Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Филатова Д.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи О.Ю. Тимофеевой, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Зеленый берег» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Иркутской области о признании недействительным решения от 26.09.2012г. №13-47/29,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – представитель по доверенности;

от налогового органа:

ФИО2, ФИО3 – представители по доверенностям;

От 3-го лица: до перерыва ФИО4 – представитель по доверенности,

после перерыва – не явились.

Установил:

ООО «Зеленый берег» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Иркутской области о признании недействительным решения от 26.09.2012г. №13-47/29 о привлечении к налоговой ответственности (в редакции решения УФНС России от 21.12.2012 № 26-16/021540@).

Судом в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено УФНС России по Иркутской области.

Заявитель настаивал на удовлетворении требований.

Ответчик, 3-е лицо требования не признали, считая решение законным и обоснованным.

Дело рассмотрено в порядке, установленном ч. 4 ст. 200 гл. 24 АПК РФ.

Судом установлены обстоятельства дела:

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика, по результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 10.08.2012 г. № 13-45/28. Уведомлением от 24.08.2012 № 13-25/12728 общество уведомлено о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Уведомление вручено 17.09.2012 руководителю предприятия ФИО5.

Акт проверки и другие материалы проверки рассмотрены в отсутствие представителей общества.

Инспекцией принято решение от 26.09.2012г. №13-47/29 г. о привлечении к налоговой ответственности (далее – решение). Решением доначислен единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее – УСН), а также соответствующие пени и штрафы.

Основанием для доначисления УСН послужил вывод инспекции о неподтверждении расходов за 2010 по контрагенту ООО Сибснабсбыт» в размере 1.742.641 руб., по контрагенту ООО «ИПП Элемент» за 2010 г. в размере 2.558.302 руб., ОАО «Торговый дом ВостСибМаш» - 3.898.554 руб., ООО «ВостТоргКом – 100.000 руб., ООО «ТрансСнаб» - 317.460 руб., ООО «Дандис» - 209.425 руб., ИП ФИО7 – 500.000 руб., ООО «Ламер» - 811.200 руб. Итого не принято расходов за 2010 г. – 10.097.582 руб.

Основанием для доначисления УСН послужил вывод инспекции о неподтверждении расходов за 2011 по контрагенту ООО Сибснабсбыт» в размере 5.265.360 руб., ООО «ВостТоргКом – 104.713 руб., ООО «Дандис» - 302.356 руб., ООО «Ламер» - 130.000 руб. Итого не принято расходов за 2011 г. – 5.802.429 руб.

Налогоплательщик обжаловал решения инспекции в апелляционном порядке. Решением УФНС России по Иркутской области 21.12.2012 № 26-16/021540@ решение инспекции изменено (применена пониженная ставка УСН 7,5 % вместо 15% в связи с наличием у предприятия льготы по налогу).

С учетом решения УФНС налогоплательщику начислен УСН за 2010 – 829.283 руб., за 2011 – 452.705 руб., пени по состоянию на 26.09.2012 – 87.159,74 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НУ РФ – 153.050 руб.

Не согласившись с принятым решением налогоплательщик обратился в суд с настоящим заявлением.

Нарушений процедуры принятия решения о привлечении к налоговой ответственности, установленной ст. 101 НК РФ, и являющихся безусловным основанием для признания решения налогового органа незаконным, судом не установлено.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд пришел к выводу, что требования не подлежат удовлетворению.

В 2010-2011 налогоплательщик применял упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения - доходы, уменьшенные на величину расходов. Основной вид деятельности - строительство зданий и сооружений.

Порядок исчисления и уплаты единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, регламентирован главой 26.2 НК РФ.

Налоговым периодом по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, признается календарный год. Отчетными периодами признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

При определении налоговой базы доходы и расходы определяются нарастающим итогом с начала налогового периода.

Налогоплательщик, который применяет в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, уплачивает минимальный налог, сумма которого исчисляется за налоговый период в размере 1 процента налоговой базы, которой являются доходы, определяемые в соответствии со статьей 346.15 НК РФ (п. 6 ст. 346.18 НК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 346.20 НК РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы, уменьшенные на величину расходов, налоговая ставка устанавливается в размере 15 %. Законами субъектов РФ могут быть установлены дифференцированные налоговые ставки в пределах от 5 до 15 процентов в зависимости от категорий налогоплательщиков.

В соответствии со ст. 3 Закона Иркутской области от 05.03.2010 № 6-03 Об установлении дифференцированных налоговых ставок при применении упрощенной системы налогообложения в случае, если объектом налогообложения являются доходы, уменьшенные на величину расходов» для налогоплательщиков, применяющих упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы минус расходы», установлена дифференцированная налоговая ставка в размере 7,5% в отношении видов деятельности, включенных в разд. «F» «Строительство» ОКВЭД, в котором есть подраздел «Строительство зданий и сооружений» (код 45.2).

