Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Гранд-ЛанчПлюс» (далее по тексту - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 25.03.2015 № 60 о назначении административного наказания по делу № 7 об административном правонарушении.

Определением суда от 21.05.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен ФИО1.

Представители Общества в судебном заседании требования поддержали, повторив доводы, изложенные в заявлении и дополнении к нему. В обоснование заявленного требования сослались на отсутствие вины Общества во вменяемом правонарушении.

Представитель антимонопольного органа с заявленным требованием не согласилась, указав на законность и обоснованность оспариваемого постановления.

ФИО1, надлежащим образом извещенный о дате, времени и месте судебного разбирательства в судебное заседание не явился, пояснений по существу спора не представил, ходатайств не заявил.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы и возражения участвующих в деле лиц, суд установил следующее.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области установлено, что 03.04.2014 в 18:09 на абонентский номер <***> принадлежащий гражданину ФИО1 с абонентского номера Benzin поступила реклама в виде смс-сообщения, следующего содержания: «04 апреля в «Бензине» самые шикарные девушки города получат специальные клубные карты «Соляра», а поклонники насладятся сиянием их красоты! www.benzin-club.ru/page/reports/all/ id:109 Тел: 204-205 (отписаться от смс 88007759346)». Вместе с тем, согласно пояснению гражданина ФИО1, согласие на получение данной рекламы он не давал.

Антимонопольным органом 02.07.2014, в результате проведения расследования по указанному заявлению, возбуждено дело № 827 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе).

По итогам рассмотрения дела № 827 Иркутским УФАС России 06.11.2014 вынесено решение № 2346 о признании ненадлежащей рекламы распространенной 03.04.2014 путем смс-сообщения в адрес гражданина ФИО1 на номер <***> следующего содержания «04 апреля в «Бензине» самые шикарные девушки города получат специальные клубные карты «Соляра», а поклонники насладятся сиянием их красоты! www.benzin-club.ru/page/reports/all/ id:109 Тел: 204-205 (отписаться от смс 88007759346)» в связи с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в связи с тем, что рекламораспространителем не было получено предварительное согласие абонента на получение рекламы.

Данное решение Иркутского УФАС России послужило поводом для возбуждения в отношении ООО «Гранд-ЛанчПлюс» дела об административном правонарушении по факту совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

25 марта 2015 года УФАС России по Иркутской области вынесено постановление № 60 о назначении административного наказания по делу № 7 об административном правонарушении, которым ООО «Гранд-ЛанчПлюс» привлечено к а административной ответственности предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100500 рублей.

Заявитель, полагая, что постановление антимонопольного органа не соответствует требованиям закона, а также, нарушает его права и законные интересы обратилось в арбитражный суд с указанным выше требованием.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы и возражения представителей сторон, суд приходит к следующему.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно части 1 статьи 23.48 КоАП РФ Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе статьей 14.3 настоящего Кодекса. Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе:

1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;

2) руководители структурных подразделений федерального антимонопольного органа, их заместители, за исключением дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.3, 14.9, 14.31 - 14.33 настоящего Кодекса;

3) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

Протоколы об административных правонарушениях согласно части 1 статьи 28.3 КоАП РФ составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 установлен перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), которые в соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вправе составлять и подписывать протокол об административном правонарушении на бланке территориального органа ФАС России:

- руководители территориальных органов ФАС России;

- заместители руководителей территориальных органов ФАС России;

- начальники отделов территориальных органов ФАС России;

- заместители начальников отделов территориальных органов ФАС России;

- иные должностные лица территориальных органов ФАС России.

Протокол об административном правонарушении от 22.01.2015 № 7 составлен и постановление от 25.03.2015 № 60 о привлечении общества к административной ответственности вынесено должностными лицами в пределах полномочий, предоставленных им КоАП РФ.

Объективной стороной состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, является нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Объектом правонарушения являются общественные отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы.

Объективная сторона данного правонарушения выражается в действиях, нарушающих законодательство о рекламе.

Отношения в сфере рекламы, распространяемой на территории Российской Федерации, регулируются Законом о рекламе, а также принимаемыми в соответствии с настоящим Законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Согласно положениям статьи 3 Закона о рекламе под рекламой следует понимать информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4).

Ненадлежащей рекламой в соответствии с частью 4 статьи 3 Закона о рекламе признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, ответственность несет рекламораспространитель.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При этом статьей 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим обязательному выяснению (доказыванию) по делу об административном правонарушении, отнесены наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействия).

Таким образом, привлекая лицо к административной ответственности, административный орган обязан установить все элементы данного административного правонарушения (субъект, объект, субъективную сторону, объективную сторону).

При этом согласно части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4 статьи 210 АПК РФ).

В силу статьи 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Из системного толкования приведенных выше норм КоАП РФ, определяющих общие предпосылки и условия привлечения к административной ответственности, следует, что вывод административного органа о совершении лицом административного правонарушения должен базироваться на доказательствах, объективно и безусловно подтверждающих факт совершения соответствующим лицом вменяемого ему в вину правонарушения.

Административный орган указал, что объективная сторона деяния состоит в распространении рекламы посредством смс-рассылок без согласия абонента на получение рекламы, тем самым подразумевая по диспозиции рассматриваемых норм регулирования (запрета) и ответственности активные действия конкретного правонарушителя.

Вместе с тем в оспариваемом постановлении административного органа не содержатся безусловные доказательные характеристики всей совокупности элементов состава вмененного административного правонарушения применительно к заявителю.

В частности, как следует из материалов дела, ООО «Гранд-ЛанчПлюс» для осуществления смс-рассылки привлекло третье лицо, заключив договор с ФИО5 № СМС-_/10 от 20.02.2014.

Согласно указанному договору в обязанности исполнителя входит обеспечение распространения рекламы в порядке и на условиях, соответствующих требованиям законодательства РФ. Так, пунктом 3.1.5 Договора предусмотрена обязанность исполнителя в обязательном порядке получить от адресата, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией ЗАКАЗЧИКА, согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на получение SMS-сообщений. В случае использования базы номеров абонентов сотовой связи, предоставленной привлеченным ИСПОЛНИТЕЛЕМ дня оказания Услуг, предусмотренных настоящим договором, третьим лицом, вся ответственность лежит на последнем.

В соответствии с Приложением № 2 «Тарифы на услуги Исполнителя» к договору № CMC-_/10 от 20.02.2014 база абонентской сотовой связи предоставлялась исполнителем - ФИО5

Кроме того, согласно пункту 4.1.2. Договора № CMC-_/10 от 20.02.2014 ФИО5 вправе привлекать для оказания заказчику предусмотренных договором услуг, третьих лиц, в том числе, поручать им исполнение работ по формированию, доставке (с подтверждением о доставке) SMS-сообщений с информацией заказчика. При этом могут быть использованы базы номеров абонентов сотовой связи, предоставленные третьим лицом, на которое в данном случае возлагается вся ответственность за получение от адресата, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией Заявителя, согласия на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на получение SMS-сообщений.

Как усматривается из материалов дела, 15.01.2014 ФИО5 заключил договор оказания услуг с ООО «Абсолют», в соответствии с условиями которого ООО «Абсолют» оказывает за плату ФИО5 услуги по формированию, доставке (с подтверждением о доставке) SMS-сообщений в объеме и сроки, которые определяются дополнительным соглашением к настоящему договору, заключаемому сторонами в письменной форме, и являющемуся неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно пункту 3.1.5. Договора об оказании услуг от 15.01.2014 ООО «Абсолют» приняло на себя обязательство в обязательном порядке получить от адресата, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией ФИО5, согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на получение SMS-сообщений. ООО «Абсолют» обязалось предоставить услуги в соответствии с нормами законодательства о рекламе и только для передачи информации адресатам, давшим согласие на ее получение, которое в случае необходимости может быть предъявлено в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на ее получение. Вся ответственность за нарушение норм о рекламе лежит на ООО «Абсолют». В случае использования базы номеров абонентов сотовой связи, предоставленной привлеченным ООО «Абсолют» для оказания услуг, предусмотренных настоящим договором, третьим лицом, вся ответственность лежит на последнем.

Согласно пункту 4.1.2. Договора об оказании услуг от 15.01.2014 ООО «Абсолют» вправе привлекать для оказания ФИО5 предусмотренных настоящим договором услуг третьих лиц, в том числе, поручать им исполнение работ по формированию, доставке (с подтверждением о доставке) SMS-сообщений адресату с информацией ФИО5 При этом могут быть использованы базы номеров абонентов сотовой связи, предоставленные третьим лицом, на которое в данном случае возлагается вся ответственность за получение от адресата, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией ФИО5, согласия на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на получение SMS-сообщений.

Как следует из текста указанных выше договоров, рекламораспространителем рассылки могли быть как ООО «Абсолют», так и третьи лица, возможность привлечения которых предусмотрена условиями договора от 15.01.2014.

Согласно пояснениям ЗАО «Байкалвестком» (том 1, лист дела 91), абонентский номер с ником «Benzin» (с которого было направлено смс-сообщение) сформирован во исполнение договора № 1-14 от 01.04.2014, заключенного с ООО «Арес» и присвоен ООО «Арес».

В соответствии с пунктом 2.1. договора № 1-14 ЗАО «Байкалвестком» приняло на себя обязательство оказывать SMS-услуги ООО «Арес» круглосуточно и ежедневно. Под SMS-услугами, согласно определений, принятых между сторонами в настоящем договоре, понимаются услуги исполнителя по передаче SMS-сообщений от оборудования ООО «Арес» абонентам.

В соответствии с пунктом 2.3.2.2. договора № 1-14 ООО «Байкалвестком» обязан: «Осуществлять оказание SMS-Услуг только АБОНЕНТАМ, выразившим согласие на получение заявленных SMS-Услуг...». Кроме того, согласно пункту 2.3.2.4. указанного договора ООО «Арес» обязалось не использовать SMS-Услугу для массовых рассылок, не согласованных предварительно с получателем SMS-сообщения, а также для рассылки информации получателя, высказавшему ранее явное нежелание получать подобную информацию».

Таким образом, ООО «Гранд-ЛанчПлюс», являясь только рекламодателем, не участвовало непосредственно в техническом процессе рассылки рекламных смс-сообщений; не имеет технической возможности осуществлении смс-рассылки (а именно соответствующего оборудования и доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке смс-сообщений); не заключало договоров, направленных на обеспечение возможности массовой рассылки рекламных смс-сообщений; не имеет в своем распоряжении базы абонентов, которая могла бы использоваться для доставки до абонентов рекламной информации; не определяло конечный способ средства осуществления смс-рассылки, а также конечных получателей смс-сообщений (абонентов).

При таких обстоятельствах, суд полагает, что в данном случае вина ООО «Гранд-ЛанчПлюс» в совершении вменяемого ему правонарушения административным органом не доказана, поскольку не доказан тот факт, что ООО «Гранд-ЛанчПлюс» являясь рекламодателем, также участвовало в распространении рекламы.

Таким образом, поскольку ООО «Гранд-ЛанчПлюс» не является распространителем спорной рекламы, суд пришел к выводу, что у УФАС не было правовых оснований для привлечения Общества к ответственности предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ за нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 30.03.2015 по делу № 305-АД15-1441.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

С учетом изложенного требование заявителя подлежит удовлетворению, а оспариваемое постановление - признанию незаконным и отмене полностью.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Признать незаконным и отменить полностью постановление № 60 о назначении административного наказания по делу № 7 об административном правонарушении вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области 25.03.2015 о признании Общества с ограниченной ответственностью «Гранд-ЛанчПлюс» (ИНН <***>, адрес: 664011, <...>) виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и наложении наказания в виде штрафа в размере 100500 рублей.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия.

Судья: Н. О. Шульга