Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Куклиной Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Загерсон А.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению УПРАВЛЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ (ОГРН <***>; ИНН <***>)

к ФИО1

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от административного органа: ФИО2 – представитель по доверенности, представлено удостоверение;

от лица, в отношении которого составлен протокол: не явились;

установил:

УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ (далее – заявитель, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о привлечении ФИО1 к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представитель антимонопольного органа требования поддержал.

Лицо, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, представителя не направил, отзыв не представил.

В судебном заседании 25.02.2020г. в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 9 часов 50 минут 27.02.2020г., и до 09 часов 50 минут 03.03.2020г. Информация о перерыве размещена на сайте Арбитражного суда Иркутской области. После объявленного перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда с участием тех же сторон, привлекаемое лицо в судебное заседание после объявленных перерывов не явилось.

Согласно части 3 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Дело рассматривается по правилам, установленным главой 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области поступила жалоба (вх. №4888/18 от 11.04.2018г.) ФИО3 на действия организатора закупки МУП «Центральный рынок» г. Иркутска и участника ООО ЧОП «Кодекс» при проведении электронного аукциона №0534300001217000030 и открытого конкурса №0534300001217000045.

04.09.2017г. МУП «Центральный рынок» г. Иркутска на сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение №0534300001217000030, наименование закупки – Оказание услуг по охране объектов Муниципального унитарного предприятия «Центральный рынок» г. Иркутска, способ размещения закупки – электронный аукцион.

Начальная максимальная цена контракта составила 17 125 800 рублей.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона №0534300001217000030 понижение начальной (максимальной) цены контракта составило 57.79%.

По результатам проведенной закупки между МУП «Центральный рынок» г. Иркутска и ООО ЧОП «Кодекс» заключен контракт №0534300001217000030-0242652-01 от 09.10.2017г. на оказание услуг по охране объектов МУП «Центральный рынок» г. Иркутска, срок действия по 31.10.2018г., цена контракта 7 229 339 рублей.

На основании соглашения от 20.11.2017г. о расторжении контракта №0534300001217000030-0242652-01 от 09.10.2017г. со ссылкой на положения части8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закона №44-ФЗ), пункта 10.7 раздела 10 контракта стороны пришли к соглашению о расторжении контракта №0534300001217000030-0242652-01 от 09.10.2017г. с 08.01.2018г.

01.12.2017г. МУП «Центральный рынок» г. Иркутска на сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение №0534300001217000045 о проведении открытого конкурса на оказание услуг по охране объектов.

Начальная максимальная цена контракта составила 17 125 800 рублей.

Согласно протоколу заседания единой закупочной комиссии по рассмотрению единственной заявки на участие в открытом конкурсе победителем признано ООО ЧОП «Кодекс».

По результатам несостоявшегося конкурса с ООО ЧОП «Кодекс» заключен контракт №12-18/у от 10.01.2018г. до 31.12.2018г.

Цена контракта составила 17 125 800 рублей.

Указанные действия МУП «Центральный рынок» и ООО ЧОП «Кодекс» при организации и проведении электронного аукциона №0534300001217000030 и открытого конкурса 30534300001217000045, по мнению антимонопольного органа, свидетельствовали о наличии соглашения, нарушающего положения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».

В связи с наличием вышеуказанных обстоятельств, приказом Иркутского УФАС России от 11.07.2018г. №203/18 возбуждено дело №1-17-83/38—18 в отношении МУП «Центральный рынок», ООО ЧОП «Кодекс» по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», по результатам рассмотрения которого решением от 06.03.2019г. №181/19 МУП «Центральный рынок» и ООО ЧОП «Кодекс» признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», в связи с совершением действий, выразившихся в достижении реализации антиконкурентного соглашения, которое имело своей целью ограничение конкуренции, либо могло привести к ограничению конкуренции, и созданию преимущественных условий для общества при проведении электронного аукциона №0534300001217000030, открытого конкурса №0534300001217000045.

