Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Сураевой О.П., при ведении протокола судебного заседания секретарем Андреевой Т.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Агат» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: <...>) от 26.08.2013г. № 682 и предписания от 26.08.2013г. № 196,

третьи лица – Общество с ограниченной ответственностью «Издательский Дом ИФ-Медиа», гр. ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представителя по доверенности ФИО2, (паспорт),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области: до перерыва – представителя по доверенности ФИО3, (удостоверение),

от третьих лиц: не явились,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Агат» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее Управление, Иркутское УФАС России, антимонопольный орган) от 26.08.2013г. № 682 и предписания от 26.08.2013г. № 196.

Определениями от 29 ноября 2013г. и от 19 декабря 2013г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Издательский Дом ИФ-Медиа», гр. ФИО1

В судебном заседании 26 марта 2014г. в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 02 апреля 2014г.

Представитель заявителя в судебном заседании требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

В обоснование требований заявителем указано следующее.

Оспариваемым решением признаны ненадлежащими рекламы сети мужских клубов «Zажигалка», распространенные в журнале «Выбирай соблазны большого города. Иркутск» 15-31марта 2013г. на стр. 4, 1-15 апреля 2013г. на ср. 4,15-30 апреля 2013г. на стр. 2,15-31 мая 2013г., на стр. 4, с нарушением требований ч.6 ст.5 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ в связи с наличием непристойных и оскорбительных образа обнаженной женщины и выражения «ОТДЫХ БЕЗ ЦЕНЗУРЫ В ТВОЕМ ГОРОДЕ!».

На основании указанного решения Заявителю выдано предписание от 26.08.2013г. № 196, согласно которому Обществу предписано прекратить распространение рекламы сети мужских клубов «Zажигалка» в журнале «Выбирай соблазны большого города. Иркутск» с использованием образа обнаженной женщины, закрывающей грудь руками, и выражения «ОТДЫХ БЕЗ ЦЕНЗУРЫ В ТВОЕМ ГОРОДЕ!».

Заявитель, обжалуя решение Иркутского УФАС России и соответствующее ему предписание, полагает, что антимонопольный орган не доказал, что рассматриваемая реклама содержит непристойные и оскорбительные образы, выводы антимонопольного органа считает ошибочными.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области в судебном заседании требования не признал, сославшись на доводы отзыва.

В отзыве Управление указало, что оспариваемые акты приняты в соответствии с действующим законодательством о рекламе.

Третьи лица о времени и месте судебного засдания извещены надлежащим образом, в судебное заседание не явились.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила), и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным Приказом ФАС России от 28.12.2007 № 453 (далее - Административный регламент).

В соответствии с пунктом 12 Правил дело может быть возбуждено антимонопольным органом по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.

Пунктом 3.24 Административного регламента предусмотрено, что основанием для совершения административных действий по возбуждению дела является выявление Антимонопольным органом самостоятельно или при изучении заявления, поступившего в Антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, если при этом не установлено обстоятельств, указанных в пунктах 3.18, 3.19, 3.20 настоящего Регламента.

Из материалов дела усматривается, что гр. ФИО1 обратился в Управление с заявлением о том, что на размещенной в журнале «Выбирай» реклама сети стриптиз клубов «Зажигалка» изображена «почти раздетая девушка с фривольными намеками», журнал не является эротическим, находится в свободном доступе в общественных места, включая учебные заведения.

В связи с обнаружением в рекламе признаков нарушения ч. 6 ст.5 Закона о рекламе определением от 15 июля 2013г. Управлением возбуждено дело № 995 по факту распространения данной рекламы.

Решением от 26.08.2013г. № 682 антимонопольный орган признал ненадлежащими рекламы сети мужских клубов «Zажигалка», распространенные в журнале «Выбирай соблазны большого города. Иркутск» 15-31 марта 2013г. на стр. 4, 1-15 апреля 2013г. на ср. 4,15-30 апреля 2013г. на стр. 2,15-31 мая 2013г., на стр. 4, с нарушением требований ч.6 ст.5 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ в связи с наличием непристойных и оскорбительных образа обнаженной женщины и выражения «ОТДЫХ БЕЗ ЦЕНЗУРЫ В ТВОЕМ ГОРОДЕ!».

В соответствии с п.1 ст. 3 Закона № 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама п. 2 ст. 3 Закона о рекламе.

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п.3 ст. 3 Закона о рекламе).

Потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама (п.8 ст. 3 Закона о рекламе).

Согласно ч.6 ст.5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Как установлено антимонопольным органом в ходе расследования и указано в оспариваемом решении видами деятельности общества являются в том числе: деятельность баров; деятельность ресторанов и кафе; прочая зрелищно-развлекательная деятельность, общество использует коммерческое наименование «Сеть мужских клубов «Zажигалка», «Стриптиз-бар Zажигалка», имеет официальный сайт в сети Интернет – WWW.RUSSTRIPTEASE.COM.

Таким образом, общество оказывает услуги по организации досуга совершеннолетней части населения в сети мужских клубов, в том числе представляя такой вид зрелища как стриптиз – эротический танец, в ходе которого исполнитель постепенно раздевается.

Показ стриптиза в нашей стране не является запрещенным, реклама такого вида услуг также не запрещена.

Суд, исследовав изображение спорной рекламы, установил следующее.

На рекламе изображена верхняя часть тела обнаженной девушки до бедер, грудь девушка закрывает руками, с правой стороны часть тела немного прикрыта белой полупрозрачной тканью.

Учитывая, что нижняя часть тела на изображении отсутствует, а грудь прикрыта руками, то тело обнажено примерно в той мере, как при рекламе нижнего белья или купальников.

Изображение в разной степени обнаженного женского тела используется в рекламных целях довольно часто и ограничение эксплуатации такого изображения в рекламных целях законодателем не ограничено.

При этом, учитывая рекламируемый вид услуг, изображение полуобнаженного тела в данном случае, по мнению суда, является оправданным и допустимым.

В отношении доступности спорной рекламы для детей и подростков, о которой писал в своем заявлении гр. ФИО1, суд считает необходимым обратить внимание на следующее.

Спорная реклама распространялась в специализированном рекламно-информационном журнале «Выбирай» с пометкой «18+» как на самой рекламе, так и на обложке журнала.

Вместе с тем, даже не рассматривая такой информационный ресурс как Интернет, доступность изображения в той или иной степени обнаженного женского тела для детей и подростков не вызывает сомнения, поскольку на обложку каждого номера журналов MAXIM и Playboy нанесено такое изображение. Указанные журналы выставлены в витринах любого киоска, торгующего периодическими изданиями, без каких-либо ограничений.

Таким образом, в рамках действующего законодательства, изображение на рекламе полуобнаженного женского тела само по себе не может свидетельствовать о нарушении рекламодателем требований Закона о рекламе.

Для признания рекламы несоответствующей необходимо установить, что она содержит непристойные и оскорбительные образов, сравнения и выражения, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина.

В данном случае изображение девушки не содержит элементов одежды или национального костюма, каких-либо предметов, которые позволили бы отнести изображенную девушку к определенной национальности, профессии, социальной категории и т.д.

Текстовая часть рекламы состоит из нескольких блоков.

Сверху имеется надпись: «Сеть мужских клубов Zажигалка».

Затем указано: «Отдых без цензуры в твоем городе!»

В нижнем левом углу рекламы: «Используйте эту страничку как пригласительный билет, дающий право бесплатного входа в клуб для двух человек. Билет действителен с 15.03.2013 по 31.03.2013. Подробности по тел.8-800-333-88-68. Вход для девушек только в присутствии мужчин».

В нижнем правом углу рекламы: ул.Красноармейская, 8, 8 800 333 88 68, WWW.RUSSTRIPTEASE.COM.

Исходя из мотивировочной части оспариваемого решения непристойный и оскорбительный характер реклама приобретает в сочетании изображения полуобнаженного женского тела и фразы «Отдых без цензуры в твоем городе!».

При этом, в решении со ссылкой на Большой толковый словарь современного русского языка по редакцией ФИО4 приводится значение слова «непристойность», «оскорбить». «Непристойность» крайне предосудительный, совершенно недопустимый по неприличию, бесстыдству; «оскорбить» - крайне унизить, обидеть, причинить моральный ущерб, боль кому-либо.

