Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Иркутской области в составесудьи Гаврилова О.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коротневой Н.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Регион-Авто» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Иркутской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным в части решения налогового органа № 01-05-16/05693 от 29.07.2011г.

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, представитель по доверенности,

от ответчика: ФИО2, представитель по доверенности

установил: Общество с ограниченной ответственностью «Регион-Авто» (далее заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России № 9 по Иркутской области (далее налоговый орган, инспекция) №01-05-16/05693 от 29.07.2011 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части: привлечения к налоговой ответственности по п.1с т. 122 НК РФ за неуплату налогов в виде штрафа в размере 69 121 руб., в том числе: по налогу на добавленную стоимость в сумме 7 338 руб., по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в размере 61 783 руб., доначисления налога на прибыль в сумме 45 036 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 22 869 руб., единого налога на вмененный доход в сумме 373 868 руб., пени по налогам в общей сумме 79 674 руб. 92 коп.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал, в обоснование привел доводы, изложенные в заявлении и дополнении к нему.

Представитель налогового органа требования не признал, ссылаясь на законность и обоснованность ненормативного акта, в обоснование привел доводы, изложенные в отзыве.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном гл. 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).

Из представленных суду материалов следует, что Межрайонной ИФНС России № 9 по Иркутской области проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления, уплаты и перечисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2008 по 31.12.2010г.

По итогам проверки, составлен Акт выездной налоговой проверки №01-05/16 от 06.06.2011г.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, письменных возражений к акту налоговой инспекцией принято решение от 29.06.2011г. № 01-05/05693 дсп «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в соответствии с которым общество было привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налогов в виде штрафа, в общем размере 72 096 руб., из которых: за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 5 394 руб. 00 коп., единого налога на вмененный доход в сумме 66 702 руб.00 коп.

Кроме того, оспариваемым решением заявителю предложено уплатить: пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 76 497 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 7 148 руб. 00 коп., недоимку по налогам в общей сумме 464 343: по налогу на прибыль в сумме 51 894 руб.00 коп., налогу на добавленную стоимость в сумме 38 581 руб., по единому налогу на вмененный доход в сумме 373 868 руб.

Указанное решение было оспорено заявителем в апелляционном порядке в Управление ФНС по Иркутской области.

Решением Управления ФНС по Иркутской области № 26-16/47315 от 17.10.2011 года «Об оставлении решения без изменения», оспариваемое решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества без удовлетворения.

В рамках настоящего дела общество оспаривает правомерность привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налогов в виде штрафа в размере 69 121 руб. 00 коп., доначисление налогов в размере 441 773 руб.00 коп., начисления пени по налогам в общей сумме 79 674 руб. 92 коп.

Из материалов дела следует, что основанием для доначисления налога на добавленную стоимость (НДС), налога на прибыль организаций и единого налога на вмененный доход (ЕНВД), а также соответствующих пеней и санкций послужили выводы инспекции о том, что в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 146, статьи 153, подпункта 1 пункта 1 статьи 167 НК РФ ООО «Регион-Авто» занижена налоговая база по НДС на стоимость реализованных грузовых автомобилей, прицепов за налоговые периоды 1 - 4 кварталы 2009 года, 2 квартал 2010 года в следующих размерах:

- за 1 квартал 2009 года в сумме 1 000 000 руб.

- за 2 квартал 2009 года в сумме 60 000 руб.

- за 3 квартал 2009 года в сумме 215 000 руб.

- за 4 квартал 2009 года в сумме 120 000 руб.,

- за 2 квартал 2010 года в сумме 260 000 руб., что привело к занижению НДС, подлежащего к уплате в бюджет, в размере 297 900 руб., в том числе: за 1 квартал 2009г. - 180 000 руб., за 2 квартал 2009г. - 10 800 руб., за 3 квартал 2009г. - 38700 руб., за 4 квартал 2009г. -21 600 руб., за 1 квартал 2010г. - 46 800 руб.