Решение от 06.03.2019г. №181/19 послужило поводом для возбуждения дела об административном правонарушении и составления 27.01.2020г. протокола №038/20/2020 об административном правонарушении в отношении ФИО1, занимавшего должность генерального директора общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Кодекс» (ОГРН <***>; ИНН<***>) на момент совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Административный орган на основании части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ФИО1, занимавшего должность генерального директора общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Кодекс» (ОГРН <***>; ИНН<***>) на момент совершения административного правонарушения к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, суд полагает, что заявленное требование подлежит удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях закреплено, что поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, статье 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Начальная максимальная цена контракта составила 17 125 800 рублей.

Кроме того, заказчиком в пункте 20 конкурсной документации установлено требование:

«Оценивается количестве заключенных контрактов за период с 01.01.2016г. до дня подачи заявки на участие в открытом конкурсе, которые относятся к указанной сфере, сопоставимы по характеру (оказание услуг по охране объектов недвижимости и объему (цена каждого контракта не менее 400 000 рублей) с объемом закупки, информация о которых занесена в форму №2».

По результатам несостоявшегося конкурса с ООО ЧОП «Кодекс» заключен контракт №12-18/у от 10.01.2018г. до 31.12.2018г.

Цена контракта составила 17 125 800 рублей.

Указанные действия МУП «Центральный рынок» и ООО ЧОП «Кодекс» при организации и проведении электронного аукциона №0534300001217000030 и открытого конкурса №0534300001217000045 свидетельствуют о наличии соглашения нарушающего положения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».

В связи с наличием вышеуказанных обстоятельств, приказом Иркутского УФАС России от 11.07.2018г. №203/18 возбуждено дело №1-17-83/38--18 в отношении МУП «Центральный рынок», ООО ЧОП «Кодекс» по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Для рассмотрения дела №1-17-83/38—18 от 11.07.2018г. антимонопольным органом проведен анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке в соответствии с требованиями части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, а также Приказа ФАС России от 28.04.2010г. №220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке».

В качестве временного интервала исследования принимается интервал с даты размещения извещения о проведении электронного аукциона №0534300001217000030 по 10.01.2018г. - дату заключения контракта №12-18/у. Предмет закупки - услуги по охране объектов МУП «Центральный рынок», расположенных в г. Иркутске. Состав хозяйствующих субъектов - ООО ЧОП «Кодекс», ООО ЧОО «Илир», ООО ЧОП «Бастион», ООО OA «РОССИЧ», ООО OA «Скала», ООО OA «Железнодорожная охрана».

В период рассматриваемых действий заявитель жалобы – ФИО3 работал начальником службы безопасности МУП «Центральный рынок» и во исполнение служебных обязанностей участвовал в процессе подготовки проведения закупочной процедуры на оказание охранных услуг предприятию. В ходе участия в указанном процессе заявитель информировал директора МУП «Центральный рынок» ФИО4 о незаконности следующих действий, а именно: при формировании начальной (максимальной) цены контракта был использован метод сопоставимых рыночных цен (анализ рынка) путем получения коммерческих предложений от ООО ЧОП «Кодекс», ООО ЧОП «Бастион», ООО OA «РОССИЧ», которые были представлены на электронную почту заявителя бывшим директором ООО ЧОП «Кодекс» ФИО5 с одного электронного адреса. Первоначально, начальная (максимальная) цена контракта должна была (ориентировочно) составлять 12 млн. рублей, поскольку цена действующего с 2016 года договора на оказание услуг, заключенный с ООО ЧОП «Кодекс», составляла именно такую сумму. При этом условия контрактов (договоров) по объему услуг оставались прежними.

Кроме того, по мнению ФИО3, отдел закупок МУП «Центральный рынок» по указанию руководителя ФИО4 формировал все документы в целях обеспечения победы в закупочных процедурах ООО ЧОП «Кодекс». При подготовке к проведению закупочной процедуры ФИО3 указано на необходимость выбора способа определения исполнителя в форме электронного аукциона. Впоследствии выбор именно данного способа поспособствовал обеспечению конкурентной борьбы при определении подрядчика, активному снижению начальной цены контракта, что не отвечало интересам ООО ЧОП «Кодекс», в результате чегостороны достигли соглашения о расторжении контракта и проведении иной закупки в форме открытого конкурса.

