Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания до перерыва – помощником судьи Ивановой О.О., после перерыва помощником судьи Богдановой Е.С., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (664025, <...>)

к генеральному директору Общества с ограниченной ответственностью "Феникс" (669200, <...> победы, д. 24)

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ

при участии в судебном заседании:

от административного органа – ФИО1 (представитель по доверенности, паспорт),

от лица, в отношении которого составлен протокол – не явились,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – административный орган) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о привлечении ФИО2 к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Представитель антимонопольного органа требования поддержал.

Лицо, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, представителя не направил, отзыв не представил.

В судебном заседании 13.02.2018 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 9 час. 40 мин. 19.02.2018. После объявленного перерыва судебное заседание продолжено.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании уточнил заявленные требования, просил привлечь генерального директора ООО «Феникс» ФИО2 к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ и назначить ему наказание в виде дисквалификации на срок до трех лет. Уточнения судом приняты.

Дело рассматривается по правилам, установленным главой 25 АПК РФ.

Судом установлены следующие обстоятельства.

01.07.2015 администрацией МО «ОСА» вынесено постановление № 207 «По проведению открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении имущества, предназначенного для оказания коммунальных услуг по теплоснабжению и водоснабжению, находящегося в муниципальной собственности», опубликованное в газете «Осинские вести» № 15 (165) от 15.08.2015.

06.04.2016 между Администрацией муниципального образования «Оса» и ООО «Феникс» заключено концессионное соглашение, предметом которого является движимое и недвижимое имущество. Перечень движимого имущества указан в приложении № 1 к концессионному соглашению, перечень недвижимого имущества указан в приложении № 2 к концессионному соглашению. В числе недвижимого имущества указаны объекты водоснабжения (водонапорные пункты).

Согласно пояснениям администрации, указанное соглашение заключено по результатам конкурса, информация о котором не публиковалась на www.torgi.gov.ru. Кроме того, информация о конкурсе также отсутствует и на официальном сайте Администрации МО «Оса».

При этом на участие в конкурсе поступила одна заявка, от ООО «Феникс», генеральным директором ООО «Феникс» является ФИО2, который находится в близком родстве (является сыном) с заместителем председателя конкурсной комиссии - ФИО6 - начальником отдела учета, отчетности и планирования администрации муниципального образования «ОСА». В связи с чем, антимонопольным органом сделан вывод о предоставлении ООО «Феникс» информации о проведении конкурса в приоритетном порядке, т.к. потенциальные хозяйствующие субъекты желающие принять участие в конкурсе на право заключения концессионного соглашения не имели такой возможности ввиду отсутствия доступа к информации о проведении конкурса.

Представленная Администрацией конкурсная документация не утверждена главой МО «Оса», не опубликована ни на сайте www.torgi.gov.ru, ни на официальном сайте администрации. Кроме того, конкурсная документация не содержит сведений, установленных действующим законодательством, в частности ст. 21 закона "О концессионных соглашениях" от 21.07.2005 N 115-ФЗ. Концессионное соглашение от 06.04.2016 также не содержит существенных условий, установленных ст. 10 Федерального закона "О концессионных соглашениях" от 21.07.2005 N 115-ФЗ. Часть объектов концессионного соглашения не принадлежат муниципальному образованию на праве собственности.

В связи с наличием вышеуказанных обстоятельств, приказом Управления ФАС по Иркутской области от 23 января 2017 № 7 возбуждено дело в отношении администрации муниципального образования «ОСА» по признакам нарушения ч.1, 2 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", по результатам рассмотрения которого решением от 15.05.2017 № 316 администрация МО «Оса» и ООО «Феникс» признаны нарушившими п.1 ч.1 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ в связи с совершением действий, выразившихся в заключении соглашения с целью создания преимущественных условий для ООО «Феникс» при участии в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения, проведенном на основании Постановления Администрации МО «Оса» № 207 от 01.07.2015.

Решение № 316 от 15.05.2017 послужило поводом для возбуждения дела об административном правонарушении и составления 20.11.2017 в отношении генерального директора ООО Феникс» ФИО2 протокола об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Административный орган на основании ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении генерального директора ООО Феникс» ФИО2 к административной ответственности по части 2 статьи 14.32. КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, суд полагает, что заявленное требование подлежит удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ закреплено, что поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, статье 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании поступившего обращения главы муниципального образования «Оса» - ФИО3 (вх. № 12019 от 24.10.2016, 12130 от 26.10.2016, 12434 от 03.11.2016) на действия Администрации МО «Оса» (главы администрации на момент объявления конкурса - ФИО4, на момент заключения соглашения - и.о. главы - ФИО5), по факту нарушения законодательства при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения антимонопольным органом проведено антимонопольное расследование, в ходе которого установлено, что 01.07.2015 администрацией МО «ОСА» вынесено постановление № 207 «По проведению открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении имущества, предназначенного для оказания коммунальных услуг по теплоснабжению и водоснабжению, находящегося в муниципальной собственности», опубликованное в газете «Осинские вести» № 15 (165) от 15.08.2015.

06.04.2016 между администрацией МО «Оса» и ООО «Феникс» заключено концессионное соглашение, предметом которого является движимое и недвижимое имущество. Перечень движимого имущества указан в приложении № 1 к концессионному соглашению, перечень недвижимого имущества указан в приложении № 2 к концессионному соглашению. В числе недвижимого имущества указаны объекты водоснабжения (водонапорные пункты).

Согласно п. 1 Постановления Правительства РФ от 10.09.2012 N 909 "Об определении официального сайта Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов и внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" в качестве адреса официального сайта Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (далее - официальный сайт) для размещения информации о проведении открытых конкурсов на право заключения концессионного соглашения определен адрес сайта www.torgi.gov.ru.

Вместе с тем, как установлено антимонопольным органом, представленная Администрацией конкурсная документация не утверждена главой МО «Оса», не опубликована ни на сайте www.torgi.gov.ru, ни на официальном сайте администрации. В средствах массовой информации публиковались только извещения о проведении конкурса без конкурсной документации.

При этом поступившая от ООО «Феникс» заявка являлась единственной, кроме того, генеральный директор ООО «Феникс» ФИО2 находится в близком родстве (является сыном) с заместителем председателя конкурсной комиссии - ФИО6 - начальником отдела учета, отчетности и планирования администрации муниципального образования «ОСА». В связи с чем, антимонопольным органом сделан вывод о предоставлении ООО «Феникс» информации о проведении конкурса в приоритетном порядке, т.к. потенциальные хозяйствующие субъекты желающие принять участие в конкурсе на право заключения концессионного соглашения не имели такой возможности ввиду отсутствия доступа к информации о проведении конкурса.

Также антимонопольным органом установлено, что документация по проведению конкурса не содержит обязательных сведений предусмотренных ст. 23 Закона о концессионных соглашениях; заключенное концессионное соглашение от 06.04.2016 не содержит существенных условий в соответствии с п. 1.2 ч. 1 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях.

23.01.2017 приказом антимонопольного органа № 7 возбуждено дело в отношении администрации МО «Оса» по признакам нарушения ч. 1, 2 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Для рассмотрения дела № 7 от 23.01.2017 антимонопольным органом проведен анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке в соответствии с требованиями части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, а также Приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее Порядок) в объеме, необходимом для принятия решения. По результатам которого сделан вывод о том, что МУП ЖКХ администрации МО «Оса», ООО «Феникс» являются хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на товарных рынках по оказанию услуг водоснабжения в границах имеющихся у предприятий объектов водоснабжения на территории с. Оса Осинского района Иркутской области.

При оценке изменения (возможного изменения) состояния конкуренции на товарном рынке вследствие осуществления действий (бездействия) антимонопольным органом сделан вывод, что действия (бездействие) администрации МО «Оса», выразившиеся в проведении конкурса (на основании постановления администрации МО «Оса» № 207 от 01.07.2015) на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения с нарушением порядка, установленного действующим законодательством, а именно: неопубликование извещения и конкурсной документации, формирование конкурсной документации без указания установленных законодательством сведений и последующим заключением концессионного соглашения с единственным участником (ООО «Феникс»), приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, ограничению доступа к участию в торгах потенциально заинтересованным лицам.

Определением от 02.03.2017 № 342 ООО «Феникс» привлечено в качестве ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 7.

ООО «Феникс» представлены письменные пояснения, согласно которым ООО Феникс» получило информацию о проведении конкурса из Газеты Осинские вести № 16 (166) от 01 сентября 2015 года, а также посредством ознакомления с сообщением о проведении конкурса, размещенном на официальном сайте МО «ОСА». Признает, что неопубликование информации на сайте www.torgi.gov.ru является безусловным нарушением со стороны администрации, однако ООО «Феникс» для подачи заявки было достаточно информации из местных источников (официальное печатное издание и официальный сайт администрации). В дальнейшем, всю информацию о проведении конкурса ООО «Феникс» получало у специалистов, занимавшихся подготовкой конкурсной документации и информационным обеспечением конкурса (ФИО7, ФИО8).

Согласно письменным пояснениям ООО «Феникс», генеральный директор ООО Феникс» ФИО2 ни на момент формирования и подачи заявки на участие в конкурсе, ни на момент вскрытия конвертов не знал о том, кто именно входит в состав конкурсной комиссии. Его мать, ФИО6, работала в администрации МО «Оса» бухгалтером (начальником отдела учета), в полномочия которого обычно не входили никакие обязанности, связанные с проведением конкурсов. О составе конкурсной миссии ФИО2 узнал после проведения конкурса, когда получил протокол №1 вскрытия конвертов с заявками 05.10.2015. Таким образом, по мнению ООО Феникс», все нарушения при проведении конкурса были допущены исключительно администрацией, однако признает, что в данной ситуации имел место конфликт интересов.

Доводы ООО «Феникс» рассмотрены антимонопольным органом и правомерно отклонены как несостоятельные ввиду следующего. Добросовестное лицо, желающее принять участие в конкурсе, при выявлении в конкурсной документации существенных нарушений действующего законодательства, имеет возможность обратиться к организатору за разъяснениями, а также обратиться с жалобой либо заявлением о нарушении антимонопольного законодательства в антимонопольный орган и отказаться от участия в конкурсе при наличии в конкурсной документации и проекте концессионного соглашения существенных нарушений законодательства, являющихся основаниями для признания торгов недействительными. В данной ситуации, ООО «Феникс», несмотря на существенные нарушения, допущенные администрацией МО «ОСА», сознательно подало заявку на участие в конкурсе, не сообщив о допущенных администрацией нарушениях в антимонопольный орган, а также подписало концессионное соглашение, не содержащее установленных федеральным законодательством существенных условий и имело намерение его исполнять.

Неопубликование конкурсной документации, существенные нарушения Федерального закона «О концессионных соглашениях» от 21.07.2005 N 115-ФЗ, а также наличие конфликта интересов (близкого родства члена конкурсной комиссии и генерального директора единственного участника торгов) в совокупности послужило основанием антимонопольному органу для вывода о сговоре между администрацией МО «Оса» и ООО «Феникс» с целью создания преимущественных условий для ООО «Феникс» при участи в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения, проведенном на основании Постановления Администрации МО №207 от 01 июля 2015.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Решением антимонопольного органа от 15.05.2017 № 316 администрация МО «Оса» и ООО «Феникс» признаны нарушившими п.1 ч.1 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ в связи с совершением действий, выразившихся в заключении соглашения с целью создания преимущественных условий для ООО «Феникс» при участии в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения, проведенном на основании Постановления Администрации МО «Оса» № 207 от 01.07.2015.

В пункте 10.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что Закон № 135-ФЗ не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Решение № 316 от 15.05.2017 послужило поводом для возбуждения дела об административном правонарушении и составления настоящего протокола об административном правонарушении в отношении генерального директора ООО «Феникс» по факту совершения административного правонарушения смотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Кроме того, решением Арбитражного суда Иркутской области по делу № А19-5653/2017 от 22 июня 2017 (вступившим в законную силу 25.07.2017) вышеуказанные торги в форме открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения признаны недействительными, концессионное соглашение от 06.04.2016, заключенное между администрацией МО «Оса» и ООО «Феникс» признано недействительным.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Объектом допущенного правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности, а именно заключение и реализация хозяйствующим субъектом соглашения, недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Объективная сторона правонарушения выражается, в данном случае, в достижении и реализации ООО «Феникс» и администрацией МО «ОСА» ограничивающего конкуренцию соглашения при участии ООО «Феникс» в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения, проведенном на основании Постановления Администрации МО «Оса» № 207 от 01.07.2015.

Субъект правонарушения: генеральный директор ООО «Феникс» ФИО2

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично (ч.1). Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (ч.2).

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ (п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 года № 10).

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к выводу о доказанности вины генерального директора ООО «Феникс» ФИО2, который, являясь единоличным исполнительным органом ООО «Феникс», на основании п. 9.1 Устава, утв. решением единственного учредителя ООО «Феникс» № 1 от 10.09.2015 осуществляет руководство текущей деятельностью общества имел возможность для соблюдения правил и норм действующего законодательства, мог и должен был предвидеть наступление вредных последствий своих действий.

Таким образом, суд приходит к выводу о наличии в действиях генерального директора ООО «Феникс» ФИО2 состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, судом установлен факт совершения генеральным директором ООО «Феникс» ФИО2 административного правонарушения, имеются все основания для привлечения генерального директора ООО «Феникс» ФИО2 к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст.14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении в отношении генерального директора ООО «Феникс» ФИО2 административным органом не допущено и судом не установлено. Положения ст. 28.2 КоАП РФ регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, соблюдены. Предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения заявления в суде не истек.

Санкция части 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на должностных лиц от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет.

Согласно частям 1, 3 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом.

При назначении административного наказания учитываются характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Учитывая положения статьи 4.1 КоАП РФ, характер и обстоятельства совершенного генеральным директором ООО «Феникс» ФИО2 административного правонарушения, отсутствие отягчающих административную ответственность обстоятельств, суд считает возможным применить наказание в виде штрафа в размере 20 000 руб., что является минимальным наказанием, предусмотренным санкцией данной статьи, в связи с чем отклоняются доводы заявителя о назначении наказания в виде дисквалификации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Привлечь генерального директора Общества с ограниченной ответственностью «Феникс» (ОГРН <***>, ИНН <***>) ФИО2 (дата и место рождения: 24.10.1983, с. Оса Осинского района Иркутской области, место жительства: <...> Победы, д. 24) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в размере 20 000 руб., с перечислением суммы штрафа по следующим реквизитам:

Получатель: ИНН <***>, КПП 380801001, УФК по Иркутской области (Иркутское УФАС России, л/с <***>); Банк получателя: Отделение Иркутск г. Иркутск, р/с <***> БИК 042520001, КБК 161 1 16 02010 01 6000 140, ОКТМО 25701000.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия.

Судья Г.В. Ананьина