Занижение налоговой базы по НДС произошло в результате неправомерного применения налогоплательщиком специального режима налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности по реализации транспортных средств марки «КАМАЗ», прицепов, полуприцепов.

В соответствии с налоговым законодательством с 01.01.2008г. предпринимательская деятельность по реализации грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов не является розничной куплей-продажей в целях исчисления ЕНВД и облагается налогами в соответствии с общеустановленным режимом налогообложения, в том числе налогом на прибыль организации, налогом на добавленную стоимость.

Материалами проверки установлено, что ООО «Регион-Авто» в проверяемом периоде осуществило реализацию грузовых автомобилей, прицепов, приобретенных для перепродажи в дилерском центре ОАО «КАМАЗ», следующим физическим лицам за наличный расчет по договорам купли-продажи:

- ФИО3 реализован КАМАЗ 53228-15 VIN № X 5258701 С 50000049 и Прицеп-сортиментовоз 8966-0000012 VIN № X 1L8966 DT 5 0000022 по счету-фактуре от 03.02.2009 № 934 на сумму 1 000 000 руб. (без НДС). Оплата ФИО3 данного счета-фактуры была произведена наличными денежными средствами в кассу ООО «Регион-Авто»;

- ФИО4 реализован Прицеп-сортиментовоз 8966-0000012 VIN № X 1L8966 DT 5 0000020 по счету-фактуре от 30.06.2009 № 4744 на сумму 60 000 руб. (без НДС). Оплата ФИО4 данного счета-фактуры была произведена наличными денежными средствами в кассу ООО «Регион-Авто»;

- ФИО5 (далее ФИО5.) реализованы Прицеп-сортиментовоз 8966- 0000012 VIN № X 1L 8966 DT 50000021 по счету-фактуре от 12.08.2009 №5591 на сумму 65 000 руб. (без НДС);КАМАЗ 6520-06 VIN № X 52АТ 630 R50000002 по счету-фактуре от 12.08.2009 № 5590 на сумму 150 000 руб. (без НДС);КАМАЗ 6520-06 VIN № X 52АТ 630 S 50000001 по счету-фактуре от 18.11.2009 № 8057 на сумму 120 000 руб. (без НДС).

Оплата ФИО5. данных счетов-фактур была произведена наличными денежными средствами в кассу ООО «Регион-Авто» в сумме 215 000 руб. и безналичным путем на расчетный счет ООО «Регион-Авто» (за ФИО5. по платежному поручению от 10.08.2009 № 5 перечислил ИП ФИО6) в сумме 120 000 руб.;

В представленных на проверку товарных накладных от 03.02.2009 № 101000485, от 30.06.2009 № 102002399, от 12.08.2009 № А102002814, от 12.08.2009 № А102002813, от 18.11.2009 № 8057,от 28.05.2010 № 3613, подтверждающих отпуск товаров покупателям, сумма НДС отдельной строкой не выделена, в графе «ставка налога» указано - без НДС.

Налогоплательщик признал факт совершения правонарушения. После составления акта проверки ООО «Регион-Авто» внесены исправления в счета-фактуры с выделением НДС отдельной строкой с учетом норм пункта 1 статьи 154 НК РФ путем предоставления вновь выставленных счетов-фактур к возражениям. Также в инспекцию представлены уточненные декларации по НДС за вышеуказанные налоговые периоды.

Обществом к возражениям представлены переоформленные счета-фактуры с выделенной суммой НДС, из которых следует, что НДС рассчитан налогоплательщиком исходя из расчетной ставки налога -18/118.

По мнению инспекции, применение расчетной ставки налога по НДС в размере 18/118% неправомерно, поскольку пунктами 1, 2 статьи 164 НК РФ установлены случаи, когда налогообложение производится по ставкам 0 процентов, 10 процентов. Во всех других случаях налогообложение производится по ставке 18 процентов (пункт 3 статьи 164 НК РФ). Пунктом4 ст. 164 НК РФ установлен закрытый перечень операций, подлежащих обложению по расчетной ставке.