О договорном характере проведения открытого конкурса, по мнению ФИО3, свидетельствовал тот факт, что ООО ЧОП «Кодекс» в составе конкурсного предложения представил условие о цене, повторяющее начальную (максимальную) цену контракта, поскольку был уверен в своей победе в открытом конкурсе. Кроме того, имелись иные хозяйствующие субъекты, желающие принять участие в объявленном конкурсе, но которым компетентным органом (курирующем частную охранную деятельность на территории Иркутской области) сообщено о нежелательности участия в открытом конкурсе и, следовательно, необходимости отказа от участия в нем.

МУП «Центральный рынок» по существу дела представлены письменные пояснения из которых следует, что действующее законодательство не содержит запрета на снижение участником закупки начальной (максимальной) цены контракта в ходе проведения любых публичных процедур ниже той цены, которую такой потенциальный участник закупки мог бы предложить и (или) предложил на этапе определения заказчиком начальной (максимальной) цены контракта. Относительно заключения соглашения о расторжении контракта №0534300001217000030-0252652-01 от 09.10.2017г. МУП «Центральный рынок» сообщило, что право на расторжение контракта по соглашению сторон предусмотрено как нормами гражданского законодательства (пункт 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и нормами законодательства о контрактной системе в сфере закупок (часть 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд»).

В обоснование требований, установленных в пункте 20 конкурсной документации, МУП «Центральный рынок» приводит следующие обстоятельства: при проведении закупки рассматривалась только сфера услуг охраны объектов недвижимости; минимальный ценовой порог устанавливался с учетом максимальной цены контрактов, разрешенных к заключению у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по пунктам 4, 5 части 1 статьи 93 Федерального закона №44-ФЗ, сведения о которых не подлежат включению в реестр контрактов, заключенных заказчиками; факт непременного исполнения контрактов без применения штрафных санкций определялся исходя из формулировки установленного Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013г. №1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд» показателя критерия оценки заявок «Опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема»; отражение сведений о контрактах участника закупки в реестре контрактов, заключенных с заказчиками, размещенном в ЕИС в сфере закупок, обусловлено отсутствием у Заказчика возможности проверки факта надлежащего/ненадлежащего исполнения договоров, заключенных вне Закона о контрактной системе, поскольку функционал реестра договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки, размещенного в ЕИС в сфере закупок (считать по Федеральному закону от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»), не предусматривает возможности внесения сведений о начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю) штрафных санкциях за неисполнение/ненадлежащее исполнение договора в случае такого начисления, в отличие от реестра контрактов, заключенных с заказчиками по Федеральному закону №44-ФЗ , а договоры, заключенные при ведении обычной хозяйственной деятельности вообще не подлежат какому-либо размещению в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Также МУП «Центральный рынок» пояснил, что установленные в конкурсной документации критерии не являются критериями допуска к участию в закупке, но являются критериями оценки допущенных заявок. При проведении закупок обязательным является установление, как минимум, двух критериев оценки заявок, которые могут содержать несколько подкритериев (показателей), каждый из которых имеет свою значимость, у потенциальных участников закупок всегда есть вероятность получения самого высокого итогового рейтинга заявки даже в отсутствие сведений и документов по одному из установленных в конкурсной документации критериев.

По мнению МУП «Центральный рынок», факт заключения соглашения о расторжении контракта не может быть квалифицирован как достижение между указанными лицами соглашения, которое приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, поскольку после расторжения соответствующего контракта и получения всех необходимых согласований в установленном порядке, незамедлительно последовало объявление новой закупки на оказание однородных услуг с изменением способа определения исполнителя. При проведении новой закупки вся информация, предусмотренная Законом о контрактной системе была опубликована и доступна неограниченному кругу лиц. Факт подачи одной заявки на участие в закупке свидетельствовал лишь об отсутствии интереса потенциальных участников рынка к предмету закупки.

