Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «НеоАльянс» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – антимонопольный орган, Управление) №132 от 12.11.2010г.

Определением суда в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Пирамида», ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5

В судебном заседании представитель Общества заявленное требование поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель антимонопольного органа заявленное требование не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Третье лицо ФИО1 полагал заявленное требование не обоснованным и не подлежащим удовлетворению. Суду пояснил, что работает главным редактором газеты «Байкальская Сибирь». Изображение на рекламе обнаженных детей является недопустимым. Размещение такой рекламы является нарушением требований законодательства о рекламе.

Третьи лица ФИО2, ФИО3 также полагали заявленное требование не обоснованным и не подлежащим удовлетворению. Суду пояснили, что являются родителями несовершеннолетних детей, изображение на рекламе обнаженных детей вызвало возмущение. В рекламе привлекает внимание только образы обнаженных девочек, объект рекламирования не виден. Считают данную рекламу не пристойной и оскорбительной.

Третьи лица ФИО4, ФИО5, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, о рассмотрении дела в их отсутствие не известили, отзывы не представили.

Третье лицо ООО «Пирамида», извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание представителя не направило, о рассмотрении дела в его отсутствие не известило, отзыв не представило.

В силу части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, не является препятствием для рассмотрения дела.

В судебном заседании в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлялся перерыв с 11 час. 50 мин. 24.05.2011г. до 10 час. 00 мин. 27.05.2011г.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом установлены следующие обстоятельства дела.

Общество с ограниченной ответственностью «НеоАльянс» зарегистрировано в качестве юридического лица, ОГРН - <***>, ИНН - <***>.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области поступили заявления от граждан ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, главного редактора газеты «Байкальская Сибирь» ФИО1 о распространении на территории города Иркутска ненадлежащей рекламы гипермаркета О'кей с изображением двух обнаженных детей.

В ходе проверки, проведенной антимонопольным органом 16.07.2010г., установлено, что на рекламной конструкции - рекламной стеле «Городская афиша» (№103), установленной по ул. Байкальской г. Иркутска в районе остановки общественного транспорта «Диагностический центр (Кинотеатр «Баргузин»)», в непосредственной близости от кинотеатра «Баргузин» (<...>), распространена реклама следующего содержания: «Отдых без проблем! 2990 ПЛАСТИНЫ Раптор д/эл. Фумигатора от комаров 6250 ДЕЗОДОРАНТ Спрей Рексона 150 мл 19990 АЭРОЗОЛЬ Гардекс Экстрим от клещей, комаров и мошек 150 мл 26950 МАСЛО Амбр Солер д/интенсивного загара ф-2 ВСЕ БУДЕТ (Оk гипермаркет ЦЕЗАРЬ супермаркет». КОЛИЧЕСТВО ТОВАРА ОГРАНИЧЕНО ЦЕНЫ ДЕЙСТВИТЕЛЬНЫ ДО 31 ИЮЛЯ» (с изображением стоящих спиной двух обнаженных детей (девочек) и товаров с указанием их цены).

По данному факту 14.10.2010г. антимонопольным органом возбуждено дело №275/р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Лицами, участвующими в деле, признаны ООО «НеоАльянс» - лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства (рекламодатель), ООО «Пирамида» - заинтересованное лицо (рекламораспространитель).

12.11.2010г. по результатам рассмотрения дела №275/р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Комиссией антимонопольного органа вынесено решение №132 о признании указанной рекламы ненадлежащей в связи с нарушением требований части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе».

Заявитель, полагая, что решение антимонопольного органа не соответствует требованиям закона и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленного требования Общество указало, что реклама в отношении товара ООО «НеоАльянс», размещенная на улицах города Иркутска, ни в коей мере не нацелена на растление умов граждан, в том числе не направлена на развращение, понижение нравственности и морали среди малолетних и несовершеннолетних лиц. Реклама многих компаний, в том числе и иностранных, производящих нижнее белье, детские памперсы, клиник эстетической медицины, косметических средств для поддержания тонуса женского тела и т.д., с точки зрения общественной морали зачастую фривольнее и неоднозначнее, чем вызвавшие негодование рекламные плакаты. Порнографической или эротической нагрузки не несут текстовые строки рекламных плакатов, никаких развратных, пошлых, непристойных подтекстов в данной рекламе нет.