Согласно материалам проверки (договора, счета-фактуры, товарные накладные, платежные документы) общество реализовывало транспортные средства без НДС, следовательно, налоговую базу оно должно было определять в порядке, установленном п. 1 ст. 154 НК РФ, согласно которой налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров определяется как стоимость этих товаров увеличенная на сумму НДС, исчисленной по ставке налога в размере 18 процентов.

Кроме того, стоимость товара (налоговая база) должна быть определена исходя из условий сделок.

Согласно договорам купли-продажи автотранспортных средств цена товара установлена без учета НДС.

Кроме того, в связи с неправомерным применением специального режима налогообложения при реализации грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов ООО «Регион-Авто» в нарушение пункта 1 статьи 249, статьи 271, 274 НК РФ занижена выручка от реализации по общему режиму налогообложения, что привело к завышению доли при расчете расходов при исчисления налога на прибыль.

Инспекцией в ходе проведения проверки была определена доля доходов организации от деятельности, относящейся к ЕНВД, в общем доходе организации по всем видам деятельности (с учетом полной стоимости реализованных грузовых автомобилей, прицепов физическим лицам), а налогоплательщиком расчет доли произведен с учетом уменьшения НДС, исчисленного расчетным путем.

По результатам рассмотрения материалов проверки, дополнительно представленных налогоплательщиком к возражениям документов, с учетом представленных уточненных деклараций по налогу на прибыль за 2008-2010 годы проверкой установлено занижение налога на прибыль за вышеуказанные периоды на 52 244 руб.

Кроме этого, в ходе проверки было установлено, что в нарушение статьи 346.29 НК РФ ООО «Регион-Авто» занижен физический показатель по виду деятельности - розничная торговля, осуществляемая через магазин с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров по магазину «КАМАЗ» в каждом налоговом периоде 2008, 2009, 2010 годов на 90,46 кв.м.

Проверкой установлено, что ООО «Регион-Авто» осуществляло два вида деятельности оптовую и розничную торговлю автомобильными деталями, узлами и принадлежностями в магазине «Камаз», расположенном по адресу: 666687, <...> «а».

Согласно инвентаризационным документам (технический паспорт нежилого помещения магазина «КАМАЗ») общая площадь магазина «КАМАЗ» составляет - 265,8 кв.м., в том числе торговая площадь магазина составляет - 95.46 кв. м. Согласно техническому паспорту, на территории торговой площади магазина выделено место, площадь которого составляет 2.75 кв.м. (1,47кв.м.*1.87кв.м.). (Согласно паспорту инвентаризации одно торговое помещение занимает площадь 92,71 кв.м., другое торговое помещение занимает площадь 2,75 кв.м.)

В соответствии с договорами аренды помещений от 25.11.2007 б/№; от 30.12.2008 б/№, от 25.12.2009 б/№ заключенными с ИП ФИО8 ИНН <***>, ООО «Регион-Авто» принимает в аренду магазин, площадью 265,8 кв.м., пристроенный к 9-ти этажному крупнопанельному жилому дому по улице Энгельса 29 «а» (260,8 кв.м. для оптовой торговли, 5 кв.м. для розничной торговли).

Исходя из норм законодательства, следует, что физический показатель «площадь торгового зала», является неизменной величиной и не зависит от количества видов деятельности, осуществляемых на этой площади.

Проверкой установлено, что вышеуказанное нежилое помещение (магазин «КАМАЗ»), имеет торговый зал, подсобные, административно-бытовые помещения и склады для приема и хранения товаров, то есть соответствует определению магазина, изложенному в статье 346.27 НК РФ.

В ходе проверки было установлено, что вся торговая площадь магазина «КАМАЗ» фактически используется при осуществлении розничной торговли запасными частями за наличный расчет (осуществляется выкладка, демонстрация товар, обслуживание посетителей (предоставление продавцами информации, выбор товара и др.), проход покупателей по всему магазину).

В случае ведения предпринимательской деятельности по розничной реализации товаров с использованием выставочного зала, налогообложение по ЕНВД производится с общей площади торгового зала (не более 150 кв. м).