ООО ЧОП «Кодекс» представлены пояснения из которых следует, что, по
мнению общества, обстоятельства, указанные в обращении ФИО3
являются недостоверными и носят откровенно клеветнический характер, которым он
порочит честь, достоинство и деловую репутацию ООО ЧОП «Кодекс», то есть
нарушает нематериальные блага общества.

Комиссией Иркутского УФАС России в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства приобщены материалы проведенной проверки Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Иркутской области по факту возможной растраты, то есть хищения чужого имущества, руководством МУП «Центральный рынок», а также мошенничества, совершенного директором ООО ЧОП «Кодекс» ФИО1 при заключении контракта на охранные услуги на сумму 17125000 рублей.

Из плана финансово-хозяйственной деятельности МУП «Центральный рынок» на 2017 год следует, что Предприятием запланировано заключение крупной сделки на оказание охранных услуг в соответствии с положениями Закона о контрактное системе и начальной максимальной ценой контакта (договора) в размере 12 млн. рублей.

Из отчета об исполнении плана финансово-хозяйственной деятельности МУП «Центральный рынок» за 2017 год следует, что Предприятием заключен договор на оказание услуг охраны с ООО ЧОП «Кодекс» с ценой 7 229 339 рублей. В качестве сделки, планируемой к заключению указан договор на оказание охранных услуг, который планируется заключить по результатам электронного аукциона с суммой сделки в 17 125 800 рублей, что также указано в плане финансово-хозяйственной деятельности предприятия на 2018 год.

Начальная (максимальная) цена контракта была установлена на основании коммерческих предложений ООО OA «Россич», ООО ЧОП «Бастион», ООО ЧОП «Кодекс».

Стоимость услуг в коммерческих предложениях была установлена в следующих размерах: ООО OA «РОССИЯ» - 19 228 200 рублей; ООО ЧОП «Бастион» - 15 198 600 рублей; ООО ЧОП «Кодекс» - 16 950 600 рублей.

На основании указанных предложений, начальная (максимальная) цена контракта была установлена в размере 17 125 800 рублей, что превысило запланированную предприятием цену на 5 125 800 рублей.

Комиссия Иркутского УФАС России обратила внимание, что руководствуясь принципами Закона о контрактной системе (в частности, принципом обеспечения конкуренции) и Методическими рекомендациями по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденными приказом Минэкономразвития от 02.10.2013г. №567 абсолютно независимые хозяйствующие субъекты должны были предоставить коммерческие предложения для обоснования начальной (максимальной) цены контракта с целью объективного определения цены закупаемой услуги.

Фактически же из материалов дела следует, что для формирования начальной (максимальной) цены контракта с электронной почты ФИО1, являющегося в тот момент генеральным директором ООО ЧОП «Кодекс», на электронную почту ФИО3 направлены коммерческие предложения ООО OA «РОССИЧ», ООО ЧОП «Бастион», ООО ЧОП «Кодекс», которые в дальнейшем были представлены последним контрактному управляющему МУП «Центральный рынок» ФИО6 для обоснования начальной (максимальной) цены в соответствии с порядком, установленным Законом о контрактной системе.

По результатам проведения электронного аукциона №0534300001217000030 между МУП «Центральный рынок» и ООО ЧОП «Кодекс» заключен контракт №0534300001217000030-0252652-01 от 09.10.2017г. со сроком действия по 31.10.2018г. и ценой равной - 7 229 339 рублей.

Заключение вышеуказанного контракта полностью соответствовало финансовым интересам Предприятия, поскольку в результате конкурентной процедуры цена контракта была снижена на 57,79% относительно начальной максимальной цены, а также сформировалась даже ниже запланированной в плане финансово-хозяйственной деятельности МУП «Центральный рынок» цены на 4 770 661 рублей, то есть рассматриваемый контракт позволял Заказчику получить необходимый перечень услуг по более выгодной стоимости.

Однако, при наличии указанных обстоятельств, МУП «Центральный рынок» и ООО ЧОП «Кодекс» приходят к соглашению от 20.11.2017г. о расторжении контракта №0534300001217000030-0252652-01 от 09.10.2017г. в отсутствие каких-либо объективных причин.