Антимонопольный орган полагает оспариваемое решение законным и обоснованным.

Исследовав доказательства по делу: заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, ознакомившись с письменными доказательствами, суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Информация, размещенная на рекламной конструкции - рекламной стеле «Городская афиша» (№103), установленной по ул. Байкальской г. Иркутска в районе остановки общественного транспорта «Диагностический центр (Кинотеатр «Баргузин»)», является рекламой.

Согласно части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

В соответствии с пунктом 3.2 Устава ООО «НеоАльянс» основными видами деятельности данного общества являются: организация и осуществление розничной торговли; организация и осуществление оптовой торговли; организация и производство товаров народного потребления и продукции производственно-технического назначения; организация производства и сбыт лекарственных средств; сбыт произведенной продукции и ТНП; торговая, торгово-посредническая, закупочная, сбытовая деятельность; строительные, монтажные, пусконаладочные, отделочные работы; оказание транспортных услуг, оказание услуг складского хозяйства; оказание бытовых услуг населению; предоставление услуг общественного питания, в том числе организация ресторанов, кафе, баров и т.д.

В соответствии с пунктом 3.3 Устава Общество также имеет право осуществлять иные виды деятельности, не запрещенные действующим законодательством Российской Федерации.

09.07.2010г. между ООО «Пирамида» (далее – «исполнитель») и ООО «НеоАльянс» (далее - «заказчик») заключен договор на изготовление и размещение рекламных материалов (далее - договор).

В соответствии с пунктом 1.2 договора, исполнитель обязуется разработать и изготовить рекламные материалы в отношении товара заказчика, адресованные неопределенному кругу лиц и направленные на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Исполнитель несет полную ответственность за содержащуюся информацию в рекламных материалах и качество изготовленных рекламных материалов.

Согласно приложению №1 от 27.08.2010г. к договору ООО «Пирамида» (исполнитель), в лице директора ФИО8, действующего на основании Устава, с одной стороны, и ООО «НеоАльянс» (заказчик), в лице директора ФИО9, действующего на основании Устава, с другой стороны, подтверждают, что предусмотренные договором услуги, а именно: изготовление и размещение рекламных материалов в отношении товара заказчика, адресованные неопределенному кругу лиц и направленные на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, оказаны исполнителем с «1» июля 2010г. по «31» июля 2010г. в соответствии с требованиями заказчика и условиями договора. По качеству оказанных услуг стороны претензий друг другу не имеют. Стоимость оказанных услуг составила 105 000 рублей. Данное приложение подписано сторонами.

Обществом с ограниченной ответственностью «Пирамида» выставлен счет №3 от 26.10.2010г. Обществу с ограниченной ответственностью «НеоАльянс» на оплату услуг по договору на изготовление и размещение рекламных материалов от 09.07.2010г. на сумму 105 000 рублей.

Платежным поручением №118 от 01.11.2010г. Обществом с ограниченной ответственностью «НеоАльянс» произведена оплата по договору на изготовление и размещение рекламных материалов от 09.07.2010г. в сумме 105 000 рублей.

Получателем данных денежных средств в соответствии с платежным документом является ООО «Пирамида».

Обществом с ограниченной ответственностью «НеоАльянс» представлены письменные пояснения от 01.11.2010г. по порядку согласования макета рекламы, согласно которым оформление заявок на распространение рекламы производилось путем телефонных переговоров и направления друг другу текста в электронном виде. На данный момент писем, направленных в адрес ООО «Пирамида», не сохранилось. Услуги по договору б/н от 09.07.2010г. ООО «Пирамида» выполнены в полном объеме, что подтверждается актом сдачи-приемки работ от 27.08.2010г.

В ходе рассмотрения антимонопольным органом материалов дела №275/р по признакам нарушения рекламного законодательства представитель ООО «НеоАльянс» пояснила, что общество не считает данную рекламу ненадлежащей, поскольку дети, изображенные в рекламе, находятся на пляже, а объектом рекламирования являются товары для отдыха (масло для загара, аэрозоль от комаров). Кроме того, представитель ООО «НеоАльянс» представила письменные пояснения, в соответствии с которыми реклама в отношении товара ООО «НеоАльянс», размещенная на улицах города Иркутска, ни в коей мере не нацелена на растление умов граждан, в том числе не направлена на развращение, понижение нравственности и морали среди малолетних и несовершеннолетних лиц. Реклама многих компаний, в том числе и иностранных, производящих нижнее белье, детские памперсы, клиник эстетической медицины, косметических средств для поддержания тонуса женского тела и т.д., с точки зрения общественной морали зачастую фривольнее и неоднозначнее, чем вызвавшие негодование рекламные плакаты. Порнографической или эротической нагрузки не несут текстовые строки рекламных плакатов, никаких развратных, пошлых, непристойных подтекстов в данной рекламе нет.