В результате выявленных нарушений установлено, что ООО «Регион-Авто» в связи с занижением физического показателя занизило суммы исчисленного ЕНВД за период с 1 квартала 2008г. по 4 квартал 2010г. в сумме 747 730 руб.

Заявитель, не согласившись с решением инспекции, обратился в Арбитражный суд Иркутской области, с заявлением о признании его недействительным в оспариваемой части.

По мнению общества, решение инспекции в оспариваемой им части не соответствует закону и нарушает права и законные интересы как налогоплательщика, исходя из следующего.

Указывает, что по мнению инспекции, налогоплательщиком в проверяемом периоде была занижена сумма НДС, поскольку при реализации грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков применялся налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход, что является нарушением ст. 346.27 НК РФ, согласно которой реализация грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов не относится к данному виду деятельности, согласно перечню, указанному в подпунктах 6-10 пункта 1 ст. 181 НК РФ.

В связи с выявленным нарушением данные операции были переоформлены с изменением первичных документов, с отражением в них ставки НДС и выделением суммы НДС с применением вида деятельности, облагаемого налогами в соответствии с общеустановленным режимом налогообложения и согласно действующего законодательства. Считает, что внесение исправлений в счета-фактуры, в том числе путем их замены, не противоречит положениям пункта 5 статьи 173 и статьи 168 НК РФ.

Указывает, что при поступлении транспортных средств, реализованных в адрес физических лиц, им была назначена определенная продажная цена, по которым и были проданы транспортные средства. Наряду с этим, налоговый орган утверждает о том, что при анализе договоров купли-продажи, заключенных с физическими лицами установлено, что сторонами сделки определено, что цена приобретаемого товара не содержит НДС. В предоставленных копиях договоров купли-продажи транспортных средств есть только одна запись - это стоимость транспортного средства в цифрах и прописью без указания какой-либо ссылки на НДС.

По мнению инспекции, анализируя данные договоры невозможно сделать вывод, что цена не содержит НДС, следовательно, инспекция пришла к выводу о том, что продажная цена товара и сумма сделки составляет именно ту цифру, которая отражена в договорах.

Вместе с тем, налогоплательщик считает, что если переоформить документы с одного вида деятельности на другой в рамках одного и того же договора НДС должен быть в продажной цене товара, и тогда, налоговая база по НДС, согласно п.1 ст. 154 НК РФ определится как стоимость этих товаров, исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст.40 НК РФ без включения в них налога.

В связи с разногласиями заявителя и инспекции в части исчисления НДС, суммовые показатели в части исчисления налога на прибыль также разнятся.

Считает, что налоговый орган неправомерно увеличил значение физического показателя, учитываемого при исчислении единого налога на вмененный доход с торговой площади магазина «КАМАЗ».

Учитывая изложенное, общество считает, что обжалуемое решение инспекции противоречит действующему законодательству, нарушает его права и законные интересы, в связи с чем, просит признать его незаконным в оспариваемой части.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Федеральным законом от 17.05.2007 № 85-ФЗ «О внесении изменений в главы 21, 26.1, 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации», вступившим в силу с 01.01.2008, изменена редакция статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации. Так, согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации с 01.01.2008 розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6-10 пункта 1 статьи 181 Налогового кодекса Российской Федерации, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа в баллонах, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазииы и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).

Таким образом, с 01.01.2008 предпринимательская деятельность по реализации грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов не является розничной куплей-продажей в целях исчисления единого налога на вмененный доход и облагается налогами в соответствии с общеустановленным режимом налогообложения, в том числе налогом на прибыль организации, налогом на добавленную стоимость.