В соответствии с п.2 ст.346.16 НК РФ расходы, учитываемые при определении налогооблагаемой базы по единому налогу, взимаемому с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в п.1 ст.252 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Федеральный закон № 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

Исходя из вышеуказанных правовых норм, обязанность по доказыванию правомерности несения расходов по налогу на прибыль законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов и уменьшение доходов.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 5 названного Постановления о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами выводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

невозможность реального осуществления налогоплательщиком либо его поставщиками указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, следовательно, вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера.

В соответствии со статьей 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, поэтому негативные последствия выбора контрагента не могут быть переложены на бюджет при реализации права на возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость.

Не принимается судом довод налогоплательщика о том, что нарушение контрагентами налоговых обязательств не свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Правомерность применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесение затрат в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций должен доказать налогоплательщик. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов (принятии расходов), а налоговый орган вправе отказать в возмещении НДС на сумму вычетов (не подтвердить спорные затраты в составе расходов при налогообложении прибыли), если они не подтверждены надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты (расходы), а хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей. В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21 июня 1999 года № 42 при рассмотрении споров о размере налогооблагаемого дохода и расходов на налогоплательщике лежит бремя доказывания факта и размера понесенных расходов.

При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций, должны соответствовать фактическим обстоятельствам, отражать конкретные факты хозяйственной деятельности.

Таким образом, на налогоплательщике лежит обязанность по доказыванию факта и размера понесенных расходов и права на заявления НДС к вычету. При чем представляемые документы, в обоснование произведенных затрат и вычетов по НДС, должны содержать достоверную информацию и соответствовать фактическим обстоятельствам сделок.

В обоснование правомерности заявленных расходов по ООО «Сибснабсбыт» налогоплательщик представил договор поставки от 01.10.2010 № 18, договоры субподряда от 01.07.2010 № ССС-5/20 и № ССС-10/16, счета-фактуры, товарные накладные, акты, платежные поручения. Указанные документы подписаны от лица генерального директора ООО «Сибснабсбыт» ФИО8

Согласно пункту 1.1. договора поставки ООО «Сибснабсбыт» (Поставщик) обязуется передать ООО «Зеленый берег» (Покупатель) бетон товарный, в объеме, ассортименте, по адресу, и в сроки, указанные в заявке, и оказать услуги по доставке автобетоносмесителем (миксером) и перекачке, с помощью бетононасоса (швинга), а Покупатель принять и оплатить материалы.

В представленном договоре поставки наименование, цена, количество товара, сроки поставки и сроки оплаты сторонами не согласованы, в товарной накладной в качестве подтверждения поставки товара, ссылки на указанный договор также не содержится, заявки-наряды, определяющие ассортимент и цены товара, отсутствуют.

Из анализа актов на услуги швинга и т.д., прилагаемых к счетам-фактурам, установлено, что в актах не заполнены такие реквизиты как наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; вместо должностей в документе отражено: исполнитель, заказчик. В актах нет расшифровок подписей должностных. лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления. Поскольку нормативными актами не предусмотрена форма акта оказания услуг, документ должен содержать обязательные реквизиты, перечисленные в п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Кроме того, по актам отсутствует возможность установить начало и окончание работ, наименование объекта и адреса и т.д. К актам не приложены рапорты о работе строительной машины (механизма), рапорты - наряды о работе строительной машины (механизма), карты учета работы строительной машины (механизма). Рассматриваемые документы не содержат информации о том, для каких именно работ используется бетононасос и что является результатом работ, соответственно, невозможно определить порядок списания расходов -единовременно, через отнесение на расходы после его оплаты и ввода в эксплуатацию равными долями в течение налогового периода, или посредством списания на финансовые результаты деятельности организации в отчетном году.

Таким образом, налогоплательщиком представлены документы, которые не соотносятся с его производственной деятельностью на конкретных объектах строительства, а именно из документов не видно для каких объектов использовался швинг (бетононасос), в связи с чем нельзя определить назначение услуг швинга, промывки и запуска швинга - использовался ли швинг на объектах, оплаченных заказчиком.

Налоговым органом произведен осмотр территории по юридическому адресу ООО «Сибснабсбыт». Юрисконсульт ООО «Сибснабсбыт» ФИО9, присутствующий при осмотре территории, пояснил, что ООО «Сибснабсбыт» по адресу <...> осуществляет свою деятельность с 2009 года. Согласно протоколу осмотра от 17.10.2011 № 557 установлено, что по указанному адресу находится пятиэтажное административное здание.