Комиссией Иркутского УФАС России исследовано заключение, составленное по результатам служебного расследования МУП «Центральный рынок» от 09.11.2018г., в котором указаны следующие причины расторжения контракта: заместитель директора МУП «Центральный рынок» ФИО7 не смог найти общего языка с руководством ООО ЧОП «Кодекс»; в течение месяца после заключения контракта ФИО7 по различным причинам (подкорм собак, приведение имущества предприятия в ненадлежащий вид) делал замечания руководству охранного агентства и его сотрудникам; наличие большого количества свободных мест на сельскохозяйственных ярмарках, в связи с сокращением заявителей (приехавших из национальных республик - Алтай, Дагестан и пр.). В связи с тем, что уменьшение предмета контракта было невозможно, так как схема размещения торговых мест осталась неизменной, экономически обоснованным было расторгнуть контракт по соглашению сторон; со стороны МУП «Центральный рынок» не существовало обязанностей по привлечению ООО ЧОП «Кодекс» к мерам ответственности, а расторжение контракта по соглашению сторон является обычной практикой хозяйственной деятельности предприятия; необходимость в оказании услуг по охране объекта с учетом объективных производственных показателей предприятия на тот сезонный период (уменьшение торговли овощами и фруктами) отпала как обоснованный экономический фактор исполнения услуг по договору; право на расторжение контракта предусмотрено указанными в заключении положениями Закона о контрактной системе.

Комиссия критически оценила представленные доводы. По мнению Комиссии Иркутского УФАС России, все обстоятельства, указанные в служебном расследовании, не подтверждаются материалами дела и, как следствие, не являются достаточными для принятия решения о расторжении контракта.

При наличии сформировавшейся по результатам электронного аукциона, низкой стоимости услуг, установленной в контракте №0534300001217000030-0252652-01, расторжение контакта не соответствовало финансовым интересам МУП «Центральный рынок», но в свою очередь, соответствовало интересам ООО ЧОП «Кодекс».

Таким образом, Комиссия Иркутского УФАС России пришла к выводу об отсутствии объективных причин у МУП «Центральный рынок» для расторжения муниципального контракта №0534300001217000030-0252652-01 от 09.10.2017г.

Комиссия Иркутского УФАС России пришла к обоснованному выводу, что вышеуказанное свидетельствует о том, что при заключении соглашения о расторжении контракта МУП «Центральный рынок» и ООО ЧОП «Кодекс» действовали в едином интересе в рамках реализации достигнутого антиконкурентного соглашения.

Из положений Закона о контрактной системе следует, что при осуществлении любой закупочной деятельности заказчик должен быть заинтересован в привлечении исполнителя услуг по наименьшей стоимости. В рассматриваемой ситуации при отсутствии претензий к исполнителю по качеству выполнения услуг, представляется не логичным заключение заказчиком контракта (по результатам открытого конкурса) с фактически идентичным содержанием и с тем же хозяйствующим субъектом, но ценой контракта в разы превышающей стоимость услуг по контракту №0534300001217000030-0252652-01 от 09.10.2017г. и данные действия могут быть объяснимы только наличием антиконкуретного соглашения между МУП «Центральный рынок» и ООО ЧОП «Кодекс».

Комиссией также исследованы обстоятельства изменения способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Из анализа документации электронного аукциона №0534300001217000030, а также конкурсной документации №0534300001217000045 следует, что предмет и условия, предлагаемых к заключению контрактов являются аналогичными и не изменяются заказчиком при изменении способа определения поставщика.

Согласно статье 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

При первоначальном выборе МУП «Центральный рынок» в качестве способа определения исполнителя электронного аукциона, заказчика интересовал исключительно цеповой фактор, поскольку целью такой процедуры является определение исполнителя, предложившее наименьшую цену контракта.

Таким образом, проведение конкурентной процедуры в форме электронного аукциона и заключение по ее результатам контракта со снижением начальной (максимальной) цены на 57,79% полностью соответствовало интересам МУП «Центральный рынок» и, тем самым, подтвердило обоснованность выбора такого способа определения поставщика.

Выбор способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) является, безусловно, прерогативой заказчика, указанное право установлено положениями Закона о контрактной системе.

Комиссия Иркутского УФАС России, оценивая решение заказчика о расторжении заключенного контракта и последующей замене способа определения исполнителя услуг с электронного аукциона на открытый конкурс, пришла к выводу, что такое поведение МУП «Центральный рынок» не может быть рационально объяснено в предположении об их независимости и отсутствии согласованной стратегии между заказчиком и ООО ЧОП «Кодекс», поскольку логическое обоснование рассматриваемых действий может быть обусловлено исключительно реализацией тактики антиконкурентного соглашения.

Изменение МУП «Центральный рынок» способа определения исполнителя услуг с электронного аукциона на открытый конкурс по фактически идентичному предмету (характеру, виду и объему услуг) свидетельствует о том, что указанными действиями заказчик пытался достичь цели антиконкурентного соглашения с ООО ЧОП «Кодекс», минимизируя возможные риски конкурентной борьбы в ходе проведения закупки и предоставляя, тем самым, преимущественные условия Обществу, в виде возможности заключения контракта по максимально возможной цене.

По мнению суда, вывод антимонопольного органа относительно достигнутого антиконкурентного соглашения, целью которого является ограничение конкуренции и создание преимущественных условий для участия ООО ЧОП «Кодекс», подтверждается наличием единственной заявки ООО ЧОП «Кодекс» на участие в открытом конкурсе и наличием 3 активных участников (при 4 заявках) электронного аукциона, ценовые предложения которых снизили начальную (максимальную) цену контракта на 57,79%.

Комиссией антимонопольного органа была исследована документация открытого конкурса №0534300001217000045 и конкурсное предложение ООО ЧОП «Кодекс». Конкурсное предложение ООО ЧОП «Кодекс» по установленным критериям открытого конкурса соответствовало максимальным баллам. Предложение ООО ЧОП «Кодекс» относительно ценового критерия содержало значение идентичное начальной (максимальной) цене контракта.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции сформулированы в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации. Данный перечень не является исчерпывающим.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154. 160. 432. 434 ГК РФ).

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации. Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения сторон соглашения. Факт наличия соглашения, ограничивающего конкуренцию, устанавливается исходя из совокупности доказательств по делу.

Аналогичная правовая позиция отражена в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016г., согласно которому в указанной сфере, законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства подтверждают антиконкурентное соглашение, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.

На особенности доказывания наличия антиконкурентного согласованного поведения, указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 постановления Пленума от 30 июня 2008 года №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», а именно: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Названный подход применим и к доказыванию соглашений, то есть договоренностей, которые, по их существу, не могут быть подтверждены прямыми доказательствами; наличие таких договоренностей косвенно может подтверждаться иными доказательствами, которые могут убедить правоприменительный орган в наличии или отсутствии таких договоренностей.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Решением Иркутского УФАС России от 06.03.2019г. №181/19 МУП «Центральный рынок», ООО ЧОП «Кодекс» признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в связи с совершением действий, выразившихся в достижении и реализации антиконкурентного соглашения, которое имело своей целью ограничение конкуренции, либо могло привести к ограничению конкуренции, и созданию преимущественных условий для общества при проведении электронного аукциона №0534300001217000030, открытого конкурса № 0534300001217000045.

Решение №181/19от 06.03.2019г. послужило поводом для возбуждения дела об административном правонарушении и составления 27.01.2020г. протокола №038/20/2020 об административном правонарушении в отношении ФИО1, занимавшего должность генерального директора общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Кодекс» (ОГРН <***>; ИНН<***>) на момент совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Объектом допущенного правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности, а именно заключение и реализация хозяйствующим субъектом соглашения, недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Объективная сторона правонарушения выражается, в данном случае, в достижении и реализации МУП «Центральный рынок» и ООО ЧОП «Кодекс»антиконкурентного соглашения, которое имело своей целью ограничение конкуренции, либо могло привести к ограничению конкуренции, и созданию преимущественных условий для общества при проведении электронного аукциона №0534300001217000030, открытого конкурса № 0534300001217000045.