Из материалов дела следует, что ООО «Регион-Авто» в проверяемом периоде осуществило реализацию грузовых автомобилей, прицепов, приобретенных для перепродажи в дилерском центре ОАО «КАМАЗ», физическим лицам за наличный расчет по договорам купли-продажи, а именно:

- ФИО5 реализованы Прицеп-сортиментовоз 8966- 0000012 VIN № X 1L 8966 DT 50000021 по счету-фактуре от 12.08.2009 №5591 на сумму 65 000 руб. (без НДС);КАМАЗ 6520-06 VIN № X 52АТ 630 R50000002 по счету-фактуре от 12.08.2009 № 5590 на сумму 150 000 руб. (без НДС);КАМАЗ 6520-06 VIN № X 52АТ 630 S 50000001 по счету-фактуре от 18.11.2009 № 8057 на сумму 120 000 руб. (без НДС).

Оплата ФИО5. данных счетов-фактур была произведена наличными денежными средствами в кассу ООО «Регион-Авто» по приходному кассовому ордеру № 458 от 19.11.2009 года без выделения НДС и безналичным путем на расчетный счет ООО «Регион-Авто» (за ФИО5. по платежному поручению от 10.08.2009 № 5 перечислил ИП ФИО6 также без выделения НДС)

- ФИО7 реализован КАМАЗ 6520-06 VIN № X 52АТ 630 S 50000002 по счету-фактуре от 28.05.2010 № 3613 на сумму 260 000 руб. (без НДС). Оплата ФИО7 данного счета-фактуры была произведена в кассу ООО «Регион-Авто» (приходный кассовый ордер № 255 от 28.05.2010 года на сумму 260 000 руб., с отметкой без выделения НДС).

В подтверждение указанных торговых операций налогоплательщиком представлены документы: счета-фактуры: от 03.02.2009 № 934 на сумму 1 000 000 руб., в том числе стоимость без НДС - 1 000 000 руб.; от 30.06.2009 № 4744 на сумму 60 000 руб., в том числе стоимость без НДС - 60 000 руб.; от 12.08.2009 № 5591 на сумму 65 000 руб., в том числе стоимость без НДС - 65 000 руб.; от 12.08.2009 № 5590 на сумму 150 000 руб., в том числе стоимость без НДС - 150 000 руб.; от 18.11.2009 № 8057 на сумму 120 000 руб., в том числе стоимость без НДС - 120 000 руб.; от 28.05.2010 № 3613 на сумму 260 000 руб., в том числе стоимость без НДС - 260 000 руб., товарные накладные, договора купли продажи автотранспортных средств, приходные кассовые ордера.

Во всех товарных накладных от 03.02.2009 № 101000485, от 30.06.2009 № 102002399, от 12.08.2009 № А102002814, от 12.08.2009 № А102002813, от 18.11.2009 № 8057,от 28.05.2010 № 3613, подтверждающих отпуск товаров покупателям, сумма НДС отдельной строкой не выделена, в графе «ставка налога» указано - без НДС.

При этом в договорах не указано содержит или нет цена реализованного товара налог на добавленную стоимость.

В результате нарушений выявленных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки ООО «Регион-Авто» были заново составлены счета-фактуры, в которых был выделен налог на добавленную стоимость отдельной строкой:

- от 03.02.2009 № 934 на сумму 1 000 000 руб., в том числе стоимость без НДС - 847 458 руб., сумма НДС - 152 542 руб.;

- от 30.06.2009 № 4744 на сумму 60 000 руб., в том числе стоимость без НДС - 50 847 руб., сумма НДС-9 153 руб.;

- от 12.08.2009 № 5591 на сумму 65 000 руб., в том числе стоимость без НДС - 55 085 руб., сумма НДС-9 915 руб.

- от 12.08.2009 № 5590 на сумму 150 000 руб., в том числе стоимость без НДС – 127.119 руб., сумма НДС-22 881 руб.;

- от 18.11.2009 № 8057 на общую сумму 120 000 руб., в том числе стоимость без НДС -101 695 руб., сумма НДС - 18 305 руб.;

- от 28.05.2010 № 3613 на сумму 260 000 руб., в том числе стоимость без НДС - 220 339 руб., сумма НДС-39 661 руб.

НДС рассчитан налогоплательщиком исходя из расчетной ставки налога -18/118.

Также, в инспекцию были представлены уточненные декларации по налогу на добавленную стоимость за проверяемые налоговые периоды.