В товарных накладных от 25.10.2010 № 405, 28.10.2010 № 408 и счетах-фактурах от 25.10.2010 № 258, 28.10.2010 № 265 адрес отгрузки пескобетона в адрес грузоотправителя отражен: <...>. Налоговый орган пришел к выводу о невозможности осуществления операций по передаче пескобетона в количестве 200 м3 по указанному адресу. Документы, представленные Обществом в подтверждение расходов, по мнению инспекции, содержат недостоверные сведения.

Согласно представленным на проверку договорам субподряда ООО «Сибснабсбыт» (Субподрядчик) обязуется выполнить строительные работы для групп жилых домов малоэтажной застройки в г. Иркутске и Иркутском районе, именуемые в дальнейшем «Работа», и сдать ее результат ООО «Зеленый берег» (Подрядчик), который обязуется принять результат Работы и оплатить его.

Работа считается выполненной после подписания акта приемки Работы Подрядчиком или его уполномоченным представителем (п. 2.3. договора)

При анализе содержания, объема, стоимости выполненных работ установлено, что субподрядчиком ООО «Сибснабсбыт» для Общества работы сданы и подписаны акты о приемке выполненных работ, которые заказчик (ООО «Норд-Вест») не заказывал.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля проведен допрос руководителя Общества ФИО5, который пояснил, что в интернете разместил объявление о том, что ищет подрядчика на выполнение работ и указал свой адрес электронной почты и контактный телефон. Через несколько дней пришло сообщение и коммерческое предложение от ООО «Сибснабсбыт» в котором были изложены условия сделки по выполнению работ. Потом позвонили и встретились с представителем ООО «Сибснабсбыт» по доверенности, который передал ему проект договора, а также пакет учредительных документов для проверки правоспособности.

Руководителем, учредителем и главным бухгалтером ООО «Сибснабсбыт» при ее регистрации заявлен ФИО8.

Из протокола допроса ФИО8 от 10.02.2012 № 364 следует, что учредителем, руководителем каких-либо организаций он не является, ему не известно о местонахождении организаций ООО «Сибснабсбыт», ООО «Регион 1661», ООО Бизнес центр «Конкорд», ООО «Виват», к названным организациям никакого отношения не имеет. Также неизвестно, при каких обстоятельствах он мог стать учредителем, руководителем вышеуказанных организаций. Паспорт иногда оставлял в цехе, если терял, то через несколько дней всегда возвращали. В период 2009-2011 годы работал машинистом молота ПО «ИЗТМ». Договор банковского счета не заключал, доверенности никому не выдавал. Документы, касающиеся деятельности вышеперечисленных организаций, не подписывал. Ему ничего не известно о размере уставного капитала, о штатном расписании, об основных видах деятельности, покупателях.

Согласно выписке по операциям на счете ООО «Сибснабсбыт», представленной АКБ «Радиан» (ОАО) г. Иркутск установлено, что со счета ООО «Сибснабсбыт» денежные средства не позднее следующего дня перечисляются на счета организаций, учредителем которых является ФИО9 (ООО «БайкалСтройПроект»; ООО «Капитал Плаза»; ООО «Капитал Плаза +»; ООО «Оптовая компания Рокфор»; ООО «Виталь»).

При этом следует учесть, что ФИО9 по данным ЕГРЮЛ являлся руководителем и одним из учредителей ООО «Вариант» (зарегистрировано изменение наименования юридического лица ООО «Вариант» на ООО «Сибснабсбыт», изменения внесены в учредительные документы юридического лица 15.04.2009). Заявителем при регистрации изменения наименования на ООО «Сибснабсбыт» также являлся ФИО9.

На основании ст. 95 НК РФ инспекцией проведена почерковедческая экспертиза на предмет выполнены ли подписи от имени ФИО8 на документах, представленных налогоплательщиком в подтверждение несения расходов, ФИО8 или иным лицом.

Проведенной почерковедческой экспертизой от 22.05.2012 № 82/05-12 установлено, что договоры поставки, субподряда, счета-фактуры, товарные накладные, акты, локальные сметные расчеты подписаны не ФИО8, а иным лицом.

В обоснование правомерности заявления расходов по ООО ИПП «Элемент» налогоплательщик представил договор поставки без номера от 08.02.2010, договор субподрядам 02/10 на строительно-монтажные работы от 01.02.2010, счета-фактуры, товарные накладные, акты, платежные поручения. Представленные в подтверждение данных расходов, документы подписаны от лица генерального директора ООО ИПП «Элемент» ФИО10

Согласно пункту 1.1. договора поставки ООО ИПП «Элемент» (Поставщик) обязуется поставить товары народного потребления (далее - товар), а ООО «Зеленый берег» (Покупатель) принять и оплатить товар. Поставка товара осуществляется партиями. Под «партией товара» стороны договорились понимать товар в количестве, ассортименте и по цене, предусмотренной в рамках одной товарной накладной.

В представленном договоре наименование, цена, количество товара, сроки поставки и сроки оплаты сторонами не согласованы, в товарной накладной в качестве подтверждения поставки товара, ссылки на указанный договор также не содержится, заявки-наряды, определяющие ассортимент и цены товара, отсутствуют.

Во всех товарных накладных отсутствуют номера и даты доверенностей, на основании которых груз принят к перевозке от грузоотправителя, а также информация о том, кем и кому (организация, должность лица, его Ф.И.О.), эта доверенность выдана, даты отгрузки и принятия груза.

Нумерация счета-фактуры, товарной накладной должна быть возрастающей и сквозной. Присвоение номеров на документы, выставленных ООО ИПП «Элемент», произведено бессистемно: с номера 802 от 25.02.2010 на номер 739 от 10.10.2010.

Также между Обществом (Генподрядчик) и ООО ИПП «Элемент» (Субподрядчик) был заключен договор субподряда на строительно-монтажные работы от 01.02.2010 № 02/10, содержание которого сводится к следующему.

По пункту 1.1. Субподрядчик обязуется выполнить электромонтажные работы для жилого дома № 2/2, по ул. Бородина г. Иркутска, именуемые в дальнейшем «Работа», и сдать ее результат Генподрядчику, а Генподрядчик обязуется принять результат Работы и оплатить его.

По пункту 1.2. Субподрядчик обязуется выполнить собственными и привлеченными силами и средствами Работу, в соответствии с условиями договора, заданием Генподрядчика и проектной документацией, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта.

Анализ содержания, отчетных периодов, объема, стоимости выполненных работ указывает, что субподрядчиком ООО ИПП «Элемент» работы сданы и подписан акт о приемке выполненных работ 10.06.2010, при том, что заказчику - ООО «Норд-Вест» те же работы были сданы Обществом (подрядчик) на два месяца раньше - 01.03.2010.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ юридический адрес ООО ИПП «Элемент»: <...>. В ходе выездной налоговой проверки установлено, что по юридическому адресу организация не располагается, фактический адрес ООО ИПП «Элемент» не известен.

Учредителем и директором ООО ИПП «Элемент» при регистрации заявлен ФИО10.

Из протокола допроса ФИО10 от 21.06.2011 б/н следует, что 2008 году ФИО10 работал в охранном предприятии «Антарис», а с 2009 года работал в ООО «Охранное предприятие «Иркутскэнерго». В 2009 году пытался зарегистрировать ООО ИПП «Элемент», в связи с чем обратился по объявлению с предложением помощи в регистрации юридического лица, общался с человеком представившимся Игорем. Периодически встречался с Игорем и подписывал различные документы, в т.ч. заявление о регистрации юридического лица, договор банковского счета и много непонятных ему документов, также обращались к нотариусу для освидетельствования подписи. В дальнейшем Игорь сообщил, что регистрация юридического лица невозможна в силу несоответствия документов. О том, что фактически ООО ИПП «Элемент» зарегистрирован и осуществляет деятельность свидетелю не известно. Также ФИО10 пояснил, что бухгалтерскую и налоговую отчетность за ООО ИПП «Элемент» не подписывал, не располагает информацией о размере уставного капитала, по изготовлению печати, хранению документов организации, штатному расписанию, по набору персонала, выдаче заработной плате, по лицензированию деятельности организации, по фактическим видам деятельности, в отношении ключей ЭЦП для работы в системе «Банк-Клиент», по факту установки компьютера, с которого осуществлялся доступ к системе «Банк-клиент», по основным поставщикам и основным покупателям организации.

На основании ст. 95 НК РФ инспекцией проведена почерковедческая экспертиза на предмет выполнены ли подписи от имени от ФИО10 на документах, представленных налогоплательщиком в подтверждение несения расходов, ФИО10 или иным лицом.

Для проведения почерковедческой экспертизы налоговым органом произведена выемка документов (договор поставки, договоры субподряда, счета-фактуры; товарные накладные, акты, локальные сметные расчеты) подписанные от имени ФИО10

Проведенной почерковедческой экспертизой установлено, что договоры поставки, субподряда, счета-фактуры, товарные накладные, акты, локальные сметные расчеты подписаны не ФИО10, а иным лицом.

На основании изложенного выводы налогового органа об отсутствии реальной возможности ООО «Сибснабсбыт», ООО ИПП «Элемент» осуществить отраженную в первичных документах поставку товаров, выполнение работ основываются на совокупности доказательств, полученных в ходе мероприятий налогового контроля (допросы руководителей контрагентов, почерковедческая экспертиза, осмотры и иные мероприятия).

Заявитель считает не обоснованным отказ налогового органа в подтверждении расходов ООО «Зеленый берег» по контрагенту ООО «Сибснабсбыт» по договору субподряда №ССС-10/16 от 01.07.2010 г. по следующим основаниям:

Отказывая в подтверждении расходов налогоплательщика по указанному договору, налоговый орган указал, что ООО «Норд-Вест» (заказчик) не заказывал работы, отраженные в представленных на проверку первичных документах.

Между тем, ООО «Норд-Вест» об объеме заказанных ООО «Зеленый берег» работ не запрашивался, в решении отсутствуют сведения на основании каких именно документов налоговый орган пришел к выводу о том, что выполненные ООО «Сибснабсбыт» работы заказчиком не заказывались, ООО «Зеленый берег» предложений о предоставлении пояснений и дополнительных документов по данному вопросу не поступало.

Более того, в ходе встречной проверки ООО «Сибснабсбыт» факт финансово-хозяйственных отношений с ООО «Зеленый берег» подтвердило, на запрос о предоставлении документов истребуемые документы представило, данная организация сдает отчетность с отражением финансовых результатов, к категории недобросовестных не относится.

Возражение не принимается судом по следующим основаниям:

Договоры субподряда на строительно-монтажные работы Обществом заключены с указанными контрагентами в рамках выполнения работ по договорам подряда на строительство от 05.04.2008 № 28, от 01.07.2010 № ЗБ-10/13, по которым заказчиком выступает ООО «Норд-Вест» (расшифровка комплекса работ, периоды, даты и номера актов о приемке выполненных работ отражены в приложении №2 к акту выездной налоговой проверки).

Одновременно с проведением проверки налогоплательщика проводилась выездная налоговая проверка ООО «Норд-Вест» (решение о проведении проверки от 25.04.2012 № 13-33/24). С учетом представленных налогоплательщиком первичных документов, книг расходов и доходов, расчетных счетов установлено, что ООО «Норд-Вест» являлся единственным заказчиком Общества. На требования налогового органа о предоставлении документов ООО «Норд-Вест» пояснило о невозможности исполнения требований в связи с уничтожением запрашиваемых документов при пожаре.

При сопоставлении выполненных работ субподрядчиками установлено, что ООО «Норд-Вест» часть работ, выполненных ОАО «Торговый дом ВостСибМаш», ООО «ВостТоргКом», ООО «ТрансСнаб», ООО «Дандис», ИП ФИО7, ООО «Ламмер», ООО «Норд-Вест» не заказывались. Кроме того, из перечня выполненных работ по указанным договорам доход от ООО «Норд-Вест» отсутствует.

Заявитель указывает, что в ходе проверки налоговым органом производится осмотр по адресу: <...> с участием представителя ООО «Сибснабсбыт» ФИО9, что также свидетельствует о том, что данная организация является действующей. Выводы налогового органа о фиктивности сделок между налогоплательщиком и данной организацией по причине того, что по адресу: Иркутск, Киевская, 7 находится административное здание и отгрузка пескобетона с указанного адреса произведена быть не могла являются несостоятельными, поскольку указанный в первичных документах адрес Иркутск, ул. Киевская, 7 - это адрес местонахождения ООО «Сибснабсбыт», который и подлежит указанию в первичных документах.

Суд считает, что представленный протокол осмотра вещественных доказательств от 17.05.2012 не опровергает вывод налогового органа об отсутствии хозяйственных операций между Обществом и ООО «СибСнабСбыт» в силу следующих обстоятельств.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом был проведен осмотр помещения, расположенного по адресу <...> (протокол осмотра территории, помещения от 17.10.2011 № 557), по результатам которого было установлено, что по данному адресу расположено пятиэтажное административное здание. Осмотр помещения проводился в присутствии представителя ООО «СибСнабСбыт» ФИО9, который пояснил, что данная организация деятельность по адресу <...> осуществляет с 2009 года. Вместе с тем, налоговый орган делает вывод об отсутствии хозяйственных операций, в частности поставки пескобетона с указанного адреса, в виду объективной невозможности.

Согласно представленным налогоплательщиком документам с указанного адреса осуществлялась передача пескобетона в объеме 200 м3. Масса 1м3 пескобетона равна примерно 2,4 тонны, соответственно 200 м3 пескобетона составляет около 480 тонн. Объем автобетоносмесителя варьируется от 4 до 10 м3. Если взять средний объем автобетоносмесителя 5 м3 , то для вывоза 200 м3 необходимо 40 машин.

В представленных налогоплательщиком первичных документах (товарная накладная от 25.10.2010 № 405, от 28.10.2010 № 408, счет-фактура от 25.10.2010 № 258, от 28.10.2010 № 265) в качестве адреса грузоотправителя указан <...>. По указанному адресу отсутствует техническая база или складские помещения. Кроме того улица Киевская является центральной улицей г. Иркутска. В силу указанных обстоятельств, суд считает, что поставка пескобетона в объеме 200мЗ или 480 тонн по адресу <...> невозможна.

Заявитель считает, что то обстоятельство, что руководитель ООО «Сибснабсбыт» ФИО8 свою причастность к деятельности данной организации отрицает, также не может служить достаточным основанием для признания понесенных ООО «Зеленый берег» расходов неправомерными.

Нотариус Аль-Халайка подтвердила факт свидетельствования подписи ФИО8 в заявлении о государственной регистрации ООО «Сибснабсбыт», что уже подтверждает причастность данного лица к данной организации и факт ее создания ФИО8 и опровергает его свидетельские показания.

Налогоплательщиком, кроме того, представлен засвидетельствованный нотариусом ФИО11 протокол допроса ФИО8 (формального учредителя и руководителя ООО «СибСнабСбыт»), согласно которому ФИО8 подтверждает причастность к деятельности ООО «СибСнабСбыт», тем самым противоречит ранее данным показаниям,отраженным в протоколе допроса от 10.02.2012 № 364.

Заявление ФИО8 не принимается судом по следующим причинам:

В соответствии с ч. 1 и 3 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, введенных в действие Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 11.02.1993 № 4462-1 (далее - Основы) по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Порядок совершения нотариусами нотариальных действий, в том числе и по обеспечению доказательств, определен в Методических рекомендациях по совершению отдельных видов нотариальных действий, утвержденных приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 15.03.2000 № 91.

В соответствии с абзацами 3 и 4 ст. 103 Основ нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Протокол допроса от 02.05.2013 не содержит информации о заинтересованных лицах и составлен без их участия.

Данный протокол допроса был произведен исключительно для представления его в материалы дела, как доказательство подтверждающее реальность хозяйственных операций с ООО «СибСнабСбыт». Таким образом, налогоплательщик знал, что налоговый орган является заинтересованным лицом, но тем не менее Инспекция не была извещена о проведении допроса ФИО8 и о существовании данного протокола узнала в ходе рассмотрения настоящего дела.

Обстоятельств, свидетельствующих о том, что на момент обеспечения доказательств и, соответственно, составления протокола допроса свидетеля от 02.05.2013 имел место случай, не терпящий отлагательств, налогоплательщиком не представлено, равно как и не представлены основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным и затруднительным

По мнению Инспекции, рассматриваемый случай не может быть отнесен к предусмотренным ч. 4 статьи 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, который предусматривает случаи обеспечения доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц. Ссылок на обстоятельства, указывающие на случай, не терпящий отлагательства, протокол не содержит.

Суд считает, что не извещение нотариусом заинтересованных лиц для присутствия при допросе, лишает рассматриваемый протокол доказательственной силы, поскольку он составлен в нарушение ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

Кроме того в силу ч. 2 ст. 102 Основ нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

Выездная налоговая проверка в отношении Общества начата на основании принятого Инспекцией 11.04.2012 решения № 13-33/21 о проведении выездной налоговой проверки, которое получено лично генеральным директором Общества ФИО5 11.04.2012 года.

Таким образом, протокол допроса от 02.05.2013 получен с нарушением ч. 2 ст. 102 Основ и является недопустимым доказательством.

В соответствии с п. 45 Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ (утв. Приказом Минюста России от 15.03.2000 № 91), о допросе свидетеля в порядке обеспечения доказательств нотариус составляет протокол, в котором указываются:

- дата и место допроса;

- фамилия, инициалы нотариуса, производившего допрос, дата и номер приказа органа юстиции о назначении на должность нотариуса, его нотариальный округ или наименование государственной нотариальной конторы;

- сведения о свидетеле в соответствии с п. 2 Методических рекомендаций;

- сведения о лицах, участвующих в допросе;

- предупреждение об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний;

- содержание показаний свидетеля (заданные ему вопросы и ответы на них).

- Протокол подписывается свидетелем, участвующими в допросе лицами, нотариусом и скрепляется печатью нотариуса.

В удостоверяемом протоколе хотя бы один раз указываются:

- в отношении физических лиц - фамилия, имя и отчество полностью, дата рождения, удостоверяющий личность документ и его реквизиты, адрес постоянного места жительства или преимущественного пребывания (при совершении нотариальных действий от имени иностранных граждан также указывается их гражданство);

- в отношении юридических лиц - полное наименование, индивидуальный номер налогоплательщика, юридический адрес, дата и место государственной регистрации, номер регистрационного свидетельства, адрес фактического места нахождения.

Указанные сведения представляются нотариусу лицами, обратившимися за совершением нотариального действия.

Анализ представленного протокола от 02.05.2013 свидетельствует о его составлении с нарушением изложенного порядка, и не может быть принят в качестве надлежащего доказательства по делу в силу следующего:

- протокол не содержит ссылки на дату и номер приказа органа юстиции о назначении на должность нотариуса;

- отсутствуют сведения о лицах, участвующих в допросе;

- содержание показаний свидетеля не содержит перечня заданных ему вопросов.

Представленный Инспекцией в материалы дела протокол допроса свидетеля ФИО8 от 10.02.2013 № 364 напротив, отвечает признакам относимости и допустимости. Допрос свидетеля произведен в порядке, установленном ст. 90 НК РФ. Свидетель предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний, показания свидетеля подтверждаются заключением эксперта.

Заявитель указывает, что нотариус в ответе на запрос налогового органа подтвердила факт свидетельствования подписи ФИО10 в заявлении о государственной регистрации ООО «ИПП Элемент», что уже подтверждает причастность данного лица к данной организации и факт ее создания ФИО10 и опровергает его свидетельские показания.

Также заявитель считает, что налоговым органом необоснованно было отклонено ходатайство ООО «Зеленый берег» о проведении повторной почерковедческой экспертизы подписи ФИО10 в представленных на проверку документах, поскольку первоначально экспертиза была проведена без отбора свободных образцов подписи ФИО10, что является нарушением закона №73-Ф3

Возражение не принимается судом по следующим основаниям:

Из заключений эксперта не следует, что представленные для исследования материалы были признаны экспертом недостаточными и непригодными для идентификации исполнителя подписи.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66, если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

В данном случае по тем сведениям, которые были отображены представленных на экспертизу документах, экспертом сделан категоричный вывод о подписании спорных документов не теми лицами, которые указаны в расшифровке подписи.

С учетом изложенного судом установлено, что те сведения, которые были отображены в представленных эксперту документах, признаны экспертом достаточными для ответа на поставленные перед ним при назначении экспертизы вопросы.

Общество в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило доказательств того, что назначенные инспекцией экспертизы не могли быть проведены по тем материалам, которые были предоставлены в распоряжение эксперта.

Суд пришел к выводу о том, что представленные инспекцией заключения эксперта являются надлежащими доказательствами.

Согласно материалам дела общество было извещено о проведении экспертизы, директор общества в присутствии понятых от подписи отказался. Общество ознакомлено в результатами экспертизы. Таким образом, общество могло реализовать свое право на постановку эксперту вопросов, заявления эксперту отвода, участвовать в проведении экспертизы и другие.

С учетом изложенного судом сделан вывод о том, что инспекцией порядок проведения почерковедческой экспертизы был соблюден.

Из материалов проверки следует, что налогоплательщик ознакомлен с протоколом о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав от 16.05.2012 № 13-64/04, 13-64/05. Замечаний и предложений представителем Общества не заявлено.

В соответствии со ст. 16 ФЗ от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности» эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

Налоговым кодексом Российской Федерации предусмотрен отказ эксперта от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы (п. 5 ст. 95 НК РФ).

Заключение почерковедческой экспертизы не содержит противоречий либо неясности в выводах эксперта, составлено со ссылками на примененные методы исследования, следовательно, основания для признания их выводов необоснованными или недостоверными отсутствуют.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому, производится судебная экспертиза.

Экспертом, при проведении соответствующей экспертизы, ходатайство о предоставлении дополнительных документов не заявлялось, а также не был произведен отказ от дачи заключения.

Представленные для исследования материалы не признаны экспертом недостаточными и непригодными для идентификации исполнителей подписей.

Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрена обязанность налоговых органов назначать экспертизу по заявлению налогоплательщика.

В силу п. 10 ст. 95 НК РФ дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты заключения и поручается тому же или другому эксперту. Повторная экспертиза назначается в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности и поручается другому эксперту. Дополнительная и повторная экспертизы назначаются с соблюдением требований, предусмотренных ст. 95 НК РФ.

Таким образом, судом установлено, что основания для повторной экспертизы подписи ФИО12 в ходе проверки отсутствовали.

В обоснование недостоверности данных проведенной экспертизы заявитель представил заключения специалиста ООО «Байкальский центр судебных экспертиз и графоанализа» ФИО13 от 07.06.2013 № 10-4/06-2013, от 06.06.2013 №11-4/06-2013, где эксперт делает вывод о том, что в заключениях эксперта ООО «Гран-Экспертиза» ФИО14 от 22.05.2012 № 82/05-12, от 21.05.2012 № 81/05-12 допущены грубые нарушения методики проведения судебно-почерковедческой экспертизы.

В соответствии со ст.161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: 1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; 2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; 3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Заявление о фальсификации экспертных заключений эксперта ООО «Гран-Экспертиза» ФИО14 от 22.05.2012 № 82/05-12, от 21.05.2012 № 81/05-12 заявителем не заявлено.

Оценив содержание почерковедческого экспертного исследования специалистом ООО «Байкальский центр судебных экспертиз и графоанализа» ФИО13 от 07.06.2013 № 10-4/06-2013, от 06.06.2013 №11-4/06-2013., представленного заявителем, суд установил, что оно находится в противоречии с результатами почерковедческой экспертизы налогового органа, проведенной в ходе выездной налоговой проверки в установленном законом порядке.

Данное почерковедческое экспертное заключение, проведенное специалистом ООО «Байкальский центр судебных экспертиз и графоанализа» ФИО13 по инициативе ООО «Зеленый берег», не может быть оценено судом как допустимое доказательство по делу, поскольку оно получено не в соответствии с требованиями НК РФ и АПК РФ и является субъективным мнением ФИО13.

Ходатайство о проведении судебной почерковедческой экспертизы с целью проверки достоверности выводов эксперта ФИО14 и устранению означенных противоречий в ходе судебного разбирательства налогоплательщиком не заявлено.

Представленные в ходе судебного разбирательства документы, как установлено судом, не вызывают сомнений в квалификации эксперта, доказательств обратного, в том числе, доказательств оспаривания обществом данных экспертиз в суд не представлено.

В соответствии со ст.68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, следует признать, что представленные обществом в обоснование правомерности заявленного вычета и понесенных расходов первичные документы подписаны неустановленными лицами.

Заявитель также считает необоснованным довод налогового органа об отказе в подтверждении расходов налогоплательщика по контрагентам ОАО «Торговый дом ВостСибМаш» за 2010 г. в сумме 3 898 554 рублей, ООО «ВостТоргКом» за 2010 г. в суме 100 000 рублей, за 2011 г. в сумме 104 713 рублей, ООО «ТрансСнаб» за 2010 г. в сумме 317460 рублей, ООО «Дандис» за 2010 г. в сумме 209 425 рублей, за 2011 г, в сумме 302 356 рублей, ИП ФИО7 за 2010 г. в сумме 500 000 рублей, ООО «Ламер» за 2010 г. в сумме 811 200 рублей, за 2011 г. в сумме 130 000 рублей. Единственным основанием, которое указал налоговый орган в обоснование отказа ООО «Зеленый берег» в подтверждении расходов по данному контрагенту - ООО «Норд-Вест» (заказчик) выполненные указанными организациями работы не заказывал.

Однако, по существу реальности операций с указанными поставщиками заявитель ни в заявлении, ни в судебном заседании никаких доводов или подтверждающих документов не привел.

Возражение не принимается судом по следующим основаниям:

Нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем п. 1 ст. 252 НК РФ, требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли.

С учетом того, что глава 25 НК РФ регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную относимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Этот же критерий прямо обозначен в абзаце четвертом п. 1 ст. 252 НК РФ как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Учитывая, что работы, выполненные ОАО «ТД ВостСибМаш», ООО «ВостТоргКом», ООО «ТрансСнаб», ООО «Дандис», ИП ФИО7, ООО «Ламмер», ООО «Норд-Вест» не заказывались, доход по указанным работам отсутствует налогоплательщик не доказал в достаточной и необходимой мере правомерность и обоснованность произведенных расходов, и не подтвердил их направленность на осуществление предпринимательской деятельности в части исполнения договоров подряда: от 05.04.2008 № 28, от 01.07.2010 № ЗБ-10/13.

При указанных обстоятельствах, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу, каждое в отдельности и в их совокупности, в соответствии со статьями 70, 71 АПК РФ считает, что налогоплательщиком не подтверждена правомерность расходов по сделкам со спорными поставщиками в связи с чем налоговым органом правомерно доначислены УСН, а также соответствующие пени и штрафы.

Заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья Д. А. Филатов