Субъект правонарушения ФИО1, занимавший должность генерального директора общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Кодекс» (ОГРН <***>; ИНН<***>) на момент совершения настоящего административного правонарушения.

Прекращение трудовых отношений с руководителем организации, допустившим в период исполнения им своих служебных обязанностей нарушение требований законодательства, не исключает возможности возбуждения в отношении этого лица производства по делу об административном правонарушении и привлечения его к административной ответственности в качестве должностного лица.

Данный подход изложен в пункте 10 Обзора судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.12.2017г.

Таким образом, прекращение полномочий руководителя ООО ЧОП «Кодекс» ФИО1 не может являться причиной освобождения его от административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ и обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении (статья 24.5 КоАП РФ).

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично (часть 1). Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (ч.2).

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ (пункт 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. №10).

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к выводу о доказанности вины ФИО1, занимавшего должность генерального директора общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Кодекс» (ОГРН <***>; ИНН<***>) на момент совершения административного правонарушения, который, являясь единоличным исполнительным органом ООО ЧОП «Кодекс», на основании п. 8.1 Устава Общества, осуществлял руководство текущей деятельностью общества с 16.12.2006г. по 1-.04.2018г. и имел возможность для соблюдения правил и норм действующего законодательства, мог и должен был предвидеть наступление вредных последствий своих действий.

Таким образом, суд приходит к выводу о наличии в действиях ФИО1, занимавшего должность генерального директора общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Кодекс» (ОГРН <***>; ИНН<***>) на момент совершения административного правонарушения, состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах, судом установлен факт совершения ФИО1 административного правонарушения, имеются все основания для привлечения ФИО1, занимавшего должность генерального директора общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Кодекс» (ОГРН <***>; ИНН<***>) на момент совершения административного правонарушения к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении в отношении ФИО1, занимавшего должность генерального директора общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Кодекс» (ОГРН <***>; ИНН<***>) на момент совершения административного правонарушения, административным органом не допущено и судом не установлено.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, соблюдены.

Предусмотренный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения заявления в суде не истек.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции» дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Вышеуказанное решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области №181/19 от 06.03.2019г. изготовлено в полном объеме 06.03.2019г.

Согласно части 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

На основании части 3 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за административные правонарушения, влекущие применение административного наказания в виде дисквалификации, лицо может быть привлечено к административной ответственности не позднее одного года со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - одного года со дня его обнаружения.

Положениями части 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.9.1, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на момент рассмотрения заявления в суде не истек.

С учетом совокупности допущенных нарушений и обстоятельств дела суд не находит оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и освобождения ФИО1, занимавшего должность генерального директора общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Кодекс» (ОГРН <***>; ИНН<***>) на момент совершения административного правонарушения к административной ответственности от ответственности.

Санкция части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает наложение административного штрафа на должностных лиц от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет.

Согласно частям 1, 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом.

При назначении административного наказания учитываются характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Учитывая положения статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, характер и обстоятельства совершенного ФИО1, занимавшим должность генерального директора общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Кодекс» (ОГРН <***>; ИНН<***>) на момент совершения административного правонарушения, отсутствие отягчающих административную ответственность обстоятельств, суд считает возможным применить наказание в виде штрафа в размере 20 000 рублей, что является минимальным наказанием, предусмотренным санкцией данной статьи, в связи с чем, отклоняются доводы заявителя о назначении наказания в виде дисквалификации.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Привлечь ФИО1 (дата и место рождения: 08.08.1981г., п. Прибрежный Братского района Иркутской области; адрес: <...>) к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в размере 20 000 рублей, с перечислением суммы штрафа по следующим реквизитам:

Получатель: ИНН <***>, КПП 380801001, ОГРН <***>, УФК по Иркутской области (Иркутское УФАС России, л/с <***>); Банк получателя: Отделение Иркутск г. Иркутск, р/с <***>, БИК 042520001, КБК 161 1 16 02010 01 6000 140, ОКТМО 25701000.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия.

Судья Л.А. Куклина