Суд, рассмотрев представленные документы, считает, что налоговый орган правомерно пришел к выводу о занижении обществом НДС на стоимость реализованных грузовых автомобилей, прицепов, полуприцепов, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров на территории РФ. Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Пунктом 1 статьи 154 НК РФ установлено, что налоговая база по НДС определяется как стоимость этих товаров, исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ без включения в них налога.

Согласно пункту 1 статьи 40 НК РФ, если иное не предусмотрено данной статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки.

Таким образом, исходя из совокупного толкования положений статьи 40, статьи 154 НК РФ, следует, что стоимость товара (налоговая база) определяется исходя из цен, установленных сторонами сделки (то есть условиями договоров), без включения в них налога.

Из анализа условий договоров купли-продажи, заключенных с вышеуказанными физическими лицами судом установлено, что сторонами сделок определено, что цена приобретаемого товара не содержит НДС и составляет:

- 800 000 руб. (по договору от 03.02.2009 № 396, заключенному ФИО3 с ООО «Регион-Авто»);

- 200 000 руб. (по договору от 03.02.2009 № 397, заключенному ФИО3 с ООО «Регион-Авто»);

- 60 000 руб. (по договору от 30.06.2009 № 442, заключенному ФИО4 с ООО «Регион-Авто»);

- 150 000 руб. (по договору от 12.08.2009 № 452, заключенному ФИО5 с ООО «Регион-Авто»);

- 120 000 руб. (по договору от 18.11.2009 № 473, заключенному ФИО5 с ООО «Регион-Авто»);

- 260 000 руб. (по договору от 25.05.2010 № 524, заключенному ФИО7 с ООО «Регион-Авто»).

Таким образом, в силу статей 154, 39, 40 НК РФ, налоговая база по НДС составляет именно цену, указанную в договорах купли-продажи, без учета налога.

Кроме того, судом установлено, что данные договоры не содержат условий о том, что цена товара включает в себя сумму НДС.

Как указано выше, обществом к моменту рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с возражениями были представлены новые (переоформленные) счета-фактуры, содержащие реквизиты, отсутствующие в первоначально представленных счетах-фактурах, что не соответствует порядку внесения исправлений в счета-фактуры.

Пунктами 5, 5.1 и 6 статьи 169 НК РФ предусмотрен перечень сведений, который должен содержать правильно оформленный счет-фактура.

Согласно пункту 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

В расчетных документах, в том числе в реестрах чеков и реестрах на получение средств с аккредитива, первичных учетных документах и в счетах-фактурах, соответствующая сумма налога выделяется отдельной строкой (пункт 4 статьи 168 НК РФ).

Обязанность налогоплательщика вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, установление порядка ведения которых отнесено пунктом 8 названной статьи НК РФ к компетенции Правительства Российской Федерации (пункт 3 статьи 169 НК РФ).

В соответствии с пунктами 16, 17 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 № 914 (с изменениями и дополнениями) (далее Правила), продавцы ведут книгу продаж, предназначенную для регистрации счетов-фактур (контрольных лент контрольно-кассовой техники, бланков строгой отчетности при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг) населению).

В книге продаж регистрируются выписанные и (или) выставленные счета-фактуры во всех случаях, когда возникает обязанность по исчислению налога на добавленную стоимость (с учетом положений статей 2 и 3 Федерального закона от 22.07.2005 № 119-ФЗ), в том числе при отгрузке (передаче) товаров (выполнении работ, оказании услуг), имущественных прав, при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, при получении средств, увеличивающих налоговую базу, при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, при передаче товаров, выполнении работ, оказании услуг для собственных нужд, при возврате принятых на учет товаров, а также при исполнении обязанностей налоговых агентов и при осуществлении операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения).

Регистрация счетов-фактур в книге продаж производится в хронологическом порядке в том налоговом периоде, в котором возникает налоговое обязательство.

Пунктом 29 названных Правил установлено, что исправления, внесенные в счета-фактуры, должны быть заверены подписью руководителя и печатью продавца с указанием даты внесения исправления.