Также со ссылкой на Толковый словарь иностранных слов ФИО5 (М: Русский язык, 1998) в решении дается понятие слову «цензура»: 1.в др.Риме: должность цензора, 2. система государственного надзора за печатью и средствами массовой информации, а также учреждение, осуществляющее такой надзор; 3. просмотр произведений, предназначенных к печати, к постановке в театре, к выпуску в радио- или телеэфир и т.п. или просмотр какой-н. корреспонденции, осуществляемый этим учреждением. Слово «цензурный» имеет следующие значения: 1. относящийся к цензуре; 2. пристойный, допустимый.

На основе анализа значения вышеуказанных слов антимонопольный орган пришел к выводу о том, что изображение в рассматриваемых рекламах мужских клубов обнаженной женщины в сочетании с предложением «отдыха без цензуры», т.е. отдыха в мужском клубе без контроля, запретов и ограничений имеет непристойный смысл, оскорбляет чувства граждан, нарушает общепринятые нормы морали, гуманности, нравственности, низводит женщину до объекта реализации низменных инстинктов.

При этом, данный вывод в решении никак не мотивирован.

Как следует из оспариваемого решения, а также материалов рекламного дела, единственным основанием для выводов Управления послужило голосование Экспертного совета по рекламе при Иркутском УФАС России (далее – Экспертный совет).

К материалам дела приложен протокол заседания Экспертного совета от 17.05.2013г.

Экспертным советом одновременно рассматривалось пять рекламных продуктов, в том числе реклама мужских клубов «Zажигалка».

Из протокола не всегда однозначно можно установить о каком именно из рассматриваемых рекламных продуктов идет речь в замечаниях членов Экспертного совета. Вместе с тем, суд, пытаясь вычленить высказывания, относящиеся к рассматриваемой рекламе, установил следующее:

«ФИО6 отметил, что подобная реклама является безвкусной и не профессиональной.

ФИО7 указал, что, по его мнению, реклама подобной деятельности не должна размещаться, однако отметил, что действующее законодательство прямого запрета не содержит. Установленная же законом категория «18+» означает, что указанное средство массовой информации же доступно для ознакомления только лицам, достигшим 18 летнего возраста.

Отец ФИО8 отметил, что рассматриваемые рекламы сети мужских клубов «Зажигалка» с фразой «Отдых без ЦЕНЗУРЫ в твоем городе» в совокупности с использованными в рекламе образами, не соответствуют общепринятым нормам морали и нравственности.

ФИО7 выразил согласие с мнением Отца ФИО8, а также отметил, что используемая в рекламе фраза «Отдых без ЦЕНЗУРЫ в твоем городе», а также полуобнаженные и обнаженные образы девушек, в совокупности, позволяют выявить наличие непристойных и оскорбительных образов в рассматриваемой рекламе, а также наличие в рекламе побуждения к совершению противоправных действий.

По вопросу о том, содержат ли указанные рекламы сети мужских клубов «Зажигалка» с использованием образов полуобнаженной и обнаженной девушек, а также фразы «Отдых без ЦЕНЗУРЫ в твоем городе» непристойные и оскорбительные образы, а также побуждение к совершению противоправных действий, члены экспертного совета проголосовали следующим образом:

«Да, содержит» - 12 экспертов

«Нет, не содержит» - 1 эксперт».

Таким образом, даже полностью приведенный судом текст протокола Экспертного совета не раскрывает в чем именно усмотрели члены Экспертного совета непристойность рекламы, чьи чувства оскорбляет рассматриваемая реклама, к каким именно противоправным действия призывает реклама.

Как указал сам антимонопольный орган, очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

В данном случае свое отрицательное мнение в отношении рассматриваемой рекламы высказал только один член Экспертного совета – священник ФИО9 – иерей Иркутской Епархии Русской Православной Церкви.

Однако, является очевидным, что священник, учитывая объект рассматриваемой рекламы, не может рассматриваться как обычный рядовой потребитель данной рекламы.

Исходя из положений п.8 ст. 3 Закона о рекламе потребителями рекламы, а именно лицами, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама, в данном случае являются люди, достигшие 18-летнего возраста, посещающие мужские клубы и считающие для себя приемлемым посещение заведений со стриптизом.

При этом суд полагает, что далеко не все совершеннолетние люди, несмотря на свободу выбора проведения своего досуга и отсутствие запрета на заведения со стриптизом, не считают для себя приемлемым либо интересным посещение стриптиз-клубов. В данном случае все же следует признать, что стриптиз является специфическим зрелищем, приемлемым далеко не для всех, подразумевающим само по себе преодоление некоторой внутренней цензуры.

Как утверждает заявитель фраза «Отдых без цензуры в твоем городе!» является не призывом, а названием вечеринки.

Однако, в тексте рекламы не содержится каких-либо указаний на то, что данная фраза является названием вечеринки.

Вместе с тем, суд не усматривает в рекламе никакой двусмысленности. По мнению суда, сеть мужских клубов рекламирует отдых без цензуры, подразумевая предоставление специфического зрелища - стриптиза, демонстрируемого только в некоторых местах, без допуска несовершеннолетних.

Как уже указывалось судом, стриптиз не является запрещенным видом зрелищ и если под отдыхом без цензуры подразумевался только стриптиз, то реклама не может быть признана непристойной и оскорбительной.

В случае же, если в данной рекламе члены Экспертного совета усмотрели какой-либо иной смысл, то данное утверждение должно быть мотивировано в оспариваемом решении.

Не умоляя авторитета членов Экспертного совета, суд, тем не менее полагает, что сам по себе итог голосования членов Экспертного совета не может являться достаточным для признания рекламы непристойной или оскорбительной без приведения конкретных доводов, на которых основываются сделанные Управлением выводы.

Следует признать, что само по себе существование таких заведений как стриптиз-клубы находится на грани представления о пристойности для определенной части населения, в связи с чем, оценивать рекламу таких заведений с точки зрения пристойности непросто.

Вместе с тем, как уже неоднократно указывалось судом, деятельность подобных заведений не запрещена, как не запрещена и их реклама.

Суд полагает, что в данном случае, заявитель, рекламируя осуществляемую им деятельность, не вышел за рамки пристойности, не позволил себе оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Доказательств противоположного антимонопольный орган в оспариваемом решении не привел.

Судом при принятии настоящего решения также учитывалось мнение экспертов Автономной некоммерческой организации «Республиканское экспертное бюро» - Заключение комплексной судебной рекламно-искусствоведческой и лингвинистической экспертизы № 08-АС-14, согласно выводам которой, рассматриваемая реклама не является непристойной и/или оскорбительной, а достоверно определить смысловое значение фразы «отдых без цензуры в твоем городе» не представляется возможным, ввиду наличия намека.

С учетом изложенного, суд считает недоказанным нарушение заявителем требований ч.6 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно, наличие непристойных и оскорбительных образа обнаженной женщины и выражения «ОТДЫХ БЕЗ ЦЕНЗУРЫ В ТВОЕМ ГОРОДЕ!» в рассматриваемой рекламе, в связи с чем, следует признать несоответствующим Закону о рекламе и нарушающими права и законные интересы заявителя решение Управления от 26.08.2013г. № 682 и предписание от 26.08.2013г. № 196.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с положениями статей 101 и 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы в размере уплаченной Заявителем платежным поручением от 22.11.2013г. № 411 государственной пошлины в сумме 2000 руб. подлежат взысканию с Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области в пользу Заявителя .

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче организациями заявлений об оспаривании ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов незаконными государственная пошлина уплачивается в размере 2 000 руб.

Решение и предписание антимонопольного органа, касающиеся одного и того факта нарушения антимонопольного законодательства, неразрывно связаны друг с другом, что с точки зрения процессуального законодательства позволяет рассматривать их как один ненормативный акт, рассмотрение спора о законности которого облагается государственной пошлиной однократно. Предписание, по сути, является логическим продолжением решения и не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения.

Данная позиция согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Информационного письма от 30.03.1998 № 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства".

В этой связи государственная пошлина в сумме 2000 руб., уплаченная заявителем платежным поручением № 411 от 22.11.2013г подлежит возврату из федерального бюджета в установленном законодательстве порядке как излишне уплаченная.

руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 26.08.2013г. № 682 и предписание от 26.08.2013г. № 196, как несоответствующие Федеральному закону от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью «Агат».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Агат» судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме 2000 руб.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Агат» из федерального бюджета госпошлину в сумме 2000 руб.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья О.П.Сураева