Гражданский кодекс часть 1

при участии в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области.

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1, ФИО2, представителей по доверенности;

от ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска: ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, представителей по доверенности;

от УФНС России по Иркутской области: ФИО3, ФИО5, представителей по доверенности,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «СибГрадСтрой» (далее по тексту – заявитель, Общество, налогоплательщик, ООО «СибГрадСтрой») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска (далее по тексту – инспекция, налоговый орган) от 28.06.2018 г. №12-40/621 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением от 26.12.2018г. по ходатайству заявителя, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области.

В судебном заседании представители заявителя ФИО7 и ФИО2 поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и письменных пояснениях к заявлению.

Общество полагает, что в результате переквалификации совершенных ООО «СибГрадСтрой» хозяйственных операций, налоговым органом Обществу был излишне доначислен налог на добавленную стоимость.

По мнению заявителя, инспекцией при вынесении оспариваемого решения не исследовался вопрос освобождения от НДС услуг застройщика в виде экономии денежных средств, которые были получены застройщиком при строительстве многоквартирных жилых домов, а также вопрос расходной части, которая приходится на контрагентов ООО «Бизнес-Баланс», ООО «РСК Атланты», ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ».

Заявитель указывает на то, что, в соответствии со ст. 149 Налогового кодекса РФ, услуги застройщика не облагаются налогом на добавленную стоимость, а денежные средства, получаемые застройщиком в порядке возмещения затрат на строительство, не подлежат включению в налогооблагаемую базу.

По мнению Общества, при вынесении оспариваемого решения инспекцией было допущено искажение информации, были описаны не все обстоятельства, имеющие значение для налогового контроля, что привело к субъективной интерпретации фактов его хозяйственной деятельности.

Представители ИФНС России по Октябрьскому округу г.Иркутска ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6 в судебном заседании требования заявителя не признали, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения, привели доводы, изложенные в отзыве на заявление, указав, что основанием для доначисления Обществу НДС, налога на прибыль организаций, а также соответствующих пеней и штрафов послужили обстоятельства, свидетельствующие о необоснованном применении налогоплательщиком налоговой льготы по НДС, применении вычетов по НДС и включении в расходы, уменьшающие доходы, в целях налогообложения налогом на прибыль сумм затрат по документам ООО «Бизнес-Баланс», ООО «РСК Атланты», ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ».

Инспекция считает, что сделки Общества со спорными контрагентами были заключены формально с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой обязанности по уплате НДС и налога на прибыль.

По мнению налогового органа, поскольку Общество, выступая в качестве застройщика, приняло на себя обязательства генподрядчика и осуществляло строительство объектов собственными силами и (или) собственными силами с привлечением иных подрядчиков, денежные средства дольщиков (инвесторов) для него являются выручкой за строительные работы в связи с чем, в полном объеме должны учитываться в доходах застройщика.

Инспекция считает, что в случае, когда стоимость выполненных работ, связанных с исполнением договора долевого участия является выручкой от реализации работ по строительству многоквартирных домов, налогообложению подлежат не средства участников долевого строительства, а стоимость работ (услуг) выполненных налогоплательщиком в рамках договора долевого участия.

Налоговый орган полагает, что расчет экономии, представленный налогоплательщиком, не соответствует условиям соотнесения сумм экономии по дольщикам и не может являться обоснованием освобождения от НДС услуг застройщика.

Представители УФНС России по Иркутской области ФИО3 и ФИО5 в судебном заседании поддержали доводы ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд установил следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «СибГрадСтрой» зарегистрировано в качестве юридического лица 16.02.2012г., ОГРН <***>.

Налоговым органом на основании решения от 20.06.2017г. №12-47/3568 проведена выездная налоговая проверка Общества по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль организаций, налогу на имущество организаций, транспортному налогу и налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2014г. по 31.12.2016г.

Проверкой установлены следующие нарушения законодательства о налогах и сборах:

- не представление в установленный срок документов по требованию налогового органа;

- неполная уплата в бюджет налога на добавленную стоимость (НДС) за 3 квартал 2014г., 2-4 кварталы 2015г., 2016 год в общей сумме 28235420 руб., в результате необоснованного применения налоговых вычетов;

- неполная уплата налога на прибыль организаций за 2014-2015 годы в сумме 13738604руб., в результате занижения налоговой базы.

По результатам проверки составлен акт от 13.04.2018г. №12-35/272, на основании которого, с учетом представленных налогоплательщиком письменных возражений от 21.05.2018г., от 13.04.2018г. №12-35/272, вынесено решение от 28.06.2018г. №12-40/621 о привлечении ООО «СибГрадСтрой» к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату или неполную уплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), совершенных умышленно, в виде штрафа в общей сумме 1472439руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов и (или) иных сведений, в виде штрафа в сумме 4700руб.

Указанным решением Обществу доначислены налоги в общей сумме 41974024руб., в том числе: 28235420руб. - налог на добавленную стоимость, 13738604руб. - налог на доходы физических лиц.

На суммы неуплаченных налогов инспекцией по состоянию на 28.06.2018г. начислены пени в размере 11169183руб., в том числе: 6854824руб. - по налогу на добавленную стоимость, 4314359руб. - по налогу на прибыль организаций.

Решением налогового органа налогоплательщику предложено уплатить доначисленные налоги, пени и штрафы в вышеуказанных суммах, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с решением налогового органа, Общество обжаловало его в Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области (Управление).

Решением Управления от 09.10.2018г. № 26-13/022945@ апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Заявитель, полагая, что решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска от 28.06.2018 г. №12-40/621 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является незаконным и необоснованным, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив представленные в материалы дела документы суд считает, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания ненормативного правового акта налогового органа недействительным, необходимо соблюдение двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статей 143, 246 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) ООО «СибГрадСтрой» является плательщиком налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль для российских организаций признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с положениями главы 25 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктами 1, 2 статьи 171 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету, является счет-фактура, составленный и выставленный в соответствии с порядком, установленным пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в счете-фактуре наряду с прочими сведениями должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера продавца и покупателя, наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя.

Пункт 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении № 4047/05 от 18.10.2005 г., для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

Требования о соблюдении порядка оформления счетов-фактур относятся не только к наличию всех установленных реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся. Право на налоговые вычеты возникает у налогоплательщика, если достоверность сведений, указанных в пунктах 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и отраженных в счетах-фактурах не вызывает сомнений. Такой смысл усматривается из положений статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и такой позиции придерживается сложившаяся судебная практика.

Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 15.02.2005г. № 93-О указал, что пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации направлен на гарантию того, что основанием для применения налогового вычета может служить только полноценный счет-фактура, содержащий все требуемые сведения, и налогоплательщик не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Таким образом, надлежащим документальным подтверждением расходов, заявленных организацией при налогообложении прибыли и налоговых вычетов по НДС, является комплект документов, подтверждающих исполнение налогоплательщиком и его поставщиками всех хозяйственных операций, составляющих соответствующую сделку. Следовательно, правомерность применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль должен доказать налогоплательщик. При этом первичные документы, составляемые при совершении хозяйственной операции и представляемые налогоплательщиком в налоговые органы в установленном порядке, должны отвечать требованиям законодательства и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов и включению затрат в состав расходов по налогу на прибыль, а налоговый орган вправе отказать в уменьшении налога на добавленную стоимость на сумму вычетов, налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на расходы, если они не подтверждены надлежащими документами.

В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Следовательно, вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера.

В соответствии со статьей 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, поэтому негативные последствия выбора контрагента не могут быть переложены на бюджет при реализации права на возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость.

При этом проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от имени этого юридического лица, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью. Следовательно, при заключении сделок налогоплательщику необходимо не только ознакомиться со сведениями, внесенными в ЕГРЮЛ, но и удостовериться в личности представителей организаций, выступающих от ее имени при заключении договора, а также в наличии у них соответствующих полномочий.

Информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений.

Таким образом, подтверждение обоснованности полученной налоговой выгоды зависит, в том числе от обстоятельств проявления конкретным налогоплательщиком должной осмотрительности и достоверности первичных документов и счетов – фактур, оформленных от имени контрагента.

По условиям делового оборота при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязанности, наличие у контрагента необходимых ресурсов.

Негативные последствия выбора контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговый вычет (расходы), общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности. Недостаточная степень осмотрительности заявителя при выборе своих контрагентов и негативные последствия данного выбора не могут быть переложены на бюджет в виде необоснованного предъявления к вычету НДС.

Из материалов дела следует, что основанием для доначисления Обществу налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций явились выводы налогового органа о необоснованном применении налогоплательщиком налоговой льготы по НДС, предусмотренной, пп.23.1. п.3 ст.149 НК РФ, необоснованном применении вычетов по НДС в размере 14526708руб. и включении в расходы, уменьшающие доходы в целях налогообложения налогом на прибыль организаций, сумм затрат в размере 80703946 руб. по документам ООО «Бизнес-Баланс», ООО «РСК Атланты», ООО «Ситистройремонт».

Проверкой установлено, чтов проверяемом периоде Обществом заключен договор подряда от 01.07.2014 №17 с ООО «РСК «Атланты» на выполнение работ на объектах заказчика МУП «УКС города Иркутска» (договор генерального подряда от 21.11.2013№НЛ-369/13) по строительству Объекта «Группа жилых домов 6-го микрорайона Ново-Ленино в <...> очередь строительства». Блок секции №1.1, №1.2, №1.3, № 1.4.

Согласно договора подряда от 01.07.2014 №17 ООО «РСК «Атланты» (Подрядчик) обязуется выполнять работы по заданию ООО «СибГрадСтрой» (Заказчика), а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и уплатить обусловленную настоящим договорам цену (п.1.1). Стоимость работ определяется локальными ресурсными сметными расчетами, которые являются неотъемлемой частью договора (п.3.1). Оплата по договору производится в течение 5 календарных дней, на основании подписанных сторонами актов выполненных работ (п. 4.1).

Виды работ, и на каких объектах они будут осуществляться, в договоре не конкретизируется, цена выполняемых работ также не указана.

Из актов от 31.07.2014 № 1, от 31.08.2014 № 1, от 30.09.2014 № 1, от 31.09.2014 № 1 налоговым органом установлено, что для выполнения указанных в них работ Обществу необходимо привлечь в июле 2014 года от 30 до 98 человек; в августе 2014 года от 30 до 121 человека; в сентябре 2014 года от 12 до 78 человек.

Вместе с тем, по данным инспекции среднесписочная численность ООО «РСК «Атланты» в проверяемом периоде составляла 0 человек, справки по форме 2-НДФЛ не представлялись.

По расчетному счету ООО «РСК «Атланты» отсутствуют перечисления денежных средств физическим лицам по договорам подряда и договорам гражданско-правового характера, а также иным контрагентам (организациям и индивидуальным предпринимателям) по услугам по предоставлению персонала.

Разрешения на привлечение и использование иностранных работников и разрешения на работу иностранным гражданам и (или) без гражданства ООО «РСК «Атланты» не оформлялись и не выдавались.

У ООО «РСК «Атланты» отсутствуют основные средства, транспортные средства, машины и механизмы, оборудование, инвентарь, необходимые для производства строительных работ. По расчетному счету отсутствуют перечисления денежных средств за строительную технику (машины, механизмы), необходимые для выполнения строительных работ.

В договоре указан юридический адрес ООО «РСК Атланты»: <...> «а», ИНН <***>, расчетный счет № <***> (открыт 28.07.2014).

В актах о приемке выполненных работ от 31.07.2014 № 1 по объектам: блок-секция № 1.2 на сумму 5382572руб. 36коп., от 31.07.2014 № 1, блок-секция № 1.1 на сумму 4551787руб. указан период выполнения работ с 01.07.2014 по 31.07.2014.

Однако согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «РСК Атланты» зарегистрировано только 14.07.2014.

Собственником помещения по адресу <...> является Кооператив по строительству и эксплуатации подземного коллективного гаража № 160. Собственник помещения сообщил, что договор аренды с ООО «РСК «Атланты» никогда не заключался, с руководителем организации ФИО8 не знаком, финансово-хозяйственная деятельность по адресу: <...> «а» указанным лицом не осуществлялась.

В актах о приемке, справках о стоимости выполненных работ и затрат от 31.07.2014, 31.08.2014, 30.09.2014 указан адрес: <...>, а в счетах-фактурах за тот же период времени указан другой адрес: <...>.

При этом, согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «РСК «Атланты» сменило юридический адрес на адрес: 664011, <...> только 10.09.2014 (договор аренды нежилого помещения № 46 ООО «РСК «Атланты» с ООО «Иркутскслюда» заключен 20.08.2014).

ФИО8 руководитель ООО «РСК «Атланты» сообщил, что является генеральным директором, при этом о финансово-хозяйственных взаимоотношениях с ООО «СибГрадСтрой» пояснить ничего не смог. Со слов свидетеля ФИО9 (руководитель ООО «СибГрадСтрой») ему не знаком, ФИО8 указал, что счета в кредитных организациях не открывал, доверенностей на открытие расчетных счетов в банках никому не предоставлял, не помнит выдавал ли кому-нибудь доверенности на право распоряжения расчетными счетами ООО «РСК «Атланты» (протокол допроса от 20.02.2017 б/н).

Проверкой установлено, что денежные средства, поступившие от ООО «СибГрадСтрой» списываются для пополнения корпоративной карты ФИО8, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ООО «Евростройгарант», ООО «Основа», ООО «Виктория», ООО «Восток», ООО «Территория Безопасности», ООО «Баланс», ООО «Сакура», ООО «Бико», ФИО13

Согласно показаниям ФИО11 (протокол допроса от 10.02.2017 № 19-27/11), ФИО14 (протокол допроса от 14.02.2017 б/н), ФИО10 (протокол допроса от 14.02.2017 б/н) об ООО «РСК «Атланты» они ничего не знают, денежные средства от данной организации не получали, ООО «СибГрадСтрой» им не знакомо. Со слов свидетелей, с ФИО8, ФИО9 они не знакомы.

Инспекцией установлено, что по расчетным счетам ООО «Евростройгарант», ООО «Основа», ООО «Виктория», ООО «Восток», ООО «Территория Безопасности», ООО «Баланс», ООО «Сакура» отсутствуют перечисления денежных средств за выполненные работы, физическим лицам по договорам подряда и договорам гражданско-правового характера, а также иным контрагентам (организациям и индивидуальным предпринимателям) за услуги предоставления персонала.

Данные организации не располагают собственным имуществом, транспортными средствами, персоналом.

В соответствии с п. 6.3.1 договора подряда от 01.07.2014 №17 Общество обязано обеспечить работы строительными материалами.

Требованием налогового органа от 03.07.2017 №12-38/66231 были запрошены накладные на передачу давальческого сырья, накладные на возврат неиспользованного давальческого сырья. В ответ на данное требование Заявитель сообщил, что передача давальческого сырья субподрядным организациям не осуществлялась. ООО «СибГрадСтрой» самостоятельно закупало и поставляло на строительный объект материалы.

В общем журнале работ (форма №КС-6) в графе «уполномоченные представители лица, осуществляющего строительство» указаны: ФИО15 (главный инженер) и ФИО16 (производитель работ).

Из анализа показаний указанных лиц (ФИО15 - протокол допроса от 07.12.2017 №12-35/1906, ответы на вопросы 92-100; ФИО16 - протокол допроса от 01.11.2017 №12-35/1904, ответы на вопросы 73-79) налоговым органом установлено, что все они сводятся к тому, что работы на объекте выполняли граждане КНР, Узбекистана и Таджикистана. Относительно осуществления работ ООО «РСК «Атланты» свидетели ничего пояснить не смогли, с руководителем (иными представителями) названной организации они не знакомы.

Кроме того, по данным инспекции, ООО «РСК «Атланты» за проверяемый период была уплачена в бюджет, минимальна сумма налогов. Денежные средства, поступившие от ООО «СибГрадСтрой» в течение 1-2 дней перечислялись в адрес организаций, не обладающих признаками действующих юридических лиц (ООО Основа», ООО «Баланс», ООО «Евростройгарант», ООО «Виктория» и других).

В отношении хозяйственных взаимоотношений налогоплательщика с ООО «Бизнес-Баланс» налоговым органом установлено следующее.

Согласно представленным на проверку документам ООО «Бизнес-Баланс» привлечено ООО «СибГрадСтрой» для выполнения работ на объекте «Группа жилых домов с нежилыми помещениями, объектами соцкультбыта и автостоянками по ул. Баррикад в г. Иркутске 1-я очередь строительства Блок-секция №1,2,3».

Заказчиком строительства данного объекта является АО «УКС города Иркутска» ИНН <***> КПП 380801001 (правопреемник МУП «Управление капитального строительства города Иркутска», ИНН <***>).

ООО «СибГрадСтрой» с ООО «Бизнес-Баланс» заключен договор строительного субподряда от 01.07.2014 №01-07/14, согласно которому ООО «Бизнес-Баланс» (Субподрядчик) принимает на себя обязательства на выполнение работ на объекте.

В обоснование заявленных вычетов по операциям с названным контрагентом Обществом представлены акты выполненных работ по формам КС - 2 и КС - 3, счета-фактуры.

При исследовании актов о приемке выполненных работ между ООО «СибГрадСтрой» и ООО «Бизнес-Баланс», ООО «СибГрадСтрой» и МУП «УКС города Иркутска» в разрезе блок-секций установлено, что заявленным субподрядчиком работы сданы позднее даты сдачи результата работ заказчику.

Так, МУП «УКС города Иркутска» приняты работы от ООО «СибГрадСтрой» 25.06.2014, а ООО «Бизнес-Баланс» сданы данные работы заявителю только 31.07.2014.

Стоимость работ составляет 12426849руб. 86коп.

При исследовании актов (КС-2) инспекцией установлено, что для выполнения указанного объема работ необходимо привлечь в июле от 9 до 11 чел., в августе от 27 до 41 чел., в сентябре 26 человек.

При этом у ООО «Бизнес-Баланс», с момента постановки на учет, среднесписочная численность составляет 1 человек. Справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ данной организацией не представлялись. По расчетному счету ООО «Бизнес-Баланс» отсутствуют перечисления физическим лицам по договорам подряда и договорам гражданско-правового характера, а также иным контрагентам (организациям и индивидуальным предпринимателям) за услуги по предоставлению персонала.

Вместе с тем, по данным налогового органа в рассматриваемом периоде ООО «СибГрадСтрой» располагало необходимыми для выполнения спорных работ трудовыми ресурсами (по штатному расписанию у Общества числятся: плотники-бетонщики - 18 человек, каменщики – 42 человека, бетонщики – 3 человека, электрогазосварщики – 10 человек, производители работ - 4 человека, мастера строительного участка – 3 человека).

Кроме того, проверкой установлено, что Обществу оформлены и выданы разрешения на привлечение и использование иностранных работников: свыше 100 граждан Китая, 100 граждан КНДР. Выдано 86 разрешений на работу гражданам Таджикистана (ответ УФМС по Иркутской области от 01.03.2017 №008530).

Вместе с тем, разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешения на работу иностранным гражданам и (или) без гражданства ООО «Бизнес-Баланс» не оформлялись и не выдавались.

В результате проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудником ГУ МВД России по Иркутской области, участвовавшим в проведении проверки, установить местонахождение руководителя ООО «Бизнес-Баланс» ФИО17 не удалось.