Такой порядок внесения изменений в счета-фактуры не предусматривает возможности устранения допущенных в счетах-фактурах ошибок путем их переоформления.

Счета-фактуры, не соответствующие установленным нормам их заполнения, не могут регистрироваться в книге продаж.

В письме Минфина РФ от 01.04.2009 № 03-07-09/17 даны разъяснения о недопустимости внесения исправлений в счет-фактуру путем повторного выставления продавцом счета-фактуры по товарам (работам, услугам), в отношении которых ранее был выставлен счет-фактура, Правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 № 914 не предусмотрено.

Учитывая изложенное, обществом неправомерно были внесены изменения в спорные счета-фактуры путем их перевыставления.

Кроме того, при анализе вновь выставленных счетов-фактур установлено, что счет-фактура № 934 от 03.02.2009 содержит различие в наименовании товара. Так, в первоначально представленном счете-фактуре наименование товара указано «53228-15 - автомобиль-сортиментовоз; 8966-012 - прицеп-сортиментовоз», в замененном счете-фактуре - «Камаз 53228-15 VIN № X 5258701 С 50000049 и Прицеп-сортиментовоз 8966-0000012 VIN № X 1L8966 DT 50000022.

Заявителем в подтверждение факта того, что цена «спорного» товара содержала в момент реализации сумму НДС, суду дополнительно были представлены:

- дополнения к договорам от 18.11.2009 № 473, от 25.05.2010 № 524, от 12.08.2009 № 452, от 03.02.2009 № 396, от 30.06.2009, от 12.08.2009 № 453;

- переоформленные приходные кассовые ордера от 30.06.2009 № 252, от 28.05.2010 № 255, от 03.02.2009 № 43, от 19.11.2009 № 458

- письмо об изменении назначения платежа от 03.06.2011.

Из указанных дополнений следует, что сторонами согласуется уплата НДС в составе стоимости товара полученного в 2009-2010 году.

Вместе с тем, суд, рассмотрев представленные документы, полагает, что данные документы не могут подтвердить уплату НДС по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

Пунктом 1 статьи 452 ГК РФ установлено, что соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

На основании пункта 3 статьи 453 ГК РФ, в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

Так, представленные налогоплательщиком дополнения к договорам не содержат дат их заключения и дат их подписания сторонами.

Представитель заявителя в ходе судебного заседания пояснил, что данные дополнительные соглашения были подписаны в период обнаружения налогоплательщиком ошибки в формировании налоговых баз по спорным операциям, то есть в 2011 году.

Фактически договоры купли-продажи были заключены обществом в 2009-2010 годах. В момент заключения договоров налогоплательщик полагал, что он не является плательщиком НДС в отношении данных операций, следовательно, по условиям сделок цена товара соответственно была установлена без учета НДС.

Таким образом, суд считает, что стороны на основании норм гражданского законодательства об изменении условий договора не вправе изменять существо своих налоговых обязательств имевших место в момент заключения договора, без представления доказательств свидетельствующих о фактической уплате налога.

Относительно переоформления заявителем платежных документов, суд приходит к следующему.

Пунктами 1,4,5 Федерального закона Российской Федерации «О бухгалтерском учете» от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ установлено следующее:

- все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет;

- первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

- внесение исправлений в кассовые и банковские документы не допускается. В остальные первичные учетные документы исправления могут вноситься лишь по согласованию с участниками хозяйственных операций, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, которые подписали документы, с указанием даты внесения исправлений.

Таким образом, исходя из указанных положений законодательства, первичные учетные документы должны содержать достоверную информацию о совершенных финансово-хозяйственных операциях.

Судом установлено, материалами дела, а также заявителем подтверждено, что дополнительно представленные приходные кассовые ордера переоформлены также в 2011 году в момент выявления ошибки обществом, вместе с тем датированы 2009 и 2010 годом.

В связи с тем, что налогоплательщик в 2009-2010 годах при заключении и исполнении договоров купли-продажи не выставлял счета-фактуры с выделенной отдельной строкой суммой НДС, отражение в переоформленