произведено с учетом всех возможных последствий, судебных рисков и расходов.

При этом невозможно отследить выгоду взаимозависимых лиц, при том, что ООО «Усолье – Сибирский Силикон» принимает штрафные санкции во внереализационные расходы, а ООО «Усольехимпром» во внереализационные доходы.

Доводы налогового органа об отсутствии невыборки, поскольку ее не могло быть исходя из расчетов, представленных инспекцией о возможностях производства хлористого водорода, не могут быть приняты во внимание. Заключая договор, заявитель несет объективные риски, связанные с предпринимательской деятельностью и на момент заключения договора стороны не могли знать и предполагать конечный результат сделки. Данная сумма расходов связана с коммерческой деятельностью налогоплательщика и условия о неустойке не противоречат требованиям действующего законодательства. Кроме того, суд отмечает, что налоговый орган не вправе оценивать за участников гражданского оборота разумность их коммерческих решений, если соответствующие операции реальны, и учтены в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а экономическую целесообразность организации бизнеса должно оценить лицо, ведущее предпринимательскую деятельность. Инспекцией не представлены доказательства, которые бы свидетельствовали о нереальности хозяйственных операций, а также о согласованности действий налогоплательщика и его контрагента, направленной именно, и только, на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Как неоднократно отмечалось Конституционным Судом Российской Федерации применительно к положениям пункта 1 статьи 252 Кодекса, бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается именно на налоговые органы (определения от 4 июня 2007 г. № 320-О-П, от 16 декабря 2008 г. № 1072-О-О, от 19 октября 2010 г. № 1422-О-О).

В материалах дела имеются документы, подтверждающие обоснованность отнесения неустойки к расходам в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации: договор №И-25032/337 поставки хлористого водорода по трубопроводу от 20.02.2012г.; акты приема-передачи поставленного по трубопроводу хловодорода; технические отчеты; накладные; акты, подтверждающие объем невыбранного хлористого водорода, платежные документы об оплате неустойки № 3603, 3604 от 13.09.2012 г., № 3916 от 18.10.2012 г., № 3984 от 26.10.2012 г., № 3987 от 29.10.2012 г., № 4006 от 30.10.2012 г., № 4029 от 31.10.2012 г., 4042 от 01.11.2012 г., 4048 от 02.11.2012 г., 4057 от 06.11.2012 г., 4096 от 07.11.2012 г., № 4118 от 08.11.2012 г., № 4138 от 09.11.2012 г., № 4542 от 21.12.2012 г.

Представленный протокол №28 от 04.09.2012 производственного совещания сторон спорного договора и соответствующий счет-фактура на оплату неустойки так же подтверждают правомерность отнесения неустойки к расходам и кроме того, оцениваются судом как урегулирование вопросов по выплате неустойки (претензионный порядок).

При этом, отклоняется судом ссылки налогового органа на взаимозависимость ООО «Усолье-Сибирский Силикон», (Покупатель) и ООО «Усольехимром» (Продавец). Так, налоговый орган в обоснование своих доводов ссылается на наличие одного учредителя (группа компаний «НИТОЛ»), один и тот же адрес (г. Усолье-Сибирское, территория ООО «Усольехимпром»), участие в общих производственных процессах.

Суд, проверив с соблюдением статьи 20 НК РФ, и статьи 105.1 НК РФ, вступившей в силу с 01.01.2012г., доводы сторон в указанной части, приходит к следующим выводам.

Как следует из представленной на обозрение суда налоговым органом выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Усолье-Сибирский Силикон» на дату заключения ООО «Усолье – Сибирский Силикон» и ЗАО «НПО «Синеф-Инжиниринг» договора № 2009/04-205 от 27.04.2009г. учредителем налогоплательщика являлось ООО «Группа НИТОЛ».

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ЗАО «НПО «Синеф-Инжиниринг» учредителем ЗАО на дату заключения указанного выше договора являлся ФИО7.

Следовательно, прямого участия одной организации в другой на дату заключения договора № 2009/04-205 от 27.04.2009г. не имеется.

Не прослеживается взаимозависимость между сторонами и посредством косвенного участия одной организации в другой.

Налоговый орган полагает, что организации являются взаимозависимыми, поскольку ФИО8 косвенно участвует в обеих организациях.

Так, ФИО8 является 100% учредителем ЗАО «НПО «Синеф – Инжиниринг» и, на дату заключения договора № 2009/04-205 от 27.04.2009г., являлся учредителем ООО «Нитол - Силикон», которое, в свою очередь, являлось одним из учредителей ООО «Группа НИТОЛ» - учредителя ООО «Усолье – Сибирский Силикон».

Вместе с тем, налоговый орган ошибочно не принимает во внимание долю участия ООО «Нитол – Силикон» в ООО «Группа НИТОЛ», являющемся учредителем ООО «Усолье – Сибирский Силикон».

В соответствии с требованиями налогового законодательства доля прямого или косвенного участия одной организации в другой для признания лиц взаимозависимыми должна составлять 20 процентов по общим правилам и 25 процентов в порядке статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

ООО «Нитол – Силикон», учредителем которого является ФИО8, имеет долю участия в ООО «Группа НИТОЛ» - 0,0006 процентов, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Группа НИТОЛ».

Указанный процент - 0,0006 не позволяет расценить долю косвенного участия ФИО8 в участии ООО «Усолье – Сибирский Силикон», как достаточную и сколько-нибудь значимую, для признания лиц взаимозависимыми в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.

При этом, являются не влияющими на выводы суда, доводы налогового органа, изложенные в ходе судебного заседания, о фактическом назначении ФИО8 генерального директора ООО «Усолье – Сибирский Силикон» ФИО9, подписавшего договор № 2009/04-205 от 27.04.2009г.

В соответствии со статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», в редакции, действующей на дату заключения договора (ред. от 30.12.2008г.), единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Аналогичное положение содержится и в действующей редакции указанного выше закона№ 14-ФЗ.

Согласно, уставу ООО «Усолье – Сибирский Силикон» у общества не создан совет директоров (наблюдательный совет).

Таким образом, генерального директора ООО «Усолье – Сибирский Силикон» в силу закона и устава общества могло назначить на соответствующую должность только общее собрание участников.

Ранее единственным участником ООО «Усолье – Сибирский Силикон» на дату заключения договора № 2009/04-205 от 27.04.2009г. являлось ООО «Группа НИТОЛ».

В соответствии со статьей 39 Федерального закона от 08.02.1998г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно.

Следовательно, решение об избрании генерального директора налогоплательщика принято ООО «Группа НИТОЛ» единолично.

Учитывая, что генеральным директором ООО «Группа НИТОЛ» в период с 16.12.2008г. по 27.10.2011г. являлся ФИО10 (согласно данным налогового органа), последний подписал от имени ООО «Группа НИТОЛ» решение единственного участника общества об избрании генеральным директором ООО «Усолье – Сибирский Силикон» ФИО9

Не находят своего подтверждения и доводы налогового органа о том, что ФИО8 мог повлиять на избрание генерального директора ООО «Группа НИТОЛ» и, как следствие на избрание генерального директора ООО «Усолье – Сибирский Силикон» ФИО9

В силу статьи 49 Федерального закона от 08.02.1998г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» решения на общем собрании принимаются большинством голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия таких решений не предусмотрена настоящим Федеральным законом или уставом общества.

Федеральный закон от 08.02.1998г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» не содержит указания на необходимость большего числа голосов для принятия решения по вопросу образования исполнительных органов общества.

Устав ООО «Группа НИТОЛ» для того, чтобы определить необходимое количество голосов для решения вопроса об избрании исполнительного органа общества в соответствии с уставом в материалы дела не представлен.

Однако, устав общества с ограниченной ответственностью, согласно Федеральному закону от 08.02.1998г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», в редакции от 30.12.2008г., являлся учредительным документом общества и должен соответствовать требованиям закона.

Статья 12 Федерального закона от 08.02.1998г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» указывает, что устав должен содержать сведения о порядке принятия органами общества решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов.

Таким образом, положения статей 49 и 12 Федерального закона от 08.02.1998г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» позволяют прийти к выводу, что законодатель выделяет три вида принятия решений общим собранием участников: единогласно, квалифицированным большинством голосов (2/3 голосов) и простым большинством (50 голосов + 1 голос).

Следовательно, устав ООО «Группа НИТОЛ» в редакции, действующей на момент избрания генерального директора общества, не мог содержать никакого иного способа принятия решений.

Учитывая, что ООО «Нитол – Силикон» (с единственным участником ФИО8), являющейся одним из участников ООО «Группа НИТОЛ», обладало долей в уставном капитале ООО «Группа НИТОЛ» в размере 0,0006 процента и соответствующим числом голосов на общем собрании, оно не могло повлиять на принимаемое на собрании решение по вопросу избрания генерального директора ни при условии голосования квалифицированным числом голосов, ни большинством голосов.

При таких обстоятельствах, ФИО8 ни каким образом не мог повлиять на избрание генерального директора ООО «Группа НИТОЛ» и впоследствии на избрание генерального директора ООО «Усолье – Сибирский Силикон».

Довод налогового органа об участии ФИО8 в период с 02.02.2010г. по 14.02.2012г. в ООО «Усолье – Сибирский Силикон» недостаточен для признания лиц взаимозависимыми.

По состоянию на указанные даты ФИО8 обладал долей в уставном капитале ООО «Усолье – Сибирский Силикон», однако размер такой доли составлял лишь 0,0022 процента, в связи с чем, с учетом требований Налогового кодекса Российской Федерации, по взаимозависимости, его участие не могло являться основанием для утверждения, о том, что ООО «Усолье – Сибирский Силикон» и ЗАО «НПО «Синеф – Инжиниринг» являются взаимозависимыми.

Более того, взаимозависимость должна устанавливаться на дату заключения сделки, которая преследовала ту или иную цель, а не период её исполнения.

Учитывая, что дата заключения договора № 2009/04-205, на который ссылается налоговый орган - 27.04.2009г., определять взаимозависимость необходимо именно на эту дату.

Также налоговый орган в обоснование взаимозависимости указал, что Усольский филиал ЗАО «НПО «Синеф – Инжиниринг» зарегистрирован и фактически осуществлял свою деятельность на территории ООО «Усольехимпром», где зарегистрирован и ООО «Усолье – Сибирский Силикон»; работники налогоплательщика переведены в ЗАО НПО «Синеф – Инжиниринг», а ООО «Усолье – Сибирский Силикон» являлся единственным покупателем товаров и услуг ЗАО НПО «Синеф – Инжиниринг».

Вместе с тем, указанные обстоятельства, в том числе и расположение на одной территории не противоречат требованиям действующего законодательства, и не могут являться признаками взаимозависимости, так как не могут оказывать влияние на условия или экономические результаты деятельности ООО «Усолье – Сибирский Силикон» и ЗАО НПО «Синеф – Инжиниринг» или деятельности представляемых ими лиц. Объективных доказательств такого влияния в материалы дела не представлено.

Других оснований взаимозависимости налоговым органом не заявлено, доказательств взаимозависимости между ООО «Усолье – Сибирский Силикон» и ЗАО «НПО «Синеф – Инжиниринг» в соответствии со ст. 65 АПК РФ налоговым органом не представлено.

Более того, суд отмечает, что оспариваемое решение, в нарушение ст. 100, 101 НК РФ, не содержит выводов относительно взаимозависимости, и в решении УФНС они так же отсутствуют.

Вместе с тем, требование заявителя в указанной части подлежит удовлетворению частично, поскольку налогоплательщик оплачивал неустойку исходя из разницы количества хлористого водорода, указанного в договоре поставки № И-25032/337 и фактически выбранного в объеме 2 105,102 тонн (что указано в актах приема-передачи и заявителем не оспаривается), т.е. сумма неустойки налогоплательщиком рассчитана исходя из следующего расчета: 4336,124 тонны – 2105,102 тонны = 2909,841 тонны * 19 000 руб. = 55 286 984 руб. Однако арифметически размер невыбранного сырья составляет 2231,022 тонны и размер неустойки должен быть - 42 389 418 руб. Таким образом, ООО «Усольехимпром» арифметически завысило сумму неустойки.

В связи с чем ООО «Усолье-Сибирский Силикон», оплатив сумму неустойки в размере 55 286 984 руб., а не 42 389 418 руб., неправомерно отнесло всю сумму к внереализационным расходам.

Учитывая указанную арифметическую ошибку, требования заявителя подлежат удовлетворению частично, решение инспекции подлежит признанию незаконным в части уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по налогу на прибыль за 2012г. в размере 42 389 418 руб.

Как следует из оспариваемого решения, установлена неуплата заявителем НДС за 1, 2, 4 квартал 2011г., 1, 2, 3 4 квартал 2012г. в размере 40 711 198 руб.

Инспекцией установлено, что в нарушение пп. 3 п.3 ст. 170, п. 9 ст. 172 НК РФ ООО «Усолье-Сибирский Силикон» неправомерно не восстановлен НДС, ранее принятый к вычету с сумм предоплаты в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) ЗАО «НПО «Синеф-Инжиниринг» по договору от 27.04.2009 № 2009/04-205, в размере 40 711 198 руб. за 2011, 2012 годы.

Однако выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении, не могут быть приняты в качестве оснований для доначисления НДС в связи со следующим.

ООО «Усолье – Сибирский Силикон» с 2007г. реализовывало инвестиционные проекты по запуску производства по выработке поликристаллического кремния (приказ от 14.02.2007г. № 5-нс).

В рамках указанных проектов между ООО «Усолье – Сибирский Силикон» и ЗАО НПО «Синеф – Инжиниринг» в период 2010г. – 2012г. действовал, в числе прочих, договор № 2009/04-205 от 27.04.2009г.

В соответствии с пунктом 1.1. договора в целях организации реализации инвестиционных проектов, согласно условиям соглашения № 15И-2009/02-69 от 10.02.2009г., ООО «Усолье – Сибирский Силикон» (покупатель) поручает, а ЗАО «НПО «Синеф – Инжиниринг» (поставщик) обязуется осуществить комплексную поставку материалов, оборудования и запасных частей для производства поликристаллического кремния; в случае поставки не стандартизированного оборудования поставщик разрабатывает технические проекты (ТП) в соответствии с которыми изготавливается такое оборудование.

Общая цена договора складывается из общей цены, указанной во всех спецификациях, подписанных обеими сторонами и являющимися неотъемлемыми частями договора (пункт 6.1. договора № 2009/04-205 от 27.04.2009г.).

Цена услуг поставщика за выполнение поставки оборудования в соответствии с условиями настоящего договора составляет 13,5 % от цены приобретения (изготовления) оборудования, без учета НДС (пункт 6.3 договора № 2009/04-205 от 27.04.2009г.).

Таким образом, как следует из условий договора за организацию работ и поставку третьими лицами материалов, оборудования и запасных частей для производства поликристаллического кремния в адрес ООО «Усолье – Сибирский Силикон» ЗАО «НПО «Синеф – Инжиниринг» получало процент от стоимости таких работ и поставки.

Всю оплату работ и стоимости материалов, оборудования и запасных частей для производства поликристаллического кремния ООО «Усолье – Сибирский Силикон» осуществляло через ЗАО «НПО «Синеф – Инжиниринг».

Ведение финансового и бухгалтерского учетов в обществах осуществлялось в соответствии с условиями договора № 2009/04-205 от 27.04.2009г., отраженных в дополнительных соглашениях к нему и спецификациях.

Договор № 2009/04-205 от 27.04.2009г. имеет 13 дополнительных соглашений с приложениями и уточняющими спецификациями.

Дополнительные соглашения к договору № 2009/04-205 от 27.04.2009г.: №№ 4 - 6, №№ 8 – 10, №12, №13 со спецификациями, содержат сведения о наименовании подлежащего поставке товара, а также сведения о стоимости товара и о порядке оплаты, в частности о проценте и сроках перечисления авансового платежа.

Согласно указанным спецификациям ООО «Усолье – Сибирский Силикон» обязалось производить предоплату в размере от 33% до 100% от стоимости товара. Каждая из спецификаций имела указание на конкретное процентное соотношение подлежащего перечислению авансового платежа.

Таким образом, исходя из условий договора о поэтапном зачете аванса продавец, ранее уплативший в бюджет НДС с аванса вправе при отгрузке товара заявить вычет только с той суммы аванса, которая засчитывается только в счет его оплаты. В случае если продавец принимает к вычету НДС с аванса только в части, которой он подлежит зачету в счет отгрузки, соответственно покупатель не должен восстанавливать НДС с аванса полностью, поскольку размер суммы налога, подлежащего восстановлению, на основании пп.3 п. 3 ст. 170 НК РФ зависит от величины предварительной оплаты (авансы) последующей реализации товара.

Во исполнение принятых на себя обязательств в период действия заключенного между сторонами договора № 2009/04-205 от 27.04.2009г. ООО «Усолье – Сибирский Силикон» осуществило в адрес ЗАО «НПО «Синеф – Инжиниринг» перечисление денежных средств.

ЗАО «НПО «Синеф – Инжиниринг», в свою очередь, осуществило поставку товара, в том числе материалов, оборудования, запасных частей.

Поставка товара осуществлялась на основании инженерных заявок, которые составлялись исходя из условий договора № 2009/04-205 от 27.04.2009г., дополнительных соглашений к нему и спецификаций, а также в соответствии с приоритетностью в конкретный промежуток времени того или иного из указанных выше инвестиционного проекта.

В рамках инвестиционных проектов, помимо вышеуказанного договора № 2009/04-205 от 27.04.2009г. между ООО «Усолье – Сибирский Силикон» и ЗАО НПО «Синеф – Инжиниринг» в период 2010г. – 2012г. действовал ряд договоров, в том числе: № 15И-2009/02-69 от 10.02.2010г.; № 05И-2009/02-71 от 27.04.2009г.; № 2009/04-206 от 27.04.2009г.; № 2009/04/207 от 27.04.2009г.; № СИ-2009/169-ИНВЕСТ от 17.11.2009г.; № СИ-2010/123-УСЛ от 20.09.2010г.; № СИ-2010/134-УСЛ-ИНВЕСТ от 31.01.2011г.; № СИ-2010/137-КСЛ-ИНВЕСТ от 26.10.2010г.; № СИ-2010/147-УСЛ от 30.03.2011г.; № СИ-2012/45-ПОД от 29.06.2012г.; № СИ-2012/46-ПОД от 29.06.2012г.; № СИ-2009/221 от 10.11.2009г.; № 2009/04-205 от 27.04.2009г.

Как указал заявитель в период 2011г. – 2012г. осуществлялось несколько инвестиционных проектов, закрывать все произведенные авансовые платежи, посредством поступающего от ЗАО «НПО «Синеф – Инжиниринг» товара, не представлялось возможным, поскольку в противном случае с учетом не стабильности финансирования ООО «Усолье – Сибирский Силикон» могло прийти к тому, что какой – либо из инвестиционных проектов, имеющий не самую важную значимость мог быть завершен, а другие, более важные, числились бы, как не завершенные, в связи с недостаточностью финансирования.

При таких обстоятельствах, с учетом условий названных дополнительных соглашений, приложений к ним и уточняющих спецификаций, в частности от указанного в нем процентного соотношения подлежащего оплате авансового платежа, поступающий в адрес ООО «Усолье – Сибирский Силикон» товар (материалы, оборудование, запасные части) в бухгалтерском учете разносился либо как ранее оплаченный, либо не оплаченный.

Таким образом, несмотря на произведенные авансовые платежи, часть поступающего в адрес ООО «Усолье – Сибирский Силикон» по договору № 2009/04-205 от 27.04.2009г. товара являлась кредиторской задолженностью ООО «Усолье – Сибирский Силикон» перед ЗАО «НПО «Синеф – Инжиниринг». Часть перечисленных в адрес ЗАО «НПО «Синеф – Инжиниринг» авансов числилась, как неосвоенные, то есть не закрытые поставками и работами.

Суд, исследовав вышеуказанный порядок принятия к вычету и восстановления НДС пришел к выводу, что возможность такого ведения бухгалтерского учета не противоречит требованиям действующего законодательства (Налоговый кодекс РФ не предусматривает порядок ведения раздельного учета), и условиям заключенного сторонами договора № 2009/04-205 от 27.04.2009г. и, как указал заявитель, позволяла добиться полной реализации всех инвестиционных проектов.

Данная позиция подтверждается так же Письмом ФНС России от 17.02.2015 №СА-4-7/12693@, Определением Верховного суда РФ от 24.11.2014 № 304-КГ14-3718. В связи с чем доводы налогового органа о неправильно избранной налогоплательщиком методике по авансам не принимается во внимание судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав (пункты 8, 12 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации).

ООО «Усолье – Сибирский Силикон» воспользовалось предоставленным им правом, и приняло к вычету НДС с произведенной в адрес ЗАО «НПО «Синеф – Инжиниринг» в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) оплаты.

Согласно подпункту 3 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы НДС, принятые покупателем к вычету при оплате (частичной оплате) в счет предстоящих поставок (работ, услуг), подлежат восстановлению в том налоговом периоде, в котором суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам) подлежат вычету в порядке, установленном НК РФ. Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету в отношении оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

По мнению налогового органа, ранее принятый ООО «Усолье – Сибирский Силикон» к вычету НДС должен был быть восстановлен.

Вместе с тем, согласно положениям п. 8 ст. 171 и п. 6 ст. 172 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг). Указанные вычеты производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

В этой связи суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм полученной частичной оплаты, в счет которой в налоговом периоде работы (услуги) не выполнялись, вычетам в этом налоговом периоде не подлежат.

Таким образом, у налогоплательщика возникает обязанность по восстановлению НДС только в случае отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Как указал заявитель и обратного налоговым органом не доказано, ЗАО «НПО «Синеф – Инжиниринг» не произвело в полном объеме отгрузку соответствующих товаров на всю сумму произведённой ООО «Усолье – Сибирский Силикон» предоплаты.

Весь объем поставки товаров, которая была произведена ЗАО «НПО «Синеф – Инжиниринг» и числилась, как в счет произведенной ранее оплаты, налогоплательщиком был учтен и НДС в данной части был восстановлен. Часть полученного товара была поставлена не в рамках произведенной предоплаты, возможность чего предусмотрена положениями договора и числилась как задолженность ООО «Усолье – Сибирский Силикон».

В части не восстановленного объема НДС, все перечисленные авансы до настоящего времени числятся в бухгалтерском учете заявителя, как не закрытые соответствующими поставками и фактической поставки, на суммы перечисленных авансов в данной части до настоящего времени, не имеется. Данный факт подтверждается представленными в материалы дела первичными документами, в том числе платежными поручениями (отражают авансовый платеж или последующую оплату), счет-фактурами, товарно-транспортными накладными (или товарными накладными, актами выполненных работ, услуг), а также актом сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2011г. по 31.12.2012г.

Наличие задолженности у ЗАО «НПО «Синеф – Инжиниринг» перед ООО «Усолье – Сибирский Силикон» в рамках договора № 2009/04-205 от 27.04.2009г. также подтверждается определением арбитражного суда города Москвы от 21.04.2016г. по делу № А40-115777/14-70-124 «Б».

Согласно указанному определению, арбитражным судом города Москвы установлено, что ЗАО «НПО «Синеф – Инжиниринг» имеет задолженность перед ООО «Усолье – Сибирский Силикон» по договору № 2009/04-205 от 27.04.2009г. в размере 920 131 825, 37 руб.

При этом нарушение порядка заполнения части счетов-фактур, в частности отсутствие сведений о платежно – расчетном документе само по себе не свидетельствует о неправомерном получении ООО «Усолье – Сибирский Силикон» вычетов по НДС.

Доводы налогового органа об имеющихся расхождениях в налоговом учете ЗАО «НПО «Синеф – Инжиниринг» не принимаются судом во внимание как не влияющий на выводы суда по ООО «Усолье – Сибирский Силикон».

Сложившаяся судебная практика указывает на то, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия своего контрагента и третьих лиц.

Как следует из пункта 10 Постановления от 12 октября 2006г. № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Аналогичная позиция выражена и в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О, в котором указано, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком представлены первичные документы (т.д. 19-53), подтверждающие частичную поставку и оплату, заявки на оборудование (с перечнем конкретного оборудования и материалов, с основными характеристиками), договоры, спецификации к договорам, с дополнительными соглашениями и изменениями к договорам, счетов на оплату и платежных поручений, товарные накладные на поставку оборудования, систематизированных в перечне платежных поручений за 2011, 2012г. по каждой конкретной поставке, налогоплательщик в соответствии со ст. 169, 170-172 НК РФ правомерно частично восстановил, и с учетом недопоставки товара правомерно не восстановил суммы НДС.

Налоговый орган не опроверг представленный заявителем перечень и первичные документы. Вместе с тем, материалами дела подтверждаются указанные в перечне сведения. Кроме того, решение налогового органа построено на общих цифрах, в целом, с учетом данных бухгалтерской и налоговой отчетности налогоплательщика, без указания конкретной хозяйственной операции налогоплательщика и ссылок на первичные документы.

В нарушение ст. 100,101 НК РФ ни в решении, ни в соответствующих приложениях к нему (в том числе на электронном носителе), исследованных в судебном заседании не содержаться ссылки на первичные документы.

Налоговый орган в нарушение ст. 100,101 НК РФ не конкретизировал конкретные хозяйственные операции по контрагенту, в решении имеются лишь ссылки на договоры и спецификации.

При этом довод налогового органа о невозможности сопоставить и идентифицировать товар не принимаются во внимание, поскольку данное обстоятельство опровергается представленными в материалы дела заявителем документами - заявками на оборудование с перечнем оборудования (материалов) с основными характеристиками, счетом на оплату, опросными листами запорной арматуры ООО «Гипросинтез» №ОЛ020-38-811-6013.1-1290-ТС.С10, №ОЛ020-38-811-6013.1-1290-ТС.С4, ГОСТом 24856-81 «Международный стандарт. Арматура трубопроводная промышленная.»

Согласно указанным документам у налогового органа имелась возможность идентифицировать товар по вышеозначенным первичным документам.

Заявителем представлено в материалы дела платежное поручение №361 от 22.03.2011, согласно которому ООО «Усолье-Сибирский силикон» в рамках договора № 2009/04-205 от 27.04.2009г. и уточняющей спецификации от 18.01.2011 №9/SIPC-1/46 к приложению №1 к дополнительному соглашению к договору № 2009/04-205 от 27.04.2009г. оплатило 20 000 000 руб. Согласно счету-фактуре и товарной накладной №1184 от 28.09.2011 товар оплачен и отгружен на сумму 2 188 357, 25 руб. По счету-фактуре и товарной накладной №906 от 21.07.2001г. оплачен и отгружен товар на сумму 427 375, 99 руб. Таким образом, долг контрагента составил 17 384 265,76 руб. Соответствующие документы, подтверждающие конкретную хозяйственную операцию в бухгалтерском и налоговом учете налогоплательщика содержаться в томах дела 19-53. У суда данные документы не вызывают сомнений и подтверждают правильность действий налогоплательщика. Других документов, подтверждающих отгрузку, не представлено.

Таким образом, исследовав представленные документы и оценив их в совокупности и взаимосвязи с представленным в материалы дела доказательствами суд пришел к выводу, что размер суммы налога, подлежащей восстановлению зависит от величины предварительной оплаты (авансов), учтенной в счет оплаты и последующей реализации товара.

Восстановление налога, ранее принятого к вычету с перечисленного аванса, может быть произведено в размере, соответствующему сумме зачтенного аванса в счет оплаты конкретной операции по реализации товаров (работ, услуг), в противном случае на налогоплательщика будет возложена обязанность по восстановлению налога вне зависимости от условий договоров о порядке расчетов и при отсутствии основания зачета ранее внесенного аванса. Частичное восстановление налога на добавленную стоимость исходя из условий гражданско-правовой сделки не противоречит положениям подпункта 3 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

Указанный вывод содержится в Определении Верховного суда Российской Федерации от 24 ноября 2014 г. N 304-КГ14-3718.

При таких обстоятельствах, доводы налогового органа о необходимости восстановления в бюджет НДС, ранее принятого к вычету с произведенной в 2011г., 2012г. предоплаты поставщику ЗАО НПО «Синеф – Инжиниринг» являются необоснованными. Каких либо объективных доводов о нарушении налогоплательщиком таким ведением бухгалтерского учета требований законодательства, налоговым органом не представлено. Представленные инспекцией расчеты (результатом которых явилось доначисление НДС) произведены без учета частичной отгрузки товара по произведённым ООО «Усолье – Сибирский Силикон» предоплатам.

Более того, суд отмечает, что оспариваемое решение в нарушение ст. 100, 101 НК РФ не содержит выводов относительно взаимозависимости и в решении УФНС они так же отсутствуют.

Учитывая отсутствие условий, предусмотренных ст. 75, п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, начисление оспариваемым решением в вышеизложенной части штрафов и пени так же необоснованно.

Как следует из оспариваемого решения, инспекцией установлена неуплата налога на имущество за 2012 год в сумме 16 974 795 руб. в результате занижения налоговой базы в размере 771 581 582 руб. из-за неправомерного не включения в среднегодовую стоимость облагаемого налогом имущества с 01.06.2012г. стоимости здания (корпуса цеха 6001).

Согласно представленным в материалы дела документам, на территории ООО «Усолье-Сибирский Силикон» расположено вновь построенное здание цеха 6001. Из документов, представленных обществом на проверку в инспекцию, следует, что строительство здания корпуса 6001 начато в ноябре 2007 г. и неоднократно продлевалось в 2009г., 2012г.

Строительство цеха 6001 общество осуществляло для выпуска продукции (поликристаллический кремний), заказчиком которой выступало ЗАО НПО «Синеф-Инжиниринг».

Акт законченного строительством объекта не оформлен в установленном порядке. Между тем указанное обстоятельство не влияет на условия налогообложения.

В соответствии с п. 1 ст. 374 Налогового кодекса РФ объектами налогообложения налогом на имущество для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (в том числе имущество, переданное во временное владение, в пользование, распоряжение, доверительное управление, внесенное в совместную деятельность или полученное по концессионному соглашению), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета (при этом, ограничения, установленные указанной нормы с отсылкой к статьями 378, 378.1 и 378.2 НК РФ отсутствуют).

Согласно п. 5 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 № 26н, к основным средствам относятся, в том числе здания.

В соответствии с п. 4 ПБУ 6/01 актив принимается организацией к бухгалтерскому учету в качестве основного средства, если одновременно выполняются следующие условия:

- объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование;

- объект предназначен для использования в течение длительного времени, то есть срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

- организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта;

- объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

Таким образом, ПБУ 6/01 не связывает учет объектов в качестве основных средств с наличием или отсутствием регистрации права собственности на объект имущества.

В рассматриваемой ситуации суд пришел к выводу о том, что данный объект (корпус цеха) фактически использовался в производственной деятельности, приносил организации экономическую выгоду (доход), отвечал признакам основного средства, так как включение объекта в состав основных средств определяется его экономической сущностью и фактом его готовности к эксплуатации с целью получения выгоды (дохода) и, следовательно, объект подлежал обложению налогом на имущество, на что указывают следующие обстоятельства.

Из карточек учета основных средств заявителя следует, что в 2012 году введено в эксплуатацию оборудование, относящееся к производству поликристаллического кремния. Указанное оборудование согласно данным бухгалтерского учета общества (ведомость начисления амортизации) вводится в эксплуатацию, начиная с февраля 2012 года, с марта 2012 года, по отдельным объектам учета (оборудованию) начисляется амортизация. Массовый ввод оборудования ООО «Усолье-Сибирский Силикон» осуществлен 29.06.2012. Оборудование для производства поликристаллического кремния цеха 6001 включено налогоплательщиком в состав имущества, стоимость которого принимается в составе налоговой базы за 2012 год при исчислении налога на имущество организаций, сумма начисленной амортизации по оборудованию для поликристаллического кремния учтена в целях бухгалтерского и налогового учета.

