Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным пункта 4 предписания Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Восточно-Сибирском регионе об устранении нарушений законодательства и о принятии мер, направленных на недопущение подобных нарушений в дальнейшей деятельности от 16.05.2012,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – Подольских Е. С., доверенность № 6 от 30.12.2011, паспорт,

от ответчика – Жаркая О. А., доверенность № 34-12-ВГ-08/4 от 11.01.2012, служебное удостоверение,

установил:

Открытое акционерное общество «БайкалИнвестБанк» обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании недействительным пункта 4 предписания Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Восточно-Сибирском регионе (далее по тексту – РО ФСФР России в ВСР) № 34-12-ВГ-06/1090 от 16.05.2012 об устранении нарушений законодательства и о принятии мер, направленных на недопущение подобных нарушений в дальнейшей деятельности.

Представитель Общества, заявленные требования поддержала, повторив доводы, изложенные в заявлении и дополнении к нему.

Представитель ответчика требования не признала, указав на законность оспариваемого предписания, просила в удовлетворении заявленных требований отказать.

Дело рассматривается в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по имеющимся в нем материалам, исследовав которые, заслушав доводы и возражения представителей сторон, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, РО ФСФР России в ВСР проведена плановая выездная проверка деятельности Открытого акционерного общества «БайкалИнвестБанк» по результатам которой составлен акт № 34-12-28/а от 03.04.2012 года и выдано предписание № 34-12-ВГ-06/1090 от 16.05.2012 «Об устранении нарушений законодательства и о принятии мер, направленных на недопущение подобных нарушений в дальнейшей деятельности».

Так, пунктом 5 установочной части оспариваемого предписания РО ФСФР России в ВСР отмечено, что в соответствии с пунктом 2.5 Положения о лицензионных требованиях и условиях осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденного Приказом ФСФР России от 20 июля 2010 года № 10-49/пз-н (далее - Положение № 10-49/пз-н), помимо лицензионных требований и условий, предусмотренных в пункте 2.1 Положения № 10-49/пз-н, лицензиат, осуществляющий депозитарную деятельность, обязан соответствовать, кроме прочего, лицензионному требованию, которое заключается в наличии самостоятельного структурного подразделения, к исключительным функциям работников которого относится осуществление депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг, а также не менее 2 специалистов указанного структурного подразделения (один из которых является руководителем данного структурного подразделения), в обязанности которых входит осуществление депозитарного учета, соответствующих квалификационным требованиям, установленным законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, в том числе нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков.

В нарушение пункта 2.5 Положения № 10-49/пз-н Енисеева А.А. на основании приказа о приеме работника на работу от 11 января 2011 года № ОЗК замещает должность руководителя структурного подразделения Общества, осуществляющего депозитарную деятельность на рынке ценных бумаг, на условиях совместительства с должностью в ином структурном подразделении Общества.

В нарушение пункта 2.5 Положения № 10-49/пз-н Кондратович И.В. на основании приказа о приеме работника на работу от 03 октября 2011 года № 97/2 замещает должность специалиста структурного подразделения Общества, осуществляющего депозитарную деятельность на рынке ценных бумаг, на условиях совместительства с должностью в ином структурном подразделении Общества.

Пунктом 6 установочной части оспариваемого предписания РО ФСФР России в ВСР указано, что в соответствии с пунктом 2.10 Положения № 10-49/пз-н помимо лицензионных требований и условий, предусмотренных в пунктах 2.1, 2.3 и 2.5 Положения № 10-49/пз-н, лицензионными требованиями и условиями для соискателей лицензий - кредитных организаций, кроме прочего, является наличие самостоятельного(ых) структурного(ых) подразделения(ий), к исключительным функциям работников которого(ых) относится осуществление брокерской и/или дилерской деятельности и/или деятельности по управлению ценными бумагами.

В нарушение пункта 2.10 Положения № 10-49/пз-н Зинченко В. В. (Приказ о приеме работника на работу от 04.10.2011 № 97/4К), Мошкирев А. К. (Приказ о приеме работника на работу от 04.10.2011 года № 97/3К), Наифантьева А. В. (Приказ о приеме работника на работу от 03.10.2011 года № 97/1К) замещают должности специалистов структурного подразделения, осуществляющего брокерскую, дилерскую деятельности и деятельность по управлению ценными бумагами, на условиях совместительства с должностями в иных структурных подразделениях Общества.

На основании изложенного пунктом 4 резолютивной части предписания № 34-12-ВГ-06/1090 от 16.05.2012 ОАО «БайкалИнвестБанк» было предписано устранить нарушения, отмеченные в пунктах 5, 6 установочной части Предписания. Представить в РО ФСФР России в ВСР не позднее 18.09.2012 года копии штатного расписания по состоянию на 01.09.2012; приказов о назначении на должность работников самостоятельного структурного подразделения, к исключительным функциям работников которого относится осуществление брокерской и/или дилерской деятельности и/или деятельности по управлению ценными бумагами; приказов о назначении на должность работников самостоятельного структурного подразделения, к исключительным функциям работников которого относится осуществление депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг.

ОАО «БайкалИнвестБанк», полагая, что пункт 4 резолютивной части предписания РО ФСФР России в ВСР № 34-12-ВГ-06/1090 от 16.05.2012 не соответствует закону и нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные в материалы дела документы, суд приходит к следующему выводу.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пункт 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом изложенного суд считает, что требования Общества могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: несоответствие оспариваемых актов закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов Общества. При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования Общества удовлетворению не подлежат.

Оспаривая предписание РО ФСФР России в ВСР, заявитель указал, что в должностные обязанности всех сотрудников Депозитария, закрепленных в должностных инструкциях, входят исключительно обязанности, связанные с осуществлением Депозитарием депозитарной деятельности, следовательно, Банк не нарушал пункт 2.5.1 Положения № 10-49/пз-н. Кроме того, сотрудники депозитария не занимают должности, связанные с осуществлением профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, и не являются специалистами, в обязанности которых входит ведение внутреннего учета операций с ценными бумагами в иных юридических лицах, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, при этом каких-либо иных ограничений для сотрудников подразделения, осуществляющего депозитарную деятельность, ни пункт 2.5 Положения № 10-49/пз-н, ни Положение № 10-49/пз-н в целом, не содержат.

Исследовав вышеуказанные доводы, суд пришел к следующим выводам.

Пунктом 2.5 Положения № 10-49/пз-н предусмотрено, что помимо лицензионных требований и условий, предусмотренных в пункте 2.1 настоящего Положения, лицензиат, осуществляющий депозитарную деятельность, обязан соответствовать в том числе и следующим лицензионным требованиям и условиям:

- наличие самостоятельного структурного подразделения, к исключительным функциям работников которого относится осуществление депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг, а также не менее 2 специалистов указанного структурного подразделения (один из которых является руководителем данного структурного подразделения), в обязанности которых входит осуществление депозитарного учета, соответствующих квалификационным требованиям, установленным законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, в том числе нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков (пункт 2.5.1 Положения);

В соответствии с пунктом 3.8 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 16.10.1997 № 36, при совмещении депозитарной деятельности с иными видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также в случае, если депозитарная деятельность осуществляется банком или иной кредитной организацией, депозитарная деятельность должна осуществляться отдельным подразделением юридического лица, для которого указанная деятельность является исключительной. Кроме того, указанное юридическое лицо должно утвердить и соблюдать процедуры, препятствующие использованию информации, полученной в связи с осуществлением депозитарной деятельности, в целях, не связанных с указанной деятельностью. Нормативными правовыми актами могут быть установлены дополнительные требования к юридическим лицам, осуществляющим такое совмещение, в целях предупреждения конфликтов интересов.

В соответствии со статьей 15 Трудового кодекса Российской Федерации под трудовой функцией понимается работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы.

В соответствии с пунктом 4 Положения о специалистах финансового рынка, утвержденного Приказом ФСФР России от 28.10.2010 № 10-4/пз-н, под исключительностью выполняемых функций подразумевается несовмещение выполняемых функций с иными бизнес-процессами организации.

Правовой анализ вышеприведенных норм в их совокупности приводит к выводу о том, что под исключительной функцией самостоятельного структурного подразделения банка (иной кредитной организации) следует понимать запрет на совмещение депозитарной деятельности как с иной профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг, так и с любой иной деятельностью в банке (иной кредитной организации).

При таких обстоятельствах, суд полагает, что руководитель и/или работник депозитария банка (иной кредитной организации) не могут совмещать работу в депозитарии с любыми иными должностями в банке, поскольку осуществление депозитарной деятельности является исключительной функцией работников этого самостоятельного структурного подразделения банка (иной кредитной организации).

В соответствии с положениями пункта 6.3 Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.08.2011 № 717, а также пунктом 6.3 ранее действовавшего Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 317, ФСФР России вправе давать физическим и юридическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к компетенции Службы.

Аналогичные разъяснения по вопросу о запрете на совмещении депозитарной деятельности с любой иной деятельностью в банке (иной кредитной организации) содержатся в Письме ФСФР России от 03.08.2009 № 09-СХ-02/17871 «О совмещении должностей руководителем и/или работником депозитария банка (иной кредитной организации)», в частности, под исключительной функцией самостоятельного структурного подразделения банка (иной кредитной организации) следует понимать запрет на совмещение депозитарной деятельности как с иной профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг, так и с любой иной деятельностью в банке (иной кредитной организации). Таким образом, руководитель и/или работник депозитария банка (иной кредитной организации) не могут совмещать работу в депозитарии с любыми иными должностями в банке, поскольку осуществление депозитарной деятельности является исключительной функцией работников этого самостоятельного структурного подразделения банка (иной кредитной организации).

Следовательно, поскольку в Письме ФСФР России от 03.08.2009 № 09-СХ-02/17871 даны разъяснения, не только касающиеся применения пункта 3.8.1 Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденного Приказом ФСФР России от 06.03.2007 № 07-21/пз-н, утратившего силу, но и пункта 3.8 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 16.10.1997 № 36, которое на настоящий момент является действующим, содержащего идентичное пункту 3.8.1 указанного Порядка требование о том, что депозитарная деятельность должна осуществляться отдельным подразделением юридического лица, для которого указанная деятельность является исключительной, то указание заявителя на невозможность применения данных разъяснений при разрешении настоящего дела суд считает необоснованным. Кроме того, суд считает необходимым отметить, что указанные в Письме ФСФР России от 03.08.2009 № 09-СХ-02/17871 разъяснения были использованы законодателем в Положении о лицензионных требованиях и условиях осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденного Приказом ФСФР России от 20.07.2010 № 10-49/пз-н.

Депозитарий Банка - это структурное подразделение Банка, осуществляющее депозитарную деятельность на рынке ценных бумаг.

Судом установлено, что на основании Приказа о приеме работника на работу от 11.01.2011 № 03К должность руководителя Депозитария Банка замещает Енисеева А.А. (постоянно, по совместительству). На основании Приказа о переводе работника на другую работу от 11.01.2011 года № 04К Енисеева А.А. замещает также должность руководителя сектора налогового учета Отдела учета и отчетности Банка (постоянно), выполняя тем самым, функции, не связанные с осуществлением депозитарной деятельности, в ином структурном подразделении Банка. На основании Приказа о приеме работника на работу от 03.10.2011 № 97/2 Кондратович И.В. замещает должность специалиста Депозитария Банка (постоянно, по совместительству). На основании Приказа о приеме работника на работу от 07.03.2006 № 39К Кондратович И.В. замещает также должность руководителя сектора валютного контроля экспортных операций Отдела валютного контроля (постоянно), выполняя тем самым, функции, не связанные с осуществлением депозитарной деятельности, в ином структурном подразделении Банка.

Данные обстоятельства подтверждаются материалами дела и не оспариваются заявителем.

Исходя из изложенного выше, суд пришел к выводу, что в проверяемом случае деятельность сотрудников самостоятельного структурного подразделения Банка, осуществляющего депозитарную деятельность на рынке ценных бумаг (Депозитария Банка), не является исключительной, поскольку руководитель и специалист данного структурного подразделения Банка выполняют функции, не связанные с депозитарной деятельностью Банка, в иных структурных подразделениях Банка, что противоречит требованиям подпункта 2.5.1 Положения № 10-47/пз-н.

Доводы заявителя об отсутствии нарушений подпункта 2.5.2 Положения № 10-49/пз-н, суд считает необоснованными, поскольку в пункте 5 установочной части Предписания выявлено только нарушение Банком лицензионного требования, установленного подпунктом 2.5.1 Положения № 10-49/пз-н.

Также необоснованными суд считает доводы заявителя об отсутствии нарушений пункта 2.10 Положения № 10-49/пз-н. При этом суд исходит из следующего.

Пунктом 2.10 Положения № 10-49/пз-н предусмотрено, что помимо лицензионных требований и условий, предусмотренных в пунктах 2.1, 2.3 и 2.5 настоящего Положения, лицензионными требованиями и условиями для соискателей лицензий - кредитных организаций также являются в том числе и наличие самостоятельного(ых) структурного(ых) подразделения(ий), к исключительным функциям работников которого(ых) относится осуществление брокерской и/или дилерской деятельности и/или деятельности по управлению ценными бумагами (пункт 2.10.1 Положения).

Сектор по работе на финансовом рынке Казначейства Банка (СРФР) - структурное подразделение Банка, осуществляющее брокерскую деятельность и/или дилерскую деятельности и/или деятельность по управлению ценными бумагами.

Мошкирев А.К. на основании Приказа о приеме работника на работу от 04.10.2011 № 97/ЗК замещает должность специалиста Сектора по работе на финансовом рынке Казначейства Банка (постоянно, по совместительству). На основании Приказа о переводе работника на другую работу от 01.07.2010 № 66/ЗК Мошкирев А.К. занимает должность ведущего специалиста кредитного отдела Кредитного управления Банка, осуществляя, тем самым, иные, помимо осуществления брокерской и/или дилерской деятельности и/или деятельности по управлению ценными бумагами, функции.

Наифантьева А.В. на основании Приказа о приеме работника на работу от 03.10.2011 № 97/1К замещает должность специалиста Сектора по работе на финансовом рынке Казначейства Банка (постоянно, по совместительству). На основании Приказа о переводе работника на другую работу от 25.09.2007 № 193К Наифантьева А.В. занимает должность заместителя начальника Отдела контроля и оформления операций Банка (постоянно), осуществляя, тем самым, иные, помимо осуществления брокерской и/или дилерской деятельности и/или деятельности по управлению ценными бумагами, функции.

Зинченко В.В. на основании Приказа о приеме работника на работу от 04.10.2011 № 97/4К замещает должность специалиста Сектора по работе на финансовом рынке Казначейства Банка (постоянно, по совместительству). На основании Приказа о приеме работника на работу от 10.09.2007 № 180К занимает должность начальника Управления клиентских отношений Банка (постоянно), осуществляя, тем самым, иные, помимо осуществления брокерской и/или дилерской деятельности и/или деятельности по управлению ценными бумагами, функции.

Таким образом, учитывая положения статьи 15 Трудового кодекса Российской Федерации, пункта 4 Положения о специалистах финансового рынка, утвержденного Приказом ФСФР России от 28.10.2010 № 10-4/пз-н, деятельность сотрудников самостоятельного структурного подразделения Банка, осуществляющего брокерскую и/или дилерскую деятельности и/или деятельность по управлению ценными бумагами (Сектора по работе на финансовом рынке Казначейства Банка) не является исключительной, поскольку специалисты данного структурного подразделения Банка, осуществляя функции в иных структурных подразделениях Банка, выполняют функции, не связанные с осуществлением Банком брокерской и/или дилерской деятельности и/или деятельности по управлению ценными бумагами, что противоречит требованиям подпункта 2.10.1 Положения № 10-47/пз-н.

Суд считает необходимым отметить, что нарушений требований подпункта 2.10.2 Положения № 10-49/пз-н, в отношении руководителя структурного подразделения Банка, осуществляющего брокерскую и/или дилерскую деятельности и/или деятельность по управлению ценными бумагами, на которые указывает заявитель, при проведении плановой выездной проверки РО ФСФР России в ВСР не выявлено.

В соответствии со статьей 282 Трудового кодекса Российской Федерации совместительство - выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время.

Таким образом, по мнению суда, указание в Приказах о приеме на работу:

- Енисеевой А.А. на должность руководителя Депозитария Банка (№ 03К от 11.01.2011);

- Кондратович И.В. на должность специалиста Депозитария Банка (№ 97/2 от 03.10.2011);

- Мошкирева А.К. на должность специалиста сектора по работе на финансовом рынке Казначейства Банка (№ 97/ЗК от 04.10.2011);

- Наифантьевой А.В. на должность специалиста сектора по работе на финансовом рынке Казначейства Банка (№ 97/1К от 03.10.2011);

- Зинченко В.В. на должность специалиста сектора по работе на финансовом рынке Казначейства Банка (№ 97/4К от 04.10.2011) с указанием в графе «условия приема на работу» - (постоянно, по совместительству), подтверждает то, что работа указанных лиц по перечисленным должностям не является основной.

Подпункты 2.5.1 и 2.10.1 Положения № 10-49/пз-н указывают не на исключительные функции самого соответствующего самостоятельного структурного подразделения, создаваемого у лицензиата, а на исключительные функции работников этих структурных подразделений.

Принимая во внимание изложенное, суд считает, доказанными нарушения ОАО «БайкалИнвестБанк» Положения № 10-49/пз-н, которые отражены в пунктах 5, 6 установочной части Предписания.

По мнению суда, оспариваемое в настоящем деле предписание не противоречит закону или иному нормативному акту, что является самостоятельным и достаточным основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с пунктом 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд считает требования заявителя о признании недействительным пункта 4 предписания Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Восточно-Сибирском регионе (далее по тексту – РО ФСФР России в ВСР) № 34-12-ВГ-06/1090 от 16.05.2012 об устранении нарушений законодательства и о принятии мер, направленных на недопущение подобных нарушений в дальнейшей деятельности не подлежащими удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья Н. О. Шульга