Гражданский кодекс часть 1

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕСТВЕННОСТЬЮ «Ф.О.Н.» (далее – ООО «Ф.О.Н.», заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г.Иркутска о признании незаконным и отмене постановления от 15.02.2016 №32654618 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 40000 руб. 00 коп.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Налоговый орган с заявленным требованием не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, полагает, что факт административного правонарушения и вина Общества полностью подтверждаются имеющимисяв материалах дела доказательствами, оснований для отмены оспариваемого постановления не имеется.

Как следует из материалов дела, ОТКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО «Ф.О.Н.» 10.12.2014 зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1147748005426, ИНН 971510229.

Должностным лицом инспекции на основании поручения от 14.12.2015 №21/1-199 проведена проверка соблюдения ООО «Ф.О.Н.» законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники по вопросу полноты учета выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники (ККТ) по вопросу полноты учета выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники (МЕРКУРИЙ-130К заводской номер 13313712, дата регистрации 05.03.2015), при осуществлении наличных денежных средств и (или) расчетов с использованием платежных карт.

В ходе проведения проверки установлено нарушение ООО «Ф.О.Н.» требований статьи 2 Федерального закона Российской Федерации от 22.05.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», выразившееся в неприменении Обществом контрольно-кассовой техники, невыдаче кассового чека в пункте приема ставок букмекерской конторы ООО «Ф.О.Н.», расположенном по адресу: г.Иркутск, ул.Байкальская, 15, при выплате выигрыша клиентам. В проверяемый период с 01.10.2015 по 13.12.2015 общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе.

По результатам проверки составлен акт от 25.12.2015 №21/2-199.

Данное обстоятельство явилось основанием для составления должностным лицом налогового органа 04.02.2016 в порядке статьи 28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении Общества протокола об административном правонарушении №21/2-199.

Постановлением налогового органа от 15.02.2016 №32654618 по делу об административном правонарушении ООО «Ф.О.Н.» привлечено к административной ответственности, предусмотренной часть 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в сумме 40000 руб. 00 коп.

Считая привлечение к ответственности незаконным, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. В обоснование требований заявитель указал, что в действиях ООО «Ф.О.Н.» отсутствует состав вмененного административного правонарушения, кроме того, на момент вынесения оспариваемого постановления истек срок давности привлечения Общества к административной ответственности.

Заслушав в судебном заседании пояснения представителя административного органа, изучив доводы заявителя, исследовав и оценив, с позиций статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с населением и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 №54-ФЗ), контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ организации обязаны, в частности, выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ наличные денежные расчеты – это произведенные с использованием средств наличного платежа расчеты за приобретенные товары, выполненные работы, оказанные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации под услугой понимается совершение за плату по заданию заказчика определенных действий или осуществление определенной деятельности. Таким образом, исполнитель услуги должен предоставить услугу, а заказчик услуги должен ее оплатить.

В указанном пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации определении услуги отсутствует ссылка на результат, подлежащий передаче заказчику, в связи, с чем общий признак услуги заключается в том, что их предметом являются соответствующие действия, а не их овеществленный результат.

Федеральным законом от 23.07.2013 №198-ФЗ внесены изменения в отдельные законодательные акты Российской Федерации, в частности, в Налоговый кодекс Российской Федерации и Федеральный закон от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр» в части определения понятия «игорный бизнес» и «деятельность по организации и проведению азартных игр».

Согласно абзацу 2 статьи 364 Налогового кодекса Российской Федерации игорный бизнес представляет собой предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр, связанную с извлечением организациями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр. Из определения понятия «игорный бизнес» исключены положения о том, что соответствующая деятельность не является реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

В соответствии с пунктом 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Таким образом, согласно указанным изменениям в законодательстве, деятельность по организации и проведению азартных игр с 21.01.2014 приравнена к оказанию услуг, что является основанием для распространения на организаторов азартных игр положений Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ.

По смыслу вышеуказанных нормоположений, при заключении с участниками азартных игр соглашений о выигрыше и при оказании услуг по организации заключения таких соглашений применение ККТ является обязательным. В то же время из приведенных правовых норм нельзя сделать вывод о необходимости применения ККТ при выплате выигрыша.

В соответствии с частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

По смыслу Закона о применении контрольно-кассовой техники обязанность применения ККТ всех организаций и индивидуальных предпринимателей наступает только при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, то есть при одновременном наличии двух условий: денежные расчеты при встречном оказании услуг.

Согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ, выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры. То есть, выигрыш не гарантирован, а обусловлен наступлением определенного результата азартной игры. При этом выигрыш не обязательно должен и может быть только в виде денежных средств. Следовательно, административный орган должен был исследовать в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении и отразить в оспариваемом постановлении, какая фактически оказана услуга, при оплате которой общество должно было применить ККТ в подтверждение принятия таких денежных средств.

Между тем, доказательств того, что в рассматриваемом случае выплата выигрыша в виде денежных средств организатором игры участнику игры является оплатой услуги, не представлено.

В соответствии со статьей 364 Налогового кодекса Российской Федерации под игорным бизнесом понимается предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр, связанная с извлечением организациями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр.

Таким образом, существует различие между денежными средствами, поступающими организатору азартных игр как прибыль в виде «выигрыша», то есть проигранной участником азартной игры суммы ставки, и денежными средствами, являющиеся «платой за проведение азартных игр», то есть оплатой услуги.

Выплата выигрыша сама по себе оплатой услуг не является и к наличным денежным расчетам не относится, что исключает обязанность применения ККТ организаторами азартных игр при выплате выигрыша.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3 Правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2007 №441, организатор азартных игр при совершении операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр в игорном заведении должен обеспечить соблюдение порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, определенного Центральным банком Российской Федерации (Положение №373-П).

Согласно пункту 3.3 «Положения о порядке ведения кассовых операций с банкнотами и монетой Банка России на территории Российской Федерации» от 12.10.2011 №373-П (далее - Положение № 373-П), при ведении юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем кассовых операций с применением контрольно-кассовой техники по окончании их проведения на основании контрольной ленты, изъятой из контрольно-кассовой техники, оформляется приходный кассовый ордер 0310001 на общую сумму принятых наличных денег, за исключением сумм наличных денег, принятых платежным агентом, банковским платежным агентом (субагентом).

Также пункт 6.1 Главы 6 Положения № 373-П устанавливает, что юридическое лицо, индивидуальный предприниматель обеспечивают организацию ведения кассовых операций, установленных настоящим Положением, в том числе: внесение в кассовую книгу 0310004 всех записей, которые должны быть сделаны на основании приходных кассовых ордеров 0310001 и расходных кассовых ордеров 0310002 - полное оприходование в кассу наличных денег.

В соответствии с п. 5.2 Положения №373-П, записи в кассовую книгу вносятся по каждому приходному (расходному) кассовому ордеру, оформленному на полученные (выданные) наличные деньги.

Кассовые операции, проводимые юридическим липом, оформляются приходными и расходными кассовыми ордерами (пункт 1.8 Положения № 373-П).Постановлением Госкомстата России от 18.08.1998 утверждены Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций и Указания по их применению и заполнению.

Согласно названным Указаниям, расходный кассовый ордер применяется для выдачи наличных денег из кассы организации.

Как следует из оспариваемого Постановления, Общество в обособленном подразделении по адресу: г.Иркутск, ул.Байкальская, 15, осуществляет выплату выигрыша с обязательным оформлением расходного кассового ордера.

Факт применения ООО «Ф.О.Н.» ККТ в момент внесения денежных средств (платы за предоставление возможности участвовать физическому лицу в азартной игре) при заключении с участниками азартных игр основанных на риске соглашений, то есть факт применения ККТ при оказании услуг, не оспаривается налоговым органом и подтверждается материалами дела.

Таким образом, при оказании услуг по заключению основанных на риске соглашений Общество соблюдает положения Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ, а при выплате выигрыша Общество соблюдает Указание Банка России от 11.03.2014 №3210-У.

Кроме того, действующее законодательство: Федеральный закон от 22.05.2003 №54-ФЗ, Указание Банка России от 11.03.2014 №3210-У, постановления Правительства РФ от 26.12.2011 №1130, от 10.07.2007 №441, Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ не содержит требований, обязывающих организаторов азартных игр применять ККТ и выдавать кассовые чеки при выплате выигрыша.

Аналогичная правовая позиция подтверждается постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2015 по делу №А40-204558/14, от 30.01.2015 по делу №А40-143538/14, от 08.10.2014 по делу № А40-67202-2014; постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.12.2014 по делу №А33-13469/2014; постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2015 по делу №А73-12036/14; постановлениями Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2014 по делу А65-14159/2014, от 29.09.2014 по делу А65-14158/2014; постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 12.12.2014 по делу № А29-4774/2014.

Конституционный Суд РФ в своем Определении от 09.06.2005 №222-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «СТЭП» на нарушение конституционных прав и свобод абзацем тринадцатым пункта 3 статьи 2 Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» указал: «К случаям продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг законодатель вправе отнести договоры купли-продажи, в том числе действия по приему металлолома от населения, распространив на организацию или индивидуального предпринимателя как профессионального участника такой сделки нормативное предписание осуществлять наличные денежные расчеты с населением, используя контрольно-кассовую технику. Такая мера призвана осуществить должный контроль со стороны налоговых органов за движением наличных денежных средств и формированием налоговой базы предпринимателей, осуществляющих сбор и заготовку металлолома».

Из смысла оспариваемого постановления следует, что налоговый орган выплату выигрыша по результатам пари признает осуществлением организатором азартных игр наличных денежных расчетов при оказании услуг, ссылаясь на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 09.06.2005 №222-О, согласно которому применение контрольно-кассовой техники в предпринимательской деятельности служит ведению учета поступления и выдачи наличных денежных средств при совершении сделок.

Между тем, административным органом не доказано, что нормы законодательства о применении ККТ, о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр обязывают организаторов азартных игр применять ККТ при выдаче денежных средств в качестве выплаты выигрыша, представляющих собой расходную операцию организации.

Таким образом, Инспекцией не доказано фактов неприменения Обществом ККТ в момент принятия ставок, а выплата выигрыша по результатам пари не является сделкой, так как является обязанностью заявителя, соответственно, у Общества отсутствует обязанность применения ККТ.

Административная ответственность по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вмененной заявителю оспариваемым постановлением, наступает, в частности, за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники.

При этом административным органом не приведено норм действующего законодательства, обязывающих применять ККМ при выплате выигрыша. В этой связи, несостоятельна ссылка налогового органа на письмо ФНС России от 04.03.2014 №ЕД-4-2/3657 «О применении контрольно-кассовой техники организаторами азартных игр», поскольку указанное письмо не относится к актам нормативно-правового регулирования. Письмо Минфина России от 12.09.2013 №03-01-15/37750, на которое также ссылается налоговый орган, содержит лишь указания об обязанности организаторов азартных игр осуществлять денежные расчеты с применением ККТ при оказании услуг по организации и проведению азартных игр с 21.01.2014, а разъяснений о порядке и условиях применения ККТ организаторами азартных игр не содержит.

Оспариваемое постановление не содержит ссылок на нормативные правовые акты о порядке и условиях применения ККТ при выплате организатором азартнойигры в результате ее проведения, выигрыша, что не может безусловно свидетельствовать о совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении подлежат выяснению наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу пункта 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Помимо прочего, судом установлено, что на момент вынесения оспариваемого постановления истек срок давности привлечения ООО «Ф.О.Н.» к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности по делам, предусмотренным частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составляет два месяца и начинает исчисляться со дня совершения административного правонарушения.

Как следует из постановления налогового органа от 15.02.2016 №32654618 по делу об административном правонарушении, несоблюдение порядка применения контрольно-кассовой техники при выплате выигрыша клиентам было установлено Инспекцией в период с 01.12.2015 по 13.12.2015.

Таким образом, последнее нарушение Общества, выразившееся в невыдаче кассового чека при выплате выигрыша клиенту, выявлено налоговым органом 13.12.2015 - день совершения административного правонарушения.

Выявленные нарушения установлены Инспекцией в конкретные даты, при выплате выигрышей конкретным клиентам букмекерской конторы, а выплата выигрыша, подтверждается оформленными Обществом расходными кассовыми ордерами. Следовательно, вменяемое правонарушение было окончено в момент совершения Обществом конкретной кассовой операции по выплате выигрыша игроку - 13.12.2015. Иных обстоятельств для привлечения ООО «Ф.О.Н.» к административной ответственности после указанной даты (13.12.2015) налоговым органом не установлено, что следует из акта проверки от 25.12.2015 №21/1-199, протокола об административном правонарушении от 04.02.2016 №21/1-199. Аналогичная правовая позиция подтверждается постановлением Верховного Суда Российской Федерации от 28.11.2013 №1-АД13-26.

Согласно части 2 статьи 4.8. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца, а если этот месяц не имеет соответствующего числа, срок истекает в последние сутки этого месяца. Положения части 3 статьи 4.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о переносе сроков к периодам, исчисляемым в месяцах не применяется.

Следовательно, двухмесячный срок давности привлечения ООО «Ф.О.Н.» к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях начал исчисляться с 13.12.2015 и истек 13.02.2016.

Однако обжалуемое постановление о назначении административного наказания вынесено 15.02.2016, то есть по истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

Довод заявителя о том, что в период проведения проверки применения контрольно-кассовой нарушены требования Административного регламента, утвержденного Приказом Минфина РФ от 17.10.2011 №133н, поскольку поручение от 14.12.2015 №21/1-199 вынесено после выдачи Инспекцией требования от 11.12.2015 №21-12/17800, а также документы по требованию запрошены у Общества до выдачи поручения о проведении проверки, не принимается судом во внимание ввиду следующего.

Согласно пункту 22 Регламента, основанием для начала административной процедуры по предъявлению проверяемому объекту поручения на исполнение Государственной функции является решение руководителя Инспекции о проведении проверки полноты учета выручки денежных средств у проверяемого объекта.

Заместителем начальника инспекции 14.12.2015 было вынесено поручение №21/1-199 о проведении проверки соблюдения ООО «Ф.О.Н.» законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники по вопросу полноты учета выручки, полученной с применением ККТ, при осуществлении наличных денежных средств и (или) расчетов с использованием платежных карт.

Согласно пункту 23 Регламента, специалисты Инспекции предоставляют проверяемому объекту, в отношении которого осуществляются мероприятия по контролю (надзору), поручение на исполнение Государственной функции и служебные удостоверения.

Факт предъявления поручения на исполнение Государственной функции фиксируется подписью проверяемого объекта, с указанием должности и даты предъявления в поручении на исполнение Государственной функции.

Отсутствие либо уклонение проверяемого объекта от ознакомления и фиксации факта предъявления поручения на исполнение Государственной функции отражается специалистами Инспекции в поручении на исполнение Государственной функции.

Судом из материалов дела установлено, что поручение от 14.12.2015 №21/1-199 вместе с требованием от 11.12.2015 №21-12/17800 о предоставлении документов вручено управляющему Казанского филиала ООО «Ф.О.Н.» Калинину А.М. 14.12.2015, что подтверждается материалами дела об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 24 Регламента максимальный срок выполнения административной процедуры не может превышать 2 рабочих дней с даты предъявления проверяемому объекту поручения на исполнение Государственной функции.

Срок предоставления документов, необходимых для проведения проверки по требованию 15.12.2015.

Следовательно, налоговым органом в этой части соблюдена процедура проверки ООО «Ф.О.Н.» на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации о применении ККТ по вопросу полноты учета выручки, полученной при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что при составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления вопрос о наличии в действиях заявителя состава вмененного ему правонарушения административным органом не исследовался и мотивированное решение по делу не выносилось.

Недоказанность наличия в действиях Общества события вмененного ему административного правонарушения и, более того, не исследование данного вопроса при вынесении оспариваемого постановления, по мнению суда, безусловно, свидетельствуют о незаконности оспариваемого постановления.

С учетом указанных обстоятельств, суд пришел к выводу о недоказанности административным органом наличия в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что свидетельствует об отсутствии оснований для привлечения заявителя к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление по делу об административном правонарушении от 15.02.2016 №32654618 Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска о привлечении ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕСТВЕННОСТЬЮ «Ф.О.Н.» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 40000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия.

Судья Д. А. Филатов