Оборудование цеха 6001, принятое налогоплательщиком к бухгалтерскому учету в составе основных средств в 2012 году, использовалось для выпуска готовой продукции, выручка от которой отражалась в составе доходов от реализации продукции в 2012 году. По данным технических отчетов в цехе 6001 в 2012 году осуществлялся выпуск поликристаллического кремния пробными партиями. Данные партии переданы в цех 2601 (ПКК-250) и оприходованы на счете 43 «Готовая продукция», что подтверждается регистрами бухгалтерского учета (карточкой счета 43 «Готовая продукция»).

Согласно пояснительной записке к отчету о финансовых результатах за 2012 год, данных бухгалтерского и налогового учета по счету 90 «Реализация», расшифровки строки 010 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций выручка от продажи поликристаллического кремния составила 121 980 тыс. руб., что составляет 82% от реализации продукции собственного производства.

В течение 2012 года в цехе 6001 производилась выработка полуфабриката поликристаллического кремния, так, затраты цеха 6001 по всем материальным и энергетическим ресурсам списаны налогоплательщиком в составе прямых расходов, связанных с производством и реализацией поликристалического кремния. Общая величина расходов по цеху 6001 (зарплата и налоги, амортизация, аренда, услуги сторонних организаций по тепло - и электроснабжению, ремонту оборудования, содержанию и обслуживанию здания и прочие), учтенная в целях налогообложения прибыли за 2012 год, составила 684 479 564 руб., что составляет более 36% от всех затрат налогоплательщика для целей налогообложения прибыли). Согласно данным технических отчетов (кремний поликристалический, п/ф) потребление энергоресурсов и других материальных затрат производилось по цеху 6001 ежемесячно.

Доказательств того, что здание требовало доработки до состояния полной готовности, заявителем не представлено, ссылка заявителя на пояснительные записки не может быть принята судом во внимание, поскольку основным условием для налогообложения в рассматриваемом случае является использование имущества в производственных целях, то есть то обстоятельство, что объект находится в состоянии, пригодном для использования.

Доводы заявителя о том, что в спорном здании производились только пробные партии продукции, не влияет на факт готовности здания, как объекта налогообложения.

Кроме того, судом установлено, и не опровергнуто заявителем, что продукция выпускалась, была упакована и реализована.

При этом вопрос о включении имущества в объект налогообложения налогом на имущество не может зависеть от волеизъявления налогоплательщика, а должен определяться экономической сущностью этого имущества. Соответственно, обязанность по уплате налога на имущество возникает у налогоплательщика с момента, когда имущество соответствует необходимым требованиям для нормальной эксплуатации в деятельности организации. Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.04.2008 № 16078/07.

Исходя из взаимосвязанного толкования п. п. 4, 7 и 8 ПБУ 6/01 формирование первоначальной стоимости объекта, по которой основные средства принимаются к бухгалтерскому учету, является одним из обязательных условий включения объекта в состав основных средств. Поскольку до завершения доработки до состояния полной готовности определить стоимость основных средств невозможно, такие объекты не могут быть приняты к учету в качестве основных средств и, следовательно, не являются объектом налогообложения налогом на имущество

Данная правовая позиция отражена в п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2011 № 148 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 30 Налогового кодекса Российской Федерации".

Таким образом, в рассматриваемой ситуации здание подлежало налогообложению налогом на имущество организаций, поскольку было в состоянии готовности и возможности его эксплуатации, с того момента, когда оно доведено до состояния, пригодного для использования в деятельности организации.

Данный вывод подтверждается Определением Верховного Суда РФ от 05.11.2014 N 308-КГ14-2868, Определением Верховного Суда РФ от 15.08.2014 по делу N 304-ЭС14-343, А46-10370/2013

Расчет налога, размер налогооблагаемой базы заявитель не опроверг, что отражено в протоколе судебного заседания 16.05.2016.

Заявитель не доказал невозможность использования объекта и проведение работ по доведению его до состояния, пригодного к эксплуатации.

Ссылки заявителя на договоры № 22И-2012/10-287 от 30.11.2012г., № СИ-2012/45-ПОД и № СИ-2012/46-ПОД-ИНВЕСТ от 29.06.2012г., как доказательство текущего строительства не имеют правового значения при иных представленных доказательствах, позволяющих определить начало использования этого имущества в хозяйственной деятельности общества в целях налогообложения.

Иное толкование создаст злоупотребление в налогообложении налогом на имущество и не позволит разграничить объект налогообложения от дополнительных работ, связанных с эксплуатацией здания.

В доводах заявителя прослеживается противоречие – опасный объект нельзя признавать объектом налогообложения до его доведения до сформированного состояния, но, тем не менее, на объекте возможно пробное производство. Каких-либо доказательств выбраковки всей выпущенной продукции не представлено, для оценки ее как пробной. Напротив, ссылки инспекции на публикацию в средствах массовой информации сведений о начале производства сырья говорят об обратном (л.д. 91 т.64).

Ссылка заявителя на судебный акт по делу №А19-6774/2014 не может быть принят судом во внимание, поскольку судом в рамках указанного дела исследуются обстоятельства, связанные с повышением производительности оборудования заявителя.

Тот факт, что основные средства в спорном помещении временно не используются, находятся на реконструкции, консервации или организация приостановила деятельность, не освобождает налогоплательщика от уплаты налога на имущество. Заявитель, являясь лицом, занимающимся предпринимательской деятельностью, несет все риски, связанные с такой деятельностью.

Обязанность по уплате налога на имущества организаций возникает с момента начала использования этого имущества в хозяйственной деятельности общества, с учетом экономической сущности спорного объекта. То есть, если качество выпускаемой заявителем продукции на механизмах, установленных в спорном здании, не соответствует определенным параметрам, это не может однозначно означать, что здание не готово к использованию.

При этом инспекцией указано и заявителем не опровергнуто, что по зданию (цеху) имеются расходы, есть выручка от эксплуатации механизмов, инспекцией представлен отчет ООО Институт по проектированию производств органического синтеза «Гипросинтез» (л.д. 193 т.15), из которого, по состоянию на ноябрь 2011 года, следует, что готовность выполненных работ по корпусу 6001 первая очередь (производительность выпуска продукции 2400 тонн в год) по строительной части, монтажу оборудования (технологического, энерготехпического, КИПиА, АСУТП, ПНР) составила 95-100 процентов, не выполненными являются следующие работы: связь, сигнализация, оповещение о ЧС - готовность 10% (отсутствуют заключенные договоры на поставку вышеназванных систем); пожаротушение - готовность 5% (не заключен договор на поставку оборудования и материалов).

Таким образом, изложенное позволяет сделать вывод о том, что здание цеха 6001 было доведено до состояния, пригодного для использования в деятельности организации, т.к. в цехе было установлено оборудование, по которому начислялась амортизация и списывались расходы производства, оборудование поставлено на учет в качестве объектов основных средств, что не может рассматриваться без связи со зданием цеха, в котором оно установлено.

Ссылка заявителя на то, что использование химически опасного объекта не соответствующего требованиям действующего законодательства в промышленном производстве является неправомерным, суд относит к предпринимательским рискам заявителя.

С доводом Общества о том, что к акту выездной проверки приложены не все документы, подтверждающие нарушения, что, по его мнению, повлекло нарушение процедуры проведения проверки (пункта 3.1. статьи 101 НК РФ), нельзя согласиться, по следующим основаниям:

Согласно п. 1 ст. 100 НК по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В соответствии с п. 3.1 ст. 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Требования к составлению акта налоговой проверки утверждены Приказом ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@ с учетом изменений, внесенных Приказом ФНС России от 21.07.2011 № ММВ-7-2/457@, в соответствии с которыми (п.1.13) к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, а также ведомости, таблицы и иные материалы, указанные в пп. «г» подп. 1.8.2 требований. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Итоговая часть акта выездной налоговой проверки должна содержать указание на количество листов приложений (п. 1.9 данного приказа).

В силу п. 6 ст. 100 НК лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Из изложенного следует, что в случае несогласия налогоплательщика с фактами, отраженными в акте налоговой проверки, он имеет право на ознакомление со всеми документами, которые могут иметь отношение к оспариваемым фактам, в том числе и с приложениями к акту налоговой проверки.

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения материалов проверки, возражений на акт проверки налогоплательщиком не заявлен довод о не ознакомлении его с какими-либо документами, положенными в основу решения по выездной налоговой проверке.

В апелляционной жалобе в УФНС и в заявлении в суд Общество также не конкретизировало документы, с которыми Общество не было ознакомлено, в связи с чем у суда отсутствует возможность проверить обоснованность доводов заявителя, следовательно, в указанной части доводы заявителя подлежат отклонению.

Все иные доводы, приведенные сторонами в обоснование своей позиции по делу и представленные в их подтверждение доказательства, судом рассмотрены, оценены и признаны не влияющими на выводы суда по существу рассматриваемого спора.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, суд полагает, что налоговым органом не представлено достаточных доказательств, которые бы свидетельствовали об обоснованности доводов, изложенных в оспариваемом решении инспекции в полном объеме.

Согласно статье 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что требования ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «УСОЛЬЕ-СИБИРСКИЙ СИЛИКОН» подлежат удовлетворению частично.

В силу пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб., оплаченной заявителем согласно чеку ордеру от 20.08.2015, возлагаются на ответчика в размере, пропорциональном удовлетворенным требованиям в сумме 2 174 руб.

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение №10-20/19 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений от 17.02.2015, принятое Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Иркутской области, в редакции решения об отмене решения налогового органа в части от 29.05.2015 №26-13/008892@, принятого УФНС России по Иркутской области, в части доначисления: налога на добавленную стоимость в размере 40 711 198 руб., пеней по налогу на добавленную стоимость 5 733 603 руб. (за 2011г., 2012г.), применения налоговых санкций по налогу на добавленную стоимость (статья 122 НК РФ) 814 224 руб., из них: 622 645 руб. за 2011 (1 квартал 325 650 руб., 2 квартал 232 358 руб., 4 квартал 64 637 руб.), 191 579 руб. за 2012г. (1 квартал 6 373 руб., 2 квартал 58 329 руб., 3 квартал 52 261 руб., 4 квартал 74 616 руб.), уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по налогу на прибыль за 2012г. в размер 42 389 418 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №18 по Иркутской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «УСОЛЬЕ-СИБИРСКИЙ СИЛИКОН».

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Иркутской области в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «УСОЛЬЕ-СИБИРСКИЙ СИЛИКОН» расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 174 руб., уплаченной согласно чеку-ордеру от 20.08.2015г.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья О.Л. Зволейко