Гражданский кодекс часть 1

Закрытое акционерное общество «Стройкомплекс» (далее – ЗАО «Стройкомплекс», Общество, налогоплательщик), уточнив в порядке ст.49 АПК РФ заявленные требования, обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Ангарску Иркутской области ( далее – Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения №11-33-223 от 22.02.2007г. «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

пункт 1 в части начисления штрафа по НДС в сумме 4 164 249,6 руб.;

пункт 3 подпункт «а» в части начисления штрафа по НДС сумме 4 164 249,6 руб.;

пункт 3 подпункт «б» в части доначисления налога на прибыль за 2004 год в размере 102 670 руб., налога на прибыль за 2005 год в размере 131 755 руб., в части доначисления НДС в размере 20 821 248 руб.;

пункт 3 подпункт «в» в части начисления пени по НДС в сумме 3 334 155,71 руб., а также в части указания общей суммы налогов, пени, штрафов в размере 28 554 078,31 руб.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что налоговым органом необоснованно начислен налог на прибыль в сумме 234 425 руб. в связи с исключением из расходов налогоплательщика за 2004, 2005 годы суммы амортизации по павильону «Перестройка».

Налогоплательщик пояснил, что первоначально павильон «Перестройка» был возведен как временное торговое сооружение, затем на его месте было построено капитальное здание магазина. Земельный участок под строительство здания магазина был предоставлен только 27.06.2005г., разрешение на строительство выдано 05.09.2005г. Поскольку пунктом 8 статьи 258 НК РФ установлено, что основные средства, права на которые подлежат государственной регистрации в соответствии с законодательством РФ, включаются в состав соответствующей амортизационной группы с момента документально подтвержденного факта подачи документов на регистрацию указанных прав, сумма амортизации по павильону «Перестройка» до подачи документов на регистрацию правомерно включена в расходы по налогу на прибыль.

Общество также считает необоснованным начисление налоговым органом налога на добавленную стоимость за 2004-2005 годы с денежных средств, поступивших от физических и юридических лиц по инвестиционным договорам на строительство объектов недвижимости. Денежные средства, поступившие от инвесторов, признаны налоговым органом авансами, полученными в счет предстоящей реализации строительных услуг и включены в налоговую базу ЗАО «Стройкомплекс» по налогу на добавленную стоимость.

По мнению налоговой инспекции, совмещение ЗАО «Стройкомплекс» функций застройщика и подрядчика исключает применение обществом льготы по налогу на добавленную стоимость, предусмотренной подпунктом 4 пункта 3 статьи 39, а также подпунктом 2 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса РФ.

Налогоплательщик также указал, что при расчете НДС налоговым органом допущены грубые арифметические и методологические ошибки.

На основании изложенного общество просит признать решение Инспекции ФНС России по г.Ангарску №11-33-223 от 22.02.07г. незаконным в заявленной части.

Налоговый орган требования Общества не признал, считает решение законным и обоснованным.

Выслушав доводы и пояснения сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Инспекцией ФНС России по г. Ангарску проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Строкомплекс» за 2004-2005 годы по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов.

Результаты проверки оформлены в решении № 11-33-223 от 22.02.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в котором отражены следующие правонарушения.

Налог на прибыль.

В решении ИФНС по г. Ангарску от 22.02.2007 г. (пункт 1 стр. 1-3) указано, что ЗАО «Стройкомплекс» занижена налоговая база по налогу на прибыль за 2004 и 2005 год в связи с включением в расходы суммы амортизации по павильону «Перестройка».

В результате этого занижение налога на прибыль составило: за 2004 г. в сумме 102670 руб.; за 2005 г. в сумме 131755 руб. Всего в сумме 234425 руб.

Доводы налогового органа суд считает ошибочными по следующим основаниям.

Согласно статье 131 Гражданского кодекса Российской Федерации в Едином государственном реестре подлежат государственной регистрации право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, а также ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение.

В силу статьи 1 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" недвижимым имуществом, права на которое подлежат государственной регистрации, являются земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все объекты, которые связаны с землей так, что их перемещение без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, леса и многолетние насаждения, кондоминиумы, предприятия как имущественные комплексы.

Таким образом, главным отличительным признаком объектов недвижимого имущества, государственная регистрация прав на которые признана обязательной, является неразрывная связь объекта с землей и невозможность перемещения объекта без нанесения несоразмерного ущерба их назначению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 25 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" право на вновь созданный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания, а также право пользования земельным участком для создания данного объекта недвижимости.

Для возникновения права на вновь созданный объект недвижимости необходима совокупность юридических фактов:

- отвод земельного участка для строительства объекта;

- получение разрешения на строительство;

- соблюдение градостроительных, строительных, природоохранных и других норм при возведении объекта.

При исследовании вопроса о наличии разрешения на строительство необходимо учитывать, что выдача разрешения на строительство регламентируется Градостроительным кодексом Российской Федерации, согласно статье 1 которого, объектами капитального строительства являются здания, строения, сооружения, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Согласно статье 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных в Кодексе.

Разрешение на строительство не требуется в случае строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и других).

В споре по вопросу отнесения или не отнесения того или иного строения на земельном участке к недвижимому имуществу необходимо исследовать комплекс документации, предусмотренной действующими нормативными актами, и необходимой для осуществления строительства и оформления приемки (сдачи) возведенного объекта в эксплуатацию. При возникновении вопросов, требующих специальных познаний, следует руководствоваться заключением эксперта, который должен ответить на вопрос о том, обладает ли спорный объект признаками недвижимого имущества, возможно ли его перемещение на другой участок без причинения несоразмерного ущерба его техническому состоянию, хозяйственному назначению.

Налоговым органом при вынесении решения не учтено, что объект был первоначально возведен как временное торговое сооружение, а затем на его месте было построено капитальное здание магазина.

В соответствии с приложением № 3 к постановлению мэра г. Ангарска № 3342 от 25.12.2002 г. торговые павильоны: «Мастер», расположенный по адресу <...> мрн., в 22 м. к юго-западу от жилого дома № 39 и «Перестройка», расположенный по адресу <...> в районе пересечения ул. Чайковского и ул. Жаднова включены в Дислокацию временных торговых сооружений (ВТС павильоны) по г. Ангарску.

Земельный участок изначально был предоставлен для размещения временного торгового сооружения (распоряжение КУМИ АМО №104 от 18.02.2003 г., договор аренды земельного участка №2051 от 14.07.2003 г.).

Для строительства временного торгового сооружения (далее - ВТС) экспертизы проекта не требовалось. При размещении ВТС также не требовалось ни разрешение на производство строительных работ, ни разрешение на ввод в эксплуатацию. Павильон «Перестройка» возводился по рабочим чертежам (проекту), разработанным ЗАО «Стройкомплекс».

Из документов СЭС и Госпожнадзора очевидно, что изначально спорный объект представлял собой временную постройку (Санитарно-эпидемиологическое заключение № 27 от 15.03.2004 г. ГУЦГСН в г. Ангарске и Ангарском районе, письмо Госпожнадзора от 22.04.04 г. исх. № 543).

Кроме того, ООО «Техническая диагностика и экспертиза» в своем заключении от 31.08.2004 г. отмечает, что торговый павильон «Перестройка», расположенный в 93 квартале г.Ангарска, с юго-восточной стороны от пересечений ул. Чайковского и ул. Жаднова, не подпадает под признаки недвижимого имущества, и является временным торговым сооружением по причине отсутствия неразрывной связи объекта с землей и наличием возможности перемещения объекта без нанесения несоразмерного ущерба его назначению.

Одновременно с изготовлением рабочих чертежей для возведения ВТС ЗАО «Стройкомплекс» был изготовлен проект строительства 2-этажного здания магазина.

Земельный участок для строительства здания магазина был предоставлен ЗАО «Стройкомплекс» только 18.01.2005 года (договор аренды земельного участка №3250 от 18.01.2005 года, акт приемки-передачи земельного участка от 18.01.2005 г.).

В дальнейшем границы земельного участка, предоставленного под строительство дважды уточнялись (постановления Мэра АМО №824 от 10.03.2005 г., №2023 от 17.06.2005 г., договор аренды земельного участка №3566 от 27.06.2005 г., акт приемки-передачи земельного участка от 27.06.2005 г.).

Разрешение на выполнение СМР №167-2005 г. было получено только 05.09.2005 г.

Постановлением Мэра АМО №3511 от 07.10.2005 г. здание магазина, созданное в результате строительства на месте ВТС, было введено в эксплуатацию.

Поэтому с учетом изложенного, очевидно, что поскольку земельный участок предоставлен под строительство здания магазина только 27.06.2005 г., а разрешение на строительство выдано 05.09.2005 г., то до этого срока нет законных оснований относить временный торговый павильон к недвижимому имуществу.

Пунктом 8 ст. 258 НК РФ установлено, что основные средства, права на которые подлежат государственной регистрации в соответствии с законодательством РФ, включаются в состав соответствующей амортизационной группы с момента документально подтвержденного факта подачи документов на регистрацию указанных прав.

В данном случае речь идет и об объектах недвижимого имущества.

Однако торговый павильон «Перестройка» с 2004 г. по 07.10.2005 г. (дата ввода в эксплуатацию) не мог являться объектом недвижимости, а был временным торговым сооружением, право собственности на которое не подлежало обязательной государственной регистрации.

Следовательно, сумма амортизации по павильону «Перестройка» включена в расходы по налогу на прибыль законно.

Налог на добавленную стоимость.

В ходе выборочной проверки правильности исчисления НДС при строительстве

объектов с привлечением средств инвесторов налоговым органом на основании представленных первичных и сводных бухгалтерских документов (договоров инвестирования, договоров аренды земельных участков, разрешений на выполнение строительно-монтажных работ, актов приемки выполненных работ, актов приемки и ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта, договоров купли-продажи (купли-продажи имущества, которое будет создано в будущем), регистров бухгалтерского учета по счетам: 60, 62, 68 «Расчеты с бюджетом по НДС», 19, 86, 22, 43, 08) установлено, что в течение проверяемого периода ЗАО «Стройкомплекс» занималось инвестиционно-строительной деятельностью в форме привлечения и использования средств инвестирования, организации строительства и возведения зданий, сооружений и других объектов основных средств, в том числе:

- жилого дома, находящегося по адресу: <...>;

-жилого дома, находящегося по адресу: <...>;

- жилого дома, находящегося по адресу: <...>;

- гараж-стоянка, состоящая из 64 нежилых помещений (в т.ч. 56 гаражных боксов), находящая по адресу:<...> по ул. Алешина, в 107 м. к северо-востоку от пересечения с Ангарским проспектом, у жилого дома №12;

- гараж-стоянка, состоящая из 77 гаражных боксов, находящаяся по адресу: <...> в 23 метрах юго-восточнее пересечения улиц Желябова и 50-летия Комсомола, под жилым домом №8;

- нежилое одноэтажное бетонное здание магазина общей площадью 301.8 кв.м., находящееся по адресу:<...>;

- магазин, находящейся по адресу: <...>, состоящий из пяти нежилых помещений.

Проверкой установлено, что в процессе осуществления инвестиционно-строительной деятельности ЗАО «Стройкомплекс» исполняло функции заказчика-застройщика.

Деятельность ЗАО «Стройкомплекс» заключалась в ведении бухгалтерского учета по инвестиционной деятельности, формировании фонда денежных средств на основании договоров с физическими (юридическими) лицами - инвесторами и инвестирования их для реализации проекта по строительству объектов завершенного капитального строительства (основных средств), обеспечения строительного процесса строительными материалами, транспортом, выполнения строительных работ, как самим налогоплательщиком, так и с привлечением субподрядных организаций.

Налоговый орган указал, что денежные средства, перечисленные инвесторами в порядке долевого участия в строительстве содержат оплату стоимости услуг заказчика-застройщика по организации строительства, поэтому эти средства в размере сметной стоимости услуг заказчика застройщика являются для него предоплатой.

Кроме того, налогоплательщик осуществлял функции генподрядчика.

Для строительных, строительно-ремонтных и ремонтных предприятий объектом налогообложения являются операции по реализации строительных работ. При этом облагаемым налогом на добавленную стоимость оборотом является стоимость реализованной строительной продукции, выполненных работ, оказанных услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (пэцрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Если договором подряда не установлено иное, то работы выполняются иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами (п. 1 ст. 704 ГК РФ).

Согласно статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (п. 1 ст. 706 ГК РФ).

Выполненные строительные работы субподрядчик сдает непосредственно генподрядчику. В свою очередь, генподрядчик передает выполненные работы (как собственными силами, так и силами субподрядчика) заказчику.

Норма статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ (ред. от 23.07.1998) "О бухгалтерском учете" определяет, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. При этом первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

По документам, представленным для проведения проверки: счетам-фактурам, актам приемки выполненных работ (форма КС-2), формам КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат» по субподрядным организациям установлено, что в процессе строительства вышеперечисленных объектов капитального строительства ЗАО «Стройкомплекс» выполняло в том числе функции генерального подрядчика по строительству объектов.

В случае если организация, являющаяся по договору участия в долевом строительстве застройщиком, своими силами или своими силами с привлечением других лиц обязуется построить объект недвижимости, то есть застройщик непосредственно выполняет строительно-монтажкые работы, то на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 162 НК РФ денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства, включаются в налоговую базу у застройщика как авансовые платежи, полученные в счет предстоящего выполнения работ.

Налоговый орган указал, что денежные средства, перечисленные инвесторами в порядке долевого участия в строительстве также содержат оплату стоимости строительных работ, выполненных генподрядчиком с учетом стоимости субподрядных работ, поэтому эти средства являются для генподрядчика предоплатой.

В соответствии с п. 4 ст. 149 Налогового кодекса РФ в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями ст. 149 НК РФ, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Налоговый орган указал, что налогоплательщики, получившие денежные средства от инвесторов обязаны вести раздельный учет, а именно раздельно учет средств, поступивших на оплату услуг заказчика-застройщика, учет средст на оплату строительно-монтажных работ, учет средств, преданных заказчиком-застройщиком и носящий инвестиционных характер. При отсутствии такого раздельного учета указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения.

На основании представленных регистров бухгалтерского учета, а также плана счетов, используемого для отражения хозяйственных операций налоговый орган установил, что Обществом раздельный учет полученных денеженых средств от инвесторов не велся.

Согласно оспариваемому решению Инспекция ФНС России по г. Ангарску начислила ЗАО «Стройкомплекс» налог на добавленную стоимость за 2004-2005 г.г. с денежных средств, поступивших от физических и юридических лиц по инвестиционным договорам на строительство объектов недвижимости.

Денежные суммы, поступившие от инвесторов, признаны авансами, полученными в счет предстоящей реализации строительных услуг и включены в налоговую базу ЗАО«Стройкомплекс» по НДС.

При этом налоговая инспекция ссылается на то, что ЗАО «Стройкомплекс» совмещало функции застройщика и подрядчика.

Это, по мнению инспекции, исключает применение ЗАО «Стройкомплекс» льготы по НДС, предусмотренной подпунктом 4 п. 3 ст. 39 НК РФ, а также подпунктом 2 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд считает выводы налогового органа необоснованными в связи со следующим.

Квартиры в жилом доме № 8 в 12а микрорайоне г. Ангарска.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Реализацией товаров, работ или услуг в целях налогообложения признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе (статья 39 Налогового Кодекса России).

Пунктом 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в целях настоящей главы не признаются объектом налогообложения в том числе операции, указанные в пункте 3 статьи 39 настоящего Кодекса.

Согласно статье 39 Налогового кодекса Российской Федерации не признается реализацией товаров, работ или услуг, в том числе, передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Статьей 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" установлено, что под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

В соответствии со статьей 4 названного Закона субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (далее - иностранные инвесторы).

Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. При этом они не вмешиваются в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними. Заказчиками могут быть инвесторы.

Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному или муниципальному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Подрядчики обязаны иметь лицензию на осуществление ими тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию в соответствии с федеральным законом.

Пользователи объектов капитальных вложений - физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства, международные объединения и организации, для которых создаются указанные объекты. Пользователями объектов капитальных вложений могут быть инвесторы.

Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

Согласно статье 8 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Оценивая первичные документы, представленные налогоплательщиком при проведении проверки, по квартирам в жилом доме № 8 в 12а м-он г. Ангарска, можно сделать вывод о том, что денежные средства, перечисленные физическими лицами ЗАО «Стройкомплекс» по инвестиционным договорам и направленные на финансирование строительства объектов недвижимости, являются инвестиционными, поэтому не подлежат включению в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость, исходя из вышеприведенных правовых норм.

Доводы инспекции со ссылкой на Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" не могут быть приняты во внимание в соответствии со статьей 27 данного Закона.

Более половины договоров на строительство квартир в данном доме заключены до 01 апреля 2005 года.

Кроме того, применение норм Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" не изменяет инвестиционной природы отношений между застройщиком и участником долевого строительства и не отменяет льгот по уплате НДС, предусмотренных подпунктом 4 п. 3 ст. 39 НК РФ, а также подпунктом 2 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации.

Включение в налоговую базу по НДС стоимости услуг застройщика.

В соответствии с п. 1 ст. 5 Федерального закона от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве...» цена договора участия в долевом строительстве может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика. При этом, как было сказано выше, такая сумма облагается НДС в общеустановленном порядке.

Поскольку закон не содержит обязательной нормы на включение в договор долевого участия пункта о выделении из суммы договора денежных средств на оплату услуг застройщика, то в заключаемых ЗАО «Стройкомплекс» договорах такая сумма не была выделена. Согласно приказов ЗАО «Стройкомплекс» об учетной политике на 2004-2005 г.г., которые были предметом выездной проверки, в налоговом и бухгалтерском учете доходы и расходы на строительство жилых домов признаются после полного завершения строительства.

В момент проведения выездной налоговой проверки строительство жилого дома в 12а м-не г. Ангарска еще не было завершено.

Квартиры в жилом доме № 17 в 29 микрорайоне г. Ангарска.

Как установлено проверкой, первоначально ЗАО «Стройкомплекс» заключило с инвесторами договоры на строительство квартир.

После ввода жилого дома в эксплуатацию по акту от 16.03.2005 г. все квартиры в доме № 17 в 29 мр-не были оформлены на физических лиц- инвесторов по договорам купли-продажи квартир, по которым ЗАО «Стройкомплекс» выступало в качестве продавца, а физические лица - в качестве покупателя. До заключения этих договоров право собственности на все квартиры в этом доме было зарегистрировано в регистрирующем органе на ЗАО «Стройкомплекс». Все договоры купли-продажи были также зарегистрированы в регистрирующем органе.

Все договоры на строительство квартир в данном доме заключены до 01 апреля 2005 года, разрешение на строительство данного жилого дома №211-04 обществом получено только 02.04.2004 года, дом введен в эксплуатацию 16 марта 2005 года, т.е. до вступления в силу Закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Кроме того, в письме от 09.12.2004 г. № 03-1-08/2467/17 «О Федеральном законе № 109-ФЗ от 20.08.2004 г.» ФНС РФ указала, что, начиная с 01.01.2005 г. реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них не подлежит налогообложению НДС. Налогообложение в льготном налоговом периоде при реализации жилых помещений, осуществляется в том случае, если передача права собственности, оформленная в установленном порядке, произошла начиная с 01.01.2005 г., вне зависимости от учетной политики продавца для целей налогообложения и, соответственно, вне зависимости от даты оплаты указанного имущества покупателем.

Поскольку передача права собственности на жилые квартиры в доме № 17 в 29 микрорайоне произошла после 01.01.2005 г., и такая передача права собственности оформлена в установленном законом порядке (все договоры купли-продажи зарегистрированы в регистрирующем органе), то денежные средства, полученные от граждан за реализацию этих квартир, не подлежали обложению НДС.

В связи с тем, что денежные средства от граждан были получены в 2004 г. и с них был уплачен НДС, то в 2005 году НДС был предъявлен ЗАО «Стройкомплекс» к вычету.

Указанные действия были совершены налогоплательщиком в соответствии с действующим законодательством.

На основании п. 8 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные и уплаченные с сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг). Согласно п. 6 ст. 172 НК вычеты производятся после даты реализации соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг). Поскольку ЗАО «Стройкомплекс» исчислило и уплатило НДС с полученной предоплаты, то, передав квартиры покупателям, общество имело право на зачет налога.

ЗАО «Стройкомплекс» не производило в 2005 году возврат покупателям суммы НДС, уплаченные в 2004 г. в цене квартир, поскольку в связи с изменением цен на квартиры произошло увеличение их стоимости на 18%, что было согласовано с покупателями квартир при заключении соответствующих договоров купли-продажи.

Налог на добавленную стоимость мог быть начислен только на суммы вознаграждения за оказанные обществом услуги заказчика-застройщика. Из пояснений налогоплательщика и представленных первичных документов следует, что эта сумма составляет 2 762 032,02 руб., в том числе НДС 421 326,18 руб.

Нежилые помещения (6 магазинов) в жилом доме № 8 в 12«а» микрорайоне Ангарска.

В жилом доме № 8 в 12а мр-не ЗАО «Стройкомплекс» осуществляло строительство 6-ти нежилых встроено-пристроенных помещений (магазинов). Строительство этих магазинов осуществлялось на основании заключенных с индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами инвестиционными договорами, предметом которых являлось инвестирование строительства нежилых помещений, по условиям которых инвесторы обязаны были внести денежные средства в размере и в сроки, установленные договорами, а общество по окончании строительства и после ввода в эксплуатацию объекта обязалось передать им определенные нежилые помещения (магазины).

Правоотношения между ЗАО «Стройкомплекс» и инвесторами были основаны на нормах Федерального закона от 25.02.99 N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». В силу ст. 1 этого закона инвестициями являются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Согласно ст. 39 Налогового кодекса РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии со ст. 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав; передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе; передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций; выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления: ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Подпунктом 4 п. 3 ст. 39 НК РФ предусмотрено, что не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Учитывая вышеприведенные нормы права и фактические обстоятельства дела, денежные средства, перечисленные инвесторами ЗАО «Стройкомплекс» по инвестиционным договорам и направленные на финансирование строительства магазинов в жилом доме № 8 в 12а мр-не, являются инвестиционными, не признаются реализацией на основании пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ и не подлежат включению в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость.

Гаражи в подземной автостоянке в 29 микрорайоне дом №12 г. Ангарска.

При строительстве гаражных боксов в подземной автостоянке, расположенной у дома № 12 в 29-м микрорайоне ЗАО «Стройкомплекс» с физическими лицами заключались инвестиционные договоры.

Оценивая первичные документы, представленные налогоплательщиком при проведении проверки, можно сделать вывод о том, что основная часть денежных средств, перечисленных физическими лицами ЗАО «Стройкомплекс» по инвестиционным договорам и направленных на финансирование строительства объектов недвижимости, на основании п.2 ст.146, ст.39 НК РФ, ст.1, 4, 8 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" является инвестиционными вложениями, поэтому данные суммы не подлежат включению в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость.

Как следует из пояснений налогоплательщика и представленных первичных документов, сумма прибыли ЗАО «Стройкомплекс» по автостоянке (гаражам) составляет 792597,61 руб., в том числе НДС – 120 904 руб. 72 коп.

Иные денежные средства по данному объекту являются инвестиционными и не могут облагаться налогом на добавленную стоимость.

Здание магазина: 29 м-он дом № 22 г. Ангарск.

Данное здание магазина ЗАО «Стройкомплекс» построило как на собственные, так и на заемные деньги. После окончания строительства право собственности на это здание было зарегистрировано в установленном порядке на ЗАО «Стройкомплекс» и затем по договору купли-продажи было продано двум физическим лицам в равных долях. Договор купли-продажи также зарегистрирован в установленном порядке. После реализации ЗАО «Стройкомплекс» был исчислен и уплачен НДС

В счет уплаты цены этого магазина были зачтены денежные средства, полученные ранее от этих же физических лиц по договорам займа. В соответствии с действующим законодательством эти средства не облагаются НДС. Денежные средства, полученные от данных физических лиц по договорам займа не являлись скрытой оплатой за здание магазина.

Поэтому суд считает, что выводы инспекции относительно неуплаты НДС с суммы, полученной по договору купли-продажи, неосновательны.

Гаражные боксы в подземной автостоянке в 12 «а» м-оне дом №8 г. Ангарск.
Квартиры в жилом доме 20 м-он 29 г. Ангарск.

ЗАО «Стройкомплекс» осуществляло строительство гаражных боксов и квартир на средства физических лиц. Денежные средства привлекались в соответствии с заключенными инвестиционными договорами. Считая эти денежные средства инвестициями, ЗАО «Стройкомплекс», руководствуясь положениями НК РФ, обоснованно не начисляло и не уплачивало НДС.

Оценивая первичные документы, представленные налогоплательщиком при проведении проверки, можно сделать вывод о том, что денежные средства, перечисленные физическими лицами ЗАО «Стройкомплекс» по инвестиционным договорам и направленные на финансирование строительства объектов недвижимости, на основании п.2 ст.146, ст.39 НК РФ, ст.1, 4, 8 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" являются инвестиционными, поэтому не подлежат включению в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость.

Кроме того, Инспекцией ФНС России по г. Ангарску при подсчете суммы денежных средств, поступивших ЗАО «Стройкомплекс» по договорам на строительство объектов недвижимости, исчисления налоговой базы по НДС, исчисления суммы налога на добавленную стоимость допущены грубые арифметические ошибки, которые привели к неправильным результатам.

Судом установлено, что в расчетах ИФНС по г. Ангарску по налогу на добавленную стоимость, отраженных в пояснительной записке №5120 от 31.05.2007 г., положенных в основу решения №11-33-223 от 22.02.2007 г., присутствуют грубые арифметические и методологические ошибки:

1. ЗАО «Стройкомплекс» получено для строительства жилого дома №17 в 29 мкр. в г. Ангарске 30 319 202 руб., по данным налогового органа 30 705 952 руб. налоговой инспекцией при расчете налоговой базы не учтены возвраты в течение данного периода на сумму 386 750руб., оформленные расчетно-кассовыми ордерами: № 000397 от 09.06.2004г. на сумму 10 500 руб.; № 000408 от 15.06.2004г. на сумму 10 500 руб.; № 000016 от 25.01.2005г. на сумму 170 000 руб.; № 000056 от 28.02.2005г. на сумму 195 750 руб. Всего на сумму 386750 руб.

Кроме того, налоговым органом неверно произведен расчет налога.

Денежные средства от реализации товаров, работ, услуг должны включаться в налоговую базу по НДС того налогового периода, в котором фактически эти средства получены (в течение 2004-2005гг).

На основании пункта 8 ст. 171 НК РФ после даты реализации соответствующих товаров (работ, услуг). В данном случае реализация квартир в жилом доме 17 в 29 мкр. в бухгалтерском учете ЗАО «Стройкомплекс» отражена 30.06.2005г. в сумме 30 975 068 рублей, что подтверждается оборотной ведомостью и книгой бухгалтерских проводок общества . По данным налогового органа сумма составляет 31 300 514 руб.

Суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты (авансов), полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), подлежат вычетам.

Следовательно, даже в случае включения в налоговую базу по НДС всех денежных средств, полученных ЗАО «Стройкомплекс» при строительстве объектов недвижимости, при подсчете налоговой базы по НДС, инспекция не имела права дважды облагать налогом - сначала суммы «авансов», затем суммы от реализации квартир по одному и тому же объекту -жилому дому 17 в 29 микрорайоне.

Из вышесказанного следует, что налоговая база по реализованным квартирам в жилом доме № 17 в 29 мкр. г. Ангарска должна составить: 30 975 068 (30 319 202 + 30 975 068 - 30 319 202).

На странице 35 решения №11-33-223 от 22.02.2007 г. и в пояснительной записке № 5120 от 31.05.2007 г. ИФНС по г. Ангарску указана сумма 25 069 297 рублей, как поступившая в оплату услуг по строительству жилого дома № 20 в 29 мкр. г. Ангарска.

При этом сделана ссылка на приложение №5 к акту выездной налоговой проверки № 11-33-233. Однако, в указанном приложении, дом № 20 29 мкр. в перечне объектов капитального строительства не указан .

На основании копий платежных документов, представленных организацией ЗАО

«Стройкомплекс» сумма 25 069 297 руб. поступила в оплату за коммерческую недвижимость в 12а микрорайоне (гараж-автостоянка, нежилые помещения).

В пояснительной записке № 5120 от 31.05.2007г. налоговый орган указывает сумму, поступившую за магазин в 12 а мкр. дом 8 г. Ангарска в размере 13 786 797 руб., за гаражи в 12а мкр. г. Ангарска - 11 282 500 руб., что в сумме составляет 25 069 297 руб. Как установлено в судебном заседании, эти суммы поступили за коммерческую недвижимость в 12 а мкр., но не являются денежными средствами по жилому дому №20 в 29 микрорайону.

Согласно реестру платежных документов за услуги по строительству жилого дома № 20 в 29 мкр. предприятием ЗАО «Стройкомплекс» фактически получено денежных средств на сумму 36 173 110 рублей, в том числе от ГФУ Иркутской области, в рамках целевого финансирования, в виде субсидий на оплату строительства жилья для инвалидов и ветеранов ВОВ в сумме 15 099 584 руб.

В решении налогового органа обозначена сумма 11 103 817 рублей. В пункте 2 пояснительной записки № 5120 от 31.05.2007года налоговой инспекцией неправомерно не учтены следующие платежные поручения, на основании которых поступили денежные средства в виде субсидий на оплату строительства жилья для ветеранов ВОВ: № 130 от 30.11.2005г. на сумму 530 700 руб.; № 128 от 30.11.2005г. на сумму 530 700 руб.; № 973 от 12.12.2005г. на сумму 527 997 руб.; №419 от 15.12.2005г. на сумму 674 541 руб.; №420 от 15.12.2005г., на сумму 674 541 руб.; №251 от 21.12.2005г. на сумму 700 585 руб.; № 177 от 23.12.2005г. на сумму 674 541 руб.; № 95 от 27.12.2005г. на сумму 783 930 руб.

В пояснительной записке № 5120 от 31.05.2007года налоговая инспекция указывает сумму, которая поступила на строительство жилого дома №8 в 12 мкр - 47 536270 руб. По данным ЗАО «Стройкомплекс» - 45 475 020,10 руб.

Судом установлено, что налоговым органом не учтены возвраты денежных средств в сумме 2 061 249,9 руб. по кассовым документам: № 000051 от 25.02.2005г. на сумму 500 000 руб.; №000052 от 25.02.2005г. на сумму 500 00 руб.; №000154 от 28.04.2005г. на сумму 30 000 руб.; № 000456 от 02.09.2005г. на сумму 400 000руб.; № 000488 от 16.09.2005г. на сумму 331 250 руб.; №22 от 27.01.2005г. на сумму 286875 руб.

В решении налогового органа указана сумма 5 839 298 руб., которая подлежит возмещению из бюджета по товарам (работам, услугам), использованным в деятельности, не облагаемой НДС.

По данным бухгалтерского учета ЗАО «Стройкомплекс», на основании выписок из книги покупок за 2004-2005гг., бухгалтерских справок, данных регистров бухгалтерского учета, сумма, подлежащая возмещению из бюджета, составляет 7 006 319 рублей, в том числе по материалам- 5 164 738 руб. Данная сумма ранее была принята к вычету, а затем по мере использования материалов в деятельности, не облагаемой НДС, была восстановлена.

По выполненным работам, оказанным услугам сторонними организациями сумма НДС составила 1 841 581 рубль.

В решении ИФНС указана сумма авансовых платежей, которая возвращена ЗАО

«Стройкомплекс» всего в размере 2 824 467 руб. Однако, на основании данных первичного учета ЗАО «Стройкомплекс» (расходных кассовых документов и платежных поручений, копии которых приложены к реестру, сумма денежных средств, которая возвращена инвесторам и заимодавцам, составляет 16 401 175 руб.

Сумма авансовых платежей, поступившая от инвесторов на строительство жилого дома №17 в 29 мкр. г. Ангарска по данным налогового органа составляет 14 292 087 руб., в т. ч. НДС - 2180149руб.

По данным налогоплательщика, на основании выписки из книги продаж за 2004 год, регистров бухгалтерского учета, сумма, поступившая от инвесторов, составляет 14 799 517 рублей. Исчисленный и уплаченный НДС с авансов составил 2 257 553 руб.

Разница между данными налогового органа и ЗАО «Стройкомплекс» на сумму аванса в размере 507 430 руб. (в т.ч. НДС - 77 404 руб. 58 коп.), поступившего от инвестора 22.06.2004г. по платежному поручению №308, что подтверждается копией данного платежного документа, не была учтена налоговым инспектором при проверке.

В приложении № 1 указана сумма 17 976 168 руб., поступившая в декабре 2005 г. по объекту: жилой дом № 8 в 12а мир. г. Ангарска.

На основании первичных документов, представленных ЗАО «Стройкомплекс», сумма, которая поступила по данному объекту составляет 7 001 789 руб. (разница - 10 974 239 руб.).

Налоговый орган в пояснениях от 28.06.07г. указал, что с учетом результатов рассмотрения Дополнительных пояснений налогоплательщика сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет всего за период январь 2004 года - декабрь 2005 г. составила 20 743 843 руб. (20 821 248 руб. - 77405 руб. (авансы исчисленные налогоплательщиком, с сумм, поступивших от инвесторов по п/п.№308 от 22.06.04.,в том числе: за 2004 г. в сумме 3 237 526 руб. (3 314 931 руб. - 77405 руб.), за 2005 г. в сумме 17 506 317 руб.

Сумма штрафа, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в результате занижения налоговой базы составила всего в размере 4 153 971,20 руб. (4169452,20 руб. - 15481 руб. (сторно сумма штрафа за июнь 2004 г. - 77405 руб. х 20%)).

Сумма пени за несвоевременное перечисление НДС с учетом суммы НДС, исчисленной налогоплательщиком с авансов, поступивших от инвесторов в июне 2004 года составила 3307258,63руб. (отклонение- -26 897,08 руб. (3334155,71 руб. (в Решении) - 3307258.63 руб.)

Таким образом, налоговым органом частично признаны ошибки в расчетах налога на добавленную стоимость, пени и налоговых санкций, отраженных в оспариваемом решении.

ИФНС по г. Ангарску необоснованно были включены в налоговую базу по НДС ЗАО «Стройкомплекс» все поступившие от инвесторов за 2004-2005 годы денежные средства с указанием на отсутствие раздельного учета доходов и расходов, связанных с целевым финансированием и выполнением налогоплательщиком строительно-монтажных работ.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого акта, должен доказывать налоговый орган.

Однако налоговый орган не доказал, что поступившие от инвесторов денежные средства в полном объеме являются авансом по услугам заказчика, застройщика и подрядчика, оказанных налогоплательщиком.

При проведении проверки ИФНС России по г. Ангарску установлено, что ЗАО

«Стройкомплекс» оформляло свои взаимоотношения с контрагентами, в том числе, посредством договора займа и договоров купли-продажи недвижимого имущества, а также договоров купли-продажи недвижимого имущества, которое будет создано в будущем.

Доказательства нарушения налогоплательщиком каких-либо норм налогового законодательства при оформлении сделок налоговым органом не представлены.

Заемные средства НДС не облагаются. Согласно подпунктам 22 и 23 пункта 3 ст.149 НК РФ обороты по продаже недвижимого имущества также не включаются в облагаемый оборот по НДС с 01.01.2005 года.

Договоры купли-продажи недвижимого имущества, а также договоры купли-продажи недвижимого имущества, которое будет создано в будущем были оформлены после 01.01.2005 г.

Следовательно, налоговый орган необоснованно включил все суммы, полученные ЗАО «Стройкомплекс» по договорам займа и купли-продажи недвижимого имущества в налоговую базу по НДС.

Налогоплательщик не оспаривает, что часть денежных средств поступила в качестве оплаты услуг ЗАО «Стройкомплекс», оказанных по договорам, где общество выступало в качестве застройщика и подрядчика, что подтверждается первичными документами.

По жилому дому №17 в 29-м микрорайоне г.Ангарска получено за 2003-2005 годы денежных средств в сумме 30 975 068 руб. Затраты по строительству составили в 2004 году 21 345 278 руб. 67 коп., в 2005 году – 6 687 757 руб. 31 коп. Всего затрат составили 28 213 035 руб. 98 коп.

Таким образом, прибыль по жилому дому №17 в микрорайоне 29 г.Ангарска составила 2 762 032 руб. 02 коп., в том числе НДС – 421 326 руб. 18 коп.

Сумма пени по указанному объекту за несвоевременную уплату НДС составляет 57 384 руб. 73 коп. за период с 16.03.05г. (дата ввода объекта в эксплуатацию) по 22.02.2006г. ( дата вынесения решения налогового органа).

По автостоянке ( гаражам) на 56 автомашин в 29-м микрорайоне г.Ангарска получено денежных средств за 2003-2005 годы в сумме 13 295 231 руб. 61 коп. Затраты по строительству составили в 2003-2004 годах 9 645 305 руб. 58 коп., в 2005 году – 2 857 328 руб. 42 коп. Всего затраты составили 12 502 634 руб.

Таким образом, прибыль по гаражам в 29-м микрорайоне г.Ангарска составила 792 597 руб. 61 коп., в том числе НДС 120 904 руб. 72 коп.

Сумма пени составляет 8 975 руб. 20 коп. за период с 18.08.05г. по 22.02.06г.

По продовольственному магазину в 29-м микрорайоне г.Ангарска получено денежных средств за 2003-2005 годы в сумме 2 800 000 рублей. Затраты по строительству составили 3 113 237 руб. 78 коп.

Таким образом, убыток по строительству магазина в 29-м микрорайоне г.Ангарска составляет 313 237 руб. 78 коп.

Объекты, расположенные по адресам: <...> ( жилой дом, встроенные магазины, подземная автостоянка); <...>, введены в эксплуатацию только в 2006 году, на основании разрешений №30-2006 от 04.09.06г. и №44-2006 от 28.12.06г. соответственно. Прибыль по этим объектам сформирована только в 2006 году, который не был охвачен проверкой, в связи с чем невозможно начисление налога по оспариваемому решению.

Итого общая сумма вознаграждения за оказанные ЗАО «Стройкомплекс» услуги заказчика-застройщика составляет 3 554 629 руб. 63 коп. Налог на добавленную стоимость с указанной суммы составляет 542 230 руб. 90 коп. Общая сумма пени составляет 66 359 руб. 93 коп.

Налоговый орган в пояснениях от 14.06.07г. указал сумму чистого дохода заказчика-застройщика – 10 232 749 руб. 47 коп., в том числе НДС 1 560 928 руб. Данный расчет является неверным, поскольку налоговым органом не учтены затраты по строительству за 2005 год.

Таким образом, общая сумма НДС и пени с суммы вознаграждения за оказанные обществом услуги заказчика-застройщика составляет 608 590 руб. 83 коп.(542230,90 + 66359,93).

Однако из пункта 4 резолютивной части решения следует, что ЗАО «Стройсервис» исчислило в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в размере 3 197 778 руб.

Следовательно, у налогоплательщика имелась переплата в сумме, превышающей налог и пени, подлежащие уплате с денежных средств, поступивших за оказанные услуги заказчика- застройщика.

Согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Согласно пункту 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 года N 5 при применении статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

Суд, оценив представленные сторонами доказательства, установил наличие переплаты по НДС, а следовательно - отсутствие задолженности по налогу, в связи с чем считает неправомерным доначисление налога на добавленную стоимость, начисление пени и штрафа с сумм, полученных налогоплательщиком за оказанные услуги заказчика-застройщика.

Налоговая инспекция не отрицает факт отражения назначения платежа в первичных документах, представленных в обоснование затрат по строительству, и возможность определить по этим документам характер оказанных услуг.

Довод налогоплательщика о ведении раздельного учета сумм, подлежащих налогообложению, налоговым органом не опровергнут.

Отсутствие каких-либо сведений в регистрах налогового учета не является основанием для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности и доначисления налога при условии представления первичных документов, подтверждающих заявленные суммы.

Инспекцией не представлены доказательства того, что поступившие денежные средства в полном объеме являются авансом по строительно-монтажным работам, выполняемым налогоплательщиком.

Налоговый орган также не доказал обоснованность начисления налога на прибыль и пеней за несвоевременную уплату данного налога.

На основании изложенного суд полагает заявленные требования о признании незаконным в части решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Ангарску Иркутской области «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» №11-33-223 от 22.02.2007г. обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст.167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным решение Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Ангарску Иркутской области «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» №11-33-223 от 22.02.2007г. в части:

пункт 1 - в части начисления штрафа по НДС в сумме 4 164 249руб.60 коп.;

подпункт «а» пункта 3 - в части предложения уплатить штраф по НДС сумме 4164 249руб. 60 коп.;

подпункт «б» пункта 3 - в части предложения уплатить налог на прибыль за 2004 год в размере 102 670 руб., налог на прибыль за 2005 год в размере 131 755 руб., налог на добавленную стоимость в размере 20 821 248 руб.;

подпункт «в» пункта 3 - в части начисления пени по НДС в сумме 3 334 155руб.71 коп., а также в части указания общей суммы налогов, пени, штрафов в размере 28 554 078руб. 31 коп., как не соответствующее ст.ст. 39, 75, 101, 122, 146, 149, 167, 247 Налогового кодекса РФ.

Обязать Инспекцию ФНС России по г.Ангарску Иркутской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.

Взыскать с Инспекции ФНС России по г.Ангарску Иркутской области в пользу Закрытого акционерного общества «Стройкомплекс» государственную пошлину в сумме 3000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья Т.Ю.Чемезова