Антимонопольным органом с целью выяснения вопроса о том, являются ли использованные в рекламе образы обнаженных детей непристойными и оскорбительными, запрошены и исследованы мнения различных общественных организаций относительно спорной рекламы.

Согласно оценке Региональной общественной организации содействия защиты прав детей «Право ребенка», в лице Председателя Правления РОО «Право ребенка», члена Общественной палаты Российской Федерации, члена Комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав при Губернаторе Московской области ФИО10, изображение в общедоступной наружной рекламе обнаженных детей, даже при виде сзади, является непристойным и неприемлемым для публичных презентаций. Публичное общедоступное изображение обнаженных детей представляет также угрозу с точки зрения провоцирования сексуального насилия в отношении детей со стороны граждан, физиологически склонных к педофилии.

По мнению Новосибирской городской общественной организации Центр семейного образования и воспитания «Семья и дети», в лице председателя правления ГОО ЦСОВ «Семья и дети», практического психолога, члена Общественного Совета по вопросам демографии и семейной политики Новосибирской области ФИО11 (ответ на письмо №6166-13 от 22.07.2010г. об общественно-профессиональной оценке рекламы товаров сети гипермаркетов «О'КЕЙ»), представленная реклама оправданно вызывает негативную оценку у потребителей, и эта оценка вызвана неэтичным и неуместным использованием образов обнаженных детей. Для рекламы солнцезащитных средств более адекватными являются образы детей в купальных и песочных костюмах, образы детей в другой летней одежде, скрывающей наготу, но при этом подчеркивающей необходимость защиты ребенка от солнечных лучей. Таких образов с использованием артефактов современной культуры может быть великое множество. Следовательно, отказавшись от их применения, создатели рекламы сознательно избрали неэтичный и неуместный прием использования образа обнаженных детей. Это, в свою очередь, является фактом подтверждения намеренного и манипулятивного использования (эксплуатации) создателями и заказчиками данной рекламы образа обнаженных детей в целях возбуждения интереса к рекламе и скрытого воздействия на сексуальные инстинкты людей. Неэтичным и неуместным является в данной рекламе использование образов обнаженных детей еще и потому, что образы обнаженных детей выступают средством продвижения и реализации товара на рынке.

Общественная организация Центр семейного образования и воспитания «Семья и дети» в своем письме указала на то, что реклама товаров сети гипермаркетов «О'КЕЙ» с образами обнаженных детей является психологически небезопасной, так как оказывает воздействие на разрушение у несовершеннолетних таких ценностных нравственных и духовных качеств как скромность, стыдливость и целомудрие. Это является нарушением положений части 17 статьи 1 Международной Конвенции о правах ребенка и наносит вред духовному и моральному благополучию, а также здоровому физическому и психическому развитию детей.

Иркутское областное отделение Общероссийского общественного благотворительного фонда «Российский детский фонд» (письмо от 30.08.2010г. №310) считает, что распространение рекламы, содержащей образы обнаженных детей, не допустимо.

С точки зрения Общероссийского общественного движения «В защиту Детства» (г.Москва) (письмо от 09.09.2010г. исх. №35/10), жители Иркутска, возражающие против рассматриваемой рекламы, абсолютно правы, поскольку рекламы, связывающей какой бы то ни было товар, не предназначенный непосредственно для детей и содержащей образы детишек, тем более в обнаженном виде, не должно быть ни на щитовых конструкциях, ни оформленной и представленной как-то по-другому. Образы обнаженных детей в рекламе совершенно не кстати, так как не имеют никакой связи с рекламируемым товаром (масла, аэрозоли, пластины...). В этой связи Общероссийское общественное движение «В защиту Детства» считает, что изображение обнаженных детских фигурок не допустимо для производства рекламы. Ведь даже при рекламировании, например, подгузников дети раннего возраста изображаются в этих самых подгузниках, что, по мнению авторов рекламы, обосновывает целесообразность их применения. Изображенные в рекламе обнаженные образы девочек не имеют никакой логической связи с рекламируемым товаром. Однако фразы в рекламе «Отдых без проблем!», «Все будет О'кей», «Количество товара ограничено» наталкивает на кощунственную мысль, что изображенные в рекламе дети являются частью предлагаемого товара, приобретение которого может обеспечить отдых без проблем. Если бы это было фотографией, сделанной родителями этих девочек на пляже и хранящейся в домашнем альбоме, - это не было бы «непристойным и оскорбительным». Но данное изображение в сочетании с текстом рекламы «Отдых без проблем», «Все будет О'кей», «Количество товара ограничено» и при полном отсутствии связи с предметами товаров в данной рекламе, носит явно непристойные и оскорбительные намеки, против чего необходимо резко возражать.

Композиционная схема, использованная в рассматриваемой рекламе, с акцентом на образ обнаженных детей (девочек), который является доминирующим в рекламной композиции, неоправдан, и является неуместным в случае, когда объектами рекламирования являются средства для интенсивного загара, пластины от комаров, дезодорант, а также аэрозоль от клещей.

Таким образом, общественными организациями по защите прав ребенка высказана позиция о недопустимости использования в рекламе образов детей, а также то, что данные образы в рекламе товаров сети гипермаркетов О'Кей с изображением стоящих спиной двух обнаженных детей (девочек) и товаров с указанием их цены являются непристойными и оскорбительными.

Пунктом 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе» установлено, что рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Пунктом 5 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе» предусмотрено, что рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе» несет рекламодатель.

Из смысла пункта 5 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе», письменных пояснений ООО «НеоАльянс», условий договора №б/н от 09.07.2010г. на изготовление и размещение рекламных материалов, акта сдачи-приемки от 27.08.2010г. к договору №б/н от 09.07.2010г., счета на оплату №3 от 26.10.2010г., платежного поручения №118 от 01.11.2010г. следует, что рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО «НеоАльянс».

Судом установлено, что Общество при возможности исполнения требований по соблюдению законодательства о рекламе не предприняло все зависящие от него меры по соблюдению соответствующих норм, допустив распространение рекламы, не соответствующей требованиям части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе».

Нарушения заявителем требований по соблюдению законодательства о рекламе подтверждаются исследованными в судебном заседании материалами дела, а именно: договором на изготовление и размещение рекламных материалов №б/н от 09.07.2010г., актом сдачи-приемки от 27.08.2010г., счетом на оплату №3 от 26.10.2010г., платежным поручением №118 от 01.11.2010г., объяснениями представителей лиц, участвующих в деле.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что реклама, распространенная 16.07.2010г. на рекламной конструкции - рекламной стеле «Городская афиша» (№103), установленной по ул. Байкальской г. Иркутска в районе остановки общественного транспорта «Диагностический центр (Кинотеатр «Баргузин»)», в непосредственной близости от кинотеатра «Баргузин» (<...>), следующего содержания: «Отдых без проблем! 2990 ПЛАСТИНЫ Раптор д/эл. Фумигатора от комаров 6250 ДЕЗОДОРАНТ Спрей Рексона 150 мл 19990 АЭРОЗОЛЬ Гардекс Экстрим от клещей, комаров и мошек 150 мл 26950 МАСЛО Амбр Солер д/интенсивного загара ф-2 ВСЕ БУДЕТ Ok гипермаркет ЦЕЗАРЬ супермаркет». КОЛИЧЕСТВО ТОВАРА ОГРАНИЧЕНО ЦЕНЫ ДЕЙСТВИТЕЛЬНЫ ДО 31 ИЮЛЯ» (с изображением стоящих спиной двух обнаженных детей (девочек) и товаров с указанием их цены), не соответствует требованиям части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе», поскольку содержит непристойные и оскорбительные образы.

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оценив с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд приходит к выводу о том, что решение антимонопольного органа № 132 от 12.11.2010г. соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах в удовлетворении требования Общества следует отказать.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

решил:

В удовлетворении заявленного требования Общества с ограниченной ответственностью «НеоАльянс», расположенного по адресу: 664003, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>, о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области №132 от 12.11.2010г. отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья: Т.Ю. Мусихина