Справок о доходах на ФИО17 в инспекции не имеется.

В материалах проверки имеется доверенность от имени ФИО17 (от 07.02.2013), которой ФИО18 уполномочен на выполнение всех действий, касающиеся личного участия ФИО17, от ООО «Бизнес-Баланс».

Однако, согласно протоколу допроса №19-27/12 от 16.02.2016 ФИО18, организация ООО «Бизнес-Баланс» ему не знакома. О местонахождении, видах деятельности, должностных лицах данной организации он ничего не знает, с ФИО17 не знаком.

Адрес регистрации ООО «Бизнес-Баланс»: Иркутск, ул.Свердлова, д. №23А, оф. 406.

Собственником помещения по указанному выше адресу ООО «Жанет» представлены пояснение о том, что ООО «Бизнес-Баланс» по указанному адресу фактически не находилось, арендную плату не вносило, гарантийное письмо было написано только в целях регистрации ООО «Бизнес Баланс».

Имущество у ООО «Бизнес-Баланс» отсутствует.

Основной вид деятельности организации - прочая оптовая торговля.

По данным инспекции, сумма налогов, уплачиваемая ООО «Бизнес-Баланс» в бюджет минимальная.

Все платежи по расчетному счету организации представляют собой оплату по договору, за материалы без конкретизации сделки.

Денежные средства, поступившие от ООО «СибГрадСтрой» в размере 12526 тыс. руб., в течение 1-2 дней перечислялись в адрес организаций, не обладающих признаками действующих юридических лиц (ООО Основа», ООО «Баланс»).

У ООО «Бизнес-Баланс» отсутствуют основные средства, транспортные средства, машины и механизмы, оборудование, инвентарь, необходимые для производства строительных работ. По расчетному счету ООО «Бизнес-Баланс» отсутствуют перечисления денежных средств за строительную технику (машины, механизмы), необходимую для выполнения строительных работ.

При этом проверкой установлено, что у ООО «СибГрадСтрой» имелись собственные и арендованные транспортные средства, а также необходимая спецтехника.

Общество арендовало у ООО «Торгово-Транспортная компания» автокраны, погрузчики, экскаваторы, кран-борты, самосвалы, тягачи, всего более 22 единиц техники (договор от 20.03.2014 б/н). У ООО «СТБ» арендовались самосвалы, тягачи (договор от 21.05.2014 № №010714-АР).

Проверкой также установлено, что Общество самостоятельно закупало, поставляло на объекты и списывало в производство арматуру, круги, сетку сварную, уголок, бетон и прочие материалы, что подтверждается товарными накладными, карточками счетов 10 «Материалы», 20 «Основное производство». В актах выполненных работ за август, сентябрь 2014 года указана стоимость работы машин и механизмов на общую сумму 747726 руб. (башенный кран, автокран, бульдозер, погрузчик, экскаватор, бетоносмесители, грузовики и прочее).

Пункт 4.10 договора генерального подряда от 18.12.2013 №526/13 обязывает Заявителя письменно уведомлять Заказчика о заключении договоров подряда с субподрядчиками. В уведомлении должен излагаться предмет договора, наименование и адрес субподрядчика. В случае привлечения субподрядных организаций к выполнению работ, для производства которых необходимы специальные допуски, разрешения, лицензии - к уведомлению должны прилагаться копии документов, подтверждающих право субподрядчика на производство соответствующих работ.

Доказательства согласования с заказчиком привлечения ООО «Бизнес-Баланс» в качестве субподрядчика Обществом не предоставлено.

Для учета выполнения строительно-монтажных работ применяется общий журнал работ (форма №КС-6), который является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ.

МУП «УКС города Иркутска» представило общие журналы работ, в которых сведения о работавших на строительном объекте субподрядных организациях не отражены. В графе «уполномоченные представители лица, осуществляющего строительство», указаны работники Общества: ФИО15 (главный инженер), ФИО19 (прораб) и ФИО16 (производитель работ).

Из анализа показания указанных лиц следует, что работы на объекте выполняли граждане КНР, Узбекистана и Таджикистана. Относительно осуществления работ ООО «Бизнес-Баланс» указанные лица ничего пояснить не смогли, руководителя (иных представителей) названной организации не знают (ФИО15 - протокол допроса от 07.12.2017 №12-35/1906, ответы на вопросы 82-86; ФИО19 - протокол допроса от 06.12.2017 №12-35/1905, ответы на вопросы 9,10; ФИО16 - протокол допроса от 01.11.2017 №12-35/1904, ответы на вопросы 35-42).

В рамках договора генерального подряда с МУП «УКС города Иркутска» ООО «СибГрадСтрой» также заключен договор подряда № 13/СП от 30.04.2015 с ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ» на выполнение работ.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что работы указанные в договоре № 13/СП от 30.04.2015 выполнялись на 2-х объектах строительства: на объекте «Группа жилых домов 6-го микрорайона Ново-Ленино в <...> очередь строительства. Блок секции №1.1, 1.2, 1.3, 1.4», и на объекте «Детский сад по ул. Байкальская, 212 в Октябрьском районе г. Иркутска».

Согласно договору подряда № 13/СП от 30.04.2015 ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ» (Подрядчик) обязуется выполнять работы по заданию Заказчика, а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и уплатить обусловленную настоящим договорам цену (п.1.1). Стоимость работ определяется локальными ресурсными сметными расчетами, которые являются неотъемлемой частью договора (п.3.1). Оплата по договору производится в течение 5 календарных дней, на основании подписанных сторонами актов выполненных работ (п. 4.1).

По объекту «Группа жилых домов 6-го микрорайона Ново-Ленино в <...> очередь строительства. Блок секции №1.1, 1.2, 1.3, 1.4» налоговым органом установлено, что, согласно справок КС-3, работы были выполнены на сумму 22130 тыс. рублей, для выполнения указанного объема работ в мае необходимо было 57 чел., в августе от 18 до 77 чел., в сентябре 28 человек.

ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ» с момента постановки на учет не обладало достаточным количеством трудовых ресурсов. Среднесписочная численность ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ» составила 0 человек, справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ в инспекцию не представлялись. По расчетному счету ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ» отсутствуют перечисления денежных средств физическим лицам по договорам подряда и договорам гражданско-правового характера, а также иным контрагентам (организациям и индивидуальным предпринимателям) за услуги по предоставлению персонала.

В результате проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудником ГУ МВД России по Иркутской области, установить местонахождение руководителя ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ» ФИО20 не удалось.

Разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешения на работу иностранным гражданам и (или) без гражданства ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ» не оформлялись и не выдавались.

При этом необходимыми трудовыми ресурсами обладало само ООО «СибГрадСтрой» (согласно штатного расписания числятся плотники-бетонщики - 18 человек, каменщики – 42 человек, бетонщики – 3 человека, электрогазосварщики – 10 человек, производители работ - 4 человека, мастера строительного участка – 3 человека).

Кроме того, за период с 01.01.2014 по 31.12.2016 ООО «СибГрадСтрой» оформлены и выданы разрешения на привлечение и использование иностранных работников: свыше 100 гражданам Китая, 100 гражданам КНДР и 86 разрешений на работу иностранным гражданам, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, гражданам Таджикистана.

В соответствии с п. 6.3.1 договора подряда от 01.07.2014 №17 и актов о приемке выполненных работ от 31.07.2014 № 1, от 31.08.2014 № 1; от 30.09.2014 №1, обязанность по обеспечению работ строительными материалами несет Заказчик в лице ООО «СибГрадСтрой».

Инспекцией в рамках налоговой проверки были запрошены накладные на передачу давальческого сырья, накладные на возврат неиспользованного давальческого сырья. ООО «СибГрадСтрой» представлено пояснение, что передача давальческого сырья субподрядным организациям согласно договорным обязательствам не предусмотрена.

Согласно п.4.10 договора генерального подряда от 21.11.2013 №НЛ-369/13, Общество должно письменно уведомлять Заказчика (МУП «УКС г. Иркутска) о привлечении субподрядчика.

Однако ООО «СибГрадСтрой» доказательств согласования привлечения ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ» в качестве субподрядчика не предоставило.

При допросе лица осуществлявшего контроль за ходом и качеством выполнения работ, качеством используемых материалов на объекте «Группа жилых домов 6-го микрорайона Ново-Ленино в <...> очередь строительства. Блок секции №1.1, 1.2, 1.3, 1.4» - ФИО21, сведения о ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ», как о субподрядной организации, работавшей на объекте сообщены не были.

Согласно общим журналам работ (форма №6), уполномоченным представителем лица, осуществляющего строительство, являлся ФИО16, который сообщил, что об ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ» ничего не знает, на объекте представителей этой организации не было, с руководителем ФИО20 он не знаком.

Налоговым органом в рамках проверки были истребованы: договоры субподряда, свидетельства о допуске субподрядчиков к определенным видам работ, иные специальные допуски, разрешения и лицензии, подтверждающие право на выполнение соответствующих работ. Указанные документы, обязательное наличие которых предусмотрено п.4.10. договора генерального подряда от 21.11.2013 №НЛ-369/13, не представлены.

В отношении работ на объекте капитального строительства «Детский сад по ул. Байкальская, 212 в Октябрьском районе г. Иркутска» инспекцией установлено следующее.

МУП «УКС города Иркутска» является заказчиком по данному объекту, подрядчиком заявлено ООО «Креста», которое в полном объеме передало выполнение строительства ООО «СибГрадСтрой».

При этом, договор подряда от 30.04.2015 № 13/СП между ООО «СибГрадСтрой» и ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ» заключен на 4 месяца раньше, чем с Заказчиком в лице ООО «Креста» (договор генерального подряда №39Кр-15 от 20.08.2015).

Согласно договору от 20.08.2015 №39Кр-15, заключенному между ООО «Креста» (Генподрядчик) и ООО «СибГрадСтрой» (Субподрядчик), Субподрядчик обязан выполнить работы лично.

При исследовании представленных на проверку актов о приемке выполненных работ инспекцией установлено, что ООО «Креста» приняло работы от Заявителя 31.08.2015. МУП «УКС города Иркутска» приняло работы от ООО «Креста» 30.09.2015. Заявитель принял работы от ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ» 31.10.2015.

Из показания заведующей детского сада по ул. Байкальская, 212 ФИО22 и заместителя начальника отдела капитального строительства МКУ «УКС города Иркутска» ФИО23 следует, что все работы на объекте «Детский сад по ул. Байкальская, 212 в Октябрьском районе г. Иркутска» велись сотрудниками ООО «СибГрадСтрой». На указанном объекте установлен пропускной режим (около 80 человек). Монолитные работы и перекрытия осуществляли китайские рабочие, кирпичную кладку и отделочные работы, помимо прочих осуществляли граждане Таджикистана и Узбекистана. Субподрядчики были только в период, когда велись работы по отоплению и водоснабжению, по устройству вентиляции и установке окон.

В ходе налоговой поверки ООО «СибГрадСтрой» были представлены протоколы совещаний на строительных площадках объектов «Группа жилых домов 6-го мкр-на на Ново-Ленино г. Иркутска 1 очередь строительства» и «Детский сад по ул. Байкальская, 212 в Октябрьском районе г. Иркутска» от 28.05.2015, от 19.09.2015 и от 19.10.2015, в которых в графе «Генеральный директор ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ» указан ФИО20, при этом содержится подпись с расшифровкой фамилии ФИО24

При этом документ, на основании которого вышеуказанное лицо действовало от ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ» (приказ, доверенность или иной документ) заявителем не представлен.

Согласно справкам КС-3, представленным налогоплательщиком, объем выполненных работ на объекте в суммовом выражении составил 4450, 7 тыс. рублей. По расчетам налогового органа для выполнения указанного объема работ необходимо привлечь 33 человека.

Однако, у ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ» имущество, персонал отсутствуют, справки по форме 2-НДФЛ не предоставляются, сумма уплаты налогов в бюджет минимальна.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы и возражения сторон в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации во взаимосвязи и совокупности суд приходит к выводу о том, что представленные налогоплательщиком на проверку в налоговый орган документы в обоснование налоговых вычетов по НДС и включения в расходы, уменьшающие доходы, в целях налогообложения налогом на прибыль сумм затрат по операциям с ООО «Бизнес-Баланс», ООО «РСК Атланты» и ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ» не могут достоверно свидетельствовать о наличии хозяйственных отношений между ООО «СибГрадСтрой» и указанными контрагентами.

Отсутствие у ООО «Бизнес-Баланс», ООО «РСК Атланты» и ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ» персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств, машин и механизмов, оборудования, инвентаря, а также необходимых для осуществления строительно-монтажных работ расходов подтверждает выводы налогового органа о невозможности выполнения работ по договорам от 01.07.2014 №17, №01-07/14, от 30.04.2015 № 13/СП силами названных контрагентов.

Доказательств разумности экономических или иных причин заключения договоров на выполнение строительно-монтажных работ с ООО «Бизнес-Баланс», ООО «РСК Атланты» и ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ» заявителем не представлено.

При этом из материалов дела усматривается, чтоу ООО «СибГрадСтрой» имелась фактическая возможность выполнить названные работы собственными силами

У Общества имелись собственные и арендованные транспортные средства, необходимая спецтехника.

Согласно штатному расписанию Общества, у него имелись: плотники-бетонщики - 18 человек, каменщики – 42 человека, бетонщики – 3 человека, электрогазосварщики – 10 человек, производители работ - 4 человека, мастера строительного участка – 3 человека.

Кроме того у ООО «СибГрадСтрой» в штате имелись иностранные рабочие, что подтверждается представленными в налоговый орган справками формы 2-НДФЛ, а также информацией из отдела МВД России по Шелеховскому району (вх. от 01.03.2018 № 00010079), согласно которой иностранные работники – граждане ближнего зарубежья трудоустроены в ООО «СибГрадСтрой» и все документы оформлены в соответствии с миграционным законодательством.

Общество самостоятельно закупало, поставляло на объекты и списывало в производство арматуру, круги, сетку сварную, уголок, бетон и прочие материалы, что подтверждается товарными накладными, карточками счетов 10 «Материалы», 20 «Основное производство». В актах выполненных работ за август, сентябрь 2014 года указана стоимость работы машин и механизмов на общую сумму 747726 руб. (башенный кран, автокран, бульдозер, погрузчик, экскаватор, бетоносмесители, грузовики и прочее).

Вместе с тем, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Счета-фактуры и первичные документы, содержащие недостоверную и противоречивую информацию о контрагентах налогоплательщика, не соответствуют требованиям, предусмотренным пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а, следовательно, не могут являться основанием для принятия предъявленных по ним сумм налога на добавленную стоимость к вычету и для включения в расходы, уменьшающие доходы, в целях налогообложения налогом на прибыль сумм указанных в них затрат.

Довод заявителя о том, что налоговым органом выборочно представлены показания свидетелей, согласно которым не подтверждается фактическое присутствие спорных контрагентов при выполнении работ, не является обоснованным и опровергается материалами проверки.

Судом исследованы показания ФИО25 (протокол допроса от 28.08.2017 № 12-35/1801), ФИО15 (протокол допроса от 07.12.2017 № 12-35/1906), ФИО19 (протокол допроса от 06.12.2017 № 12-35/1905), ФИО16 (протокол допроса от 01.11.2017 № 12-35/1854), ФИО26 (протокол допроса от 14.12.2017 № 12-35/1902), ФИО27 (протокол допроса от 13.12.2017 № 13-35/1908), ФИО28 (протокол допроса от 01.12.2017 № 12-35/1889), ФИО23 (протокол от 20.12.2017 № 12-35/1911), ФИО29 (протокол допроса от 04.12.2017 № 12-35/1898), согласно которым установлено, что при выполнении работ присутствовали субподрядные организации, иностранные рабочие привлекались только через субподрядных организаций, часть техники являлась собственностью этих субподрядных организаций.

То обстоятельство, что из протокола допроса свидетеля от 07.12.2017 №12-35/1906 ФИО15 следует, что организация ООО «Бизнес-Баланс» свидетелю знакома, не свидетельствует о подтверждении указанным лицом факта выполнения работ именно ООО «Бизнес-Баланс», поскольку на иные вопросы относительно численности работников, контрольных функций представителей этой организации, фактов знакомства с ФИО17 или ФИО18, свидетель ответить затруднился.

Вместе с тем, показаниями других свидетелей не подтверждается фактическое присутствие на объектах представителей именно спорных контрагентов, кроме того вышеуказанные контрагенты не имели ни привлеченной, ни собственной строительной техники, согласно ответу УВМ ГУ МВД России по Иркутской области от 16.02.2017 № 36/12-1140А разрешений на привлечение иностранной силы ООО «Бизнес-Баланс», ООО «РСК Атланты», ООО «Ситистройремонт» не выдавалось.

Довод ООО «СибГрадСтрой» о том, что протокол допроса свидетеля ФИО8 от 20.02.2017, составленный сотрудниками УУП МО МВД России «Боханский», является недопустимым доказательством в связи с тем, что опрашиваемому не разъяснено в рамках какого возбужденного уголовного дела произведен допрос, подлежит отклонению, поскольку обязательным условием при составлении протокола является предупреждение об ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 УК РФ, за дачу ложных показаний, а также разъяснения прав и обязанностей, предусмотренных статьей 56 УПК РФ, о чем имеются записи в протоколе допроса, протокол содержит все обязательные реквизиты, определенные статьей 166 УПК РФ.

Ссылку Общества на ошибочное указание даты заключения договора с ООО «РСК «Атланты» в его тексте (указано 01.07.2017, фактически договор заключен позже) суд считает несостоятельной в связи с отсутствием соответствующего документального подтверждения. Кроме того, ошибочное указание даты договора не свидетельствует о фактическом участии ООО «РСК «Атланты» в выполнении работ.

Поскольку факт выполнения спорных работ (услуг)по договорамот 01.07.2014 №17, №01-07/14, от 30.04.2015 № 13/СП силами ООО «Бизнес-Баланс», ООО «РСК Атланты» и ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ» материалами дела не подтверждается, указанные обстоятельства в совокупности с таким обстоятельством, какотсутствие у генерального подрядчика сведений о работавших на его строительных объектах субподрядных организациях, свидетельствуют о неправомерности применения ООО «СибГрадСтрой» вычетов по НДС за 3 квартал 2014г., 2-4 кварталы 2015г., 2016 год и включения в расходы, уменьшающие доходы, в целях налогообложения налогом на прибыль сумм затрат за 2014-2015 годы по счетам-фактурам данных контрагентов.

Доводы заявителя о том, что при вынесении оспариваемого решения налоговым органом не исследовался вопрос освобождения от НДС услуг застройщика в виде экономии денежных средств, которые были получены застройщиком при строительстве многоквартирных жилых домов, а также вопрос расходной части, которая приходится на контрагентов ООО «Бизнес-Баланс», ООО «РСК Атланты», ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ» судом проверены и опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

Как следует из материалов дела, проверкой установлено, что в проверяемом периоде Общество осуществляло строительство жилых домов путем заключения Муниципальным контрактов на участие в долевом строительстве многоквартирного дома, договорами участия в долевом строительстве, заключенными с Администрацией Шелеховского городского поселения, Администрацией Магистральнинского городского поселения, и физическими лицами и иными участниками.

Оплата услуг застройщика в цене контрактов налогоплательщиком не выделялась.

Все полученные средства участников долевого строительства (вся сумма контракта на строительство жилых домов) ООО «СибГрадСтрой» были квалифицированы как выручка за оказанные услуги застройщика, и были учтены в целях налогообложения НДС как операции, освобождаемые от налогообложения в соответствии с подпунктом 23.1 НК РФ.

В рамках исполнения муниципальных контрактов, договоров участия в долевом строительстве Общество осуществляло строительство жилых домов, с привлечением третьих лиц (подрядные организации) для выполнения отдельных работ.

Тем самым Общество осуществляло строительство объектов по муниципальным контрактам, договорам участия в долевом строительстве, приняв на себя одновременно обязательства по исполнению функций застройщика, заказчика и генерального подрядчика. То есть в рамках исполнения муниципальных контрактов, договоров участия в долевом строительстве ООО «СибГрадСтрой», будучи генподрядчиком, выполняло работы по строительству жилых домов, результат которых по окончании строительства был передан участникам долевого строительства

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 30.12.2014 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закона № 214-ФЗ) деятельность застройщиков по привлечению денежных средств граждан и юридических лиц долевого строительств многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании договора участия в долевом строительстве не является инвестиционной.

Закон №214-ФЗ, определяя права и обязанности участников правоотношений в рамках договора участия в долевом строительстве, не ограничивает застройщиков в объеме принимаемых на себя обязательств и перечне тех работ, услуг, которые застройщик вправе выполнить (оказать) своими силами, определяя главную цель - построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства.

Учитывая вышеизложенное, в рамках договора участия в долевом строительстве застройщик может либо выступать только организатором строительства, не участвуя непосредственно в процессе строительства, либо взять на себя функции по возведению объекта долевого строительства собственными силами или собственными силами с привлечением подрядных организаций (в роли генерального подрядчика).

В случае если застройщик выполняет строительно-монтажные работы своими силами или своими силами с привлечением подрядных (субподрядных) организаций, т.е. совмещает функции застройщика и генерального подрядчика, то необходимо учитывать следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Исходя из положений пунктов 2 и 3 статьи 706 ГК РФ, генеральный подрядчик несет всю ответственность перед заказчиком за результат работ (в том числе и выполненных подрядчиками).

Учитывая вышеизложенное, в рамках договора участия в долевом строительстве застройщик может выступать либо только организатором строительства, не участвуя непосредственно в процессе строительства, либо взять на себя функции по возведению объекта долевого строительства собственными силами или с привлечением подрядных организаций.

Согласно пункту 4 статьи 38 НК РФ работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В рассматриваемом случае действия ООО «СибГрадСтрой», связанные с выполнением строительных работ по возведению многоквартирного жилого дома собственными силами и с привлечением подрядных организаций, имеют материальное выражение и не могут быть потреблены участниками в долевом строительстве в процессе выполнения работ, а, следовательно, являются объектом налогообложения в виде реализации работ.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса РФ определено, что налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком работ, услуг определяется как стоимость этих работ, услуг, исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3. Налогового кодекса РФ и без включения в них налога.

В целях главы 21 Кодекса моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав (пункт 1 статьи 167 Кодекса).

При таких обстоятельствах, суд полагает, что налоговый орган правомерно на основании положений пункта 1 статьи 167 Налогового кодекса РФ на день передачи объектов долевого строительства исчислил НДС со стоимости переданных объектов долевого строительства (стоимости выполненных ООО «СибГрадСтрой» работ по строительству объектов недвижимости).

При изложенных обстоятельствах, суд полагает, что, денежные средства, полученные ООО «СибГрадСтрой», являющимся генеральным подрядчиком при строительстве жилых домов, по муниципальным контрактам, договорам участия в долевом строительстве правомерно учтены налоговым органом в целях налогообложения по налогу на добавленную стоимость, как выручка от реализации строительных работ.

Доводы заявителя о том, что в оспариваемом решении налоговым органом неправомерно отказано в применении налоговой льготы, предусмотренной подпунктом 23.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ в виде отказа признать обоснованным расчет суммы экономии застройщика в размере 53855791 руб. подлежат отклонению судом, исходя из следующего.

В части 1 статьи 1 Закона № 214-ФЗ определено, что данный Закон регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, а также устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.

На основании части 1 статьи 4 Закона № 214-ФЗ по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В силу пункта 1 статьи 5 Закона № 214-ФЗ в договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

В пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» разъяснено, что в целях применения положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации во взаимоотношениях с инвестором застройщика (технического заказчика), не выполняющего одновременно функции подрядчика, надлежит квалифицировать в качестве посредника и применять к нему правила пункта 1 статьи 156 НК РФ.

Таким образом, застройщик (заказчик), не выполняющий строительные работы собственными силами, квалифицируется как посредник, который включает в налоговую базу для исчисления НДС вознаграждение за услуги по организации строительства и сумму оставшейся в его распоряжении экономии (при ее наличии).

Поскольку в рассматриваемом случае строительство жилого дома осуществлялось с выполнением строительно-монтажных работ силами самого застройщика (ООО «СибГрадСтрой») за счет средств, полученных от участников в долевом строительстве данные средства должны квалифицироваться как оплата (частичная оплата) в счет предстоящего выполнения работ (оказания услуг) по договорам и быть включены в налоговую базу по НДС как полученные авансы.

В силу подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат обложению НДС (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации услуги застройщика, оказываемые на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения).

На основании пункта 4 статьи 149 НК РФ в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Право на освобождение от налога на добавленную стоимость налогоплательщик может реализовать только при наличии раздельного учета облагаемых и не облагаемых налогом на добавленную стоимость операций, то есть, при совмещении функций генподрядчика и застройщика, ООО «Сибградстрой» с учетом положений п.4 ст.149 Налогового кодекса РФ, должно было обеспечить отдельное определение налоговой базы по НДС по услугам застройщика, не облагаемым налогом (в том числе и услугам застройщика в виде экономии средств участников долевого строительства – при ее наличии), и строительным работам (облагаемым налогом).

В рассматриваемом случае раздельный учет операций по оказанию услуг застройщика налогоплательщик не осуществлял, что не оспаривается заявителем. В представленных в ходе проверки документах, регистрах бухгалтерского (налогового учета) за проверяемый период стоимость услуг застройщика в виде экономии средств участников в долевом строительстве не определена.

В представленных в ходе проверки регистрах бухгалтерского учета суммы выручки от реализации услуг застройщика в виде экономии средств участников долевого строительства не отражены.

Таким образом, отсутствуют основания для признания части полученного дохода в размере 53855791руб.48коп., не подлежащим налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Вместе с тем, налоговым органом при вынесении оспариваемого решения учтено, что при строительстве жилых домов в рамках договоров долевого участия помимо функции генподрядчика Общество выполняло функцию застройщика, что предполагает оказание услуг застройщика, которые освобождаются от налогообложения НДС в соответствии с подпунктом 23.1. пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Налоговым органом приняты во внимание представленный ООО «СибГрадСтрой» приказ от 01.09.2015 № 121 «О выделении стоимости услуг застройщика», в котором ООО «СибГрадСтрой» рассматривает цену договора участия в долевом строительстве как сумму денежных средств на возмещение затрат на строительство и денежных средств на оплату услуг (вознаграждение) застройщика в размере 2-х процентов в составе цены договора.

На основании данного документа из налогооблагаемой базы по НДС в соответствии с подпунктом 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ налоговым органом исключена стоимость услуг застройщика, оказанных ООО «СибГрадСтрой» (2% от цены контракта). При этом доначисленная со стоимости работ сумма НДС уменьшена на налоговые вычеты по НДС на основании представленных счетов-фактур по приобретенным товарам (работам, услугам), использованным при выполнении строительных работ в рамках муниципальных контрактов, договоров участия в долевом строительстве.

Исходя из вышеизложенных обстоятельств, суд считает, что налоговый орган правомерно обоснованно доначислил и предложил Обществу уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 28235420 руб. и недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 13738604руб.

В соответствии со ст.75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Поскольку занижение налогоплательщиком налогооблагаемой базы в результате неправомерного применение вычетов по НДС и завышение учитываемых при налогообложении прибыли расходов, повлекло неуплату НДС и налога на прибыль организаций, начисление пеней на указанную задолженность по состоянию на 28.06.2018г. в сумме 11169183руб., в том числе: по НДС в размере 6854824руб., по налогу на прибыль организаций в размере 4314359руб. является обоснованным.

Невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на налогоплательщика обязанностей, в силу п. 4 ст. 23 Налогового кодекса РФ влечет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п.1 ст.122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора). В случае совершения указанного деяния умышленно, данное деяние квалифицируется по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, с наложением штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Суд соглашается с выводами инспекции о том, что, допущение руководителем ООО «СибГрадСтрой» ФИО9 проведения в бухгалтерском учете Общества операций по не имевшим места фактам хозяйственной деятельности с ООО «Бизнес-Баланс», ООО «РСК Атланты», ООО «СИТИСТРОЙРЕМОНТ», свидетельствуют об умышленных действиях налогоплательщика в лице его руководителя, по минимизации налоговой нагрузки.

При этом, п.3 ст.114 НК РФ определено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

В соответствии с п.4 ст.112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Предусмотренный п.1 ст.112 НК РФ перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, является открытым и любое обстоятельство с учетом характера правонарушения может быть признано смягчающим ответственность.

Принимая во внимание выводы суда о правомерном доначислении заявителю налога на добавленную стоимость в размере в размере 28235420 руб. и налога на прибыль организаций в сумме 13738604руб., а также учитывая установленные инспекцией обстоятельства смягчающие ответственность заявителя, такие как: социально-значимый вид деятельности налогоплательщика, осуществление благотворительной помощи, а также несоразмерность деяния тяжести наказания, суд считает, что налоговый орган обоснованно привлек ООО «СибГрадСтрой» к налоговой ответственности за неполную уплату НДС и налога на прибыль организаций, с учетом положений статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа снизив его размер в 8 раз.

Иных обстоятельств смягчающих ответственность налогоплательщика, не учтенных налоговым органом, судом не установлено, заявителем о наличии таких обстоятельств не заявлено.

Подпунктом 6 п.1 ст.23 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик обязан представлять в налоговые органы и их должностным лицам документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

В силу п.1 ст.93 Налогового кодекса Российской Федерации, должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы.

В соответствии с пп.1 п.1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган вправе требовать документы, составленные по установленным формам, подтверждающие правильность исчисления налогов.

Согласно п. 3 ст. 93 Налогового кодекса РФ лицо, которое получило требование о предоставлении документов (информации), исполняет его в течение десяти дней со дня получения соответствующего требования. В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

Если истребуемые документы (информация) не могут быть представлены в указанный срок, налоговый орган по ходатайству лица, у которого истребованы документы, вправе продлить срок представления этих документов.

В соответствии с п. 4 ст. 93 Налогового кодекса РФ отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную ст. 126 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, проверяющим могут истребоваться в порядке ст.93 Налогового кодекса Российской Федерации любые документы, необходимые для проведения выездной налоговой проверки, а у налогоплательщиков соответственно возникает обязанность по их предоставлению.

При этом налогоплательщик не вправе отказывать в предоставлении имеющихся у него документов, относящихся к проверяемому периоду.

Согласно п.1 ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных ст.ст.119, 129.4 и 129.6 данного кодекса, а также п.п.1.1 и 1.2 данной статьи, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

Как усматривается из оспариваемого решения налоговый орган по телекоммуникационным каналам связи направил в адрес заявителя требования о представлении документов от 13.12.2017 №12-38/7408, от 19.12.2017 №12-38/73889.

В установленные сроки документы по требованиям Обществом в полном объеме не представлены.

Часть документов (в количестве 188 документов) не представлена.

Доказательств исполнения требований от 13.12.2017 №12-38/7408, от 19.12.2017 №12-38/73889 в полном объеме, а также доказательств, свидетельствующих о наличии у Общества каких-либо объективных препятствий для выполнения установленной законом обязанности по представлению истребованных налоговым органом документов (информации) заявителем суду не представлено.

Оценив представленные документы, суд полагает, что Общество обоснованно привлечено к ответственности по п.1 ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление документов истребованных налоговым органом.

Поскольку ООО «СибГрадСтрой» не исполнена обязанность по предоставлению 188 документов сумма штрафа, с учетом смягчающих обстоятельств, составила 4700 рублей (188х200руб./8).

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд приходит к выводу о том, что требование Общества с ограниченной ответственностью «СибГрадСтрой» о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска от 28.06.2018 г. №12-40/621 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, удовлетворению не подлежит.

Обеспечительные меры, принятые определением арбитражного суда от 07.11.2018г., подлежат отмене на основании части 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

решил:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Отменить обеспечительные меры, принятые определением арбитражного суда от 07.11.2018 года, которые сохраняют свое действие до вступления решения в законную силу.

3. На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия.

Судья М.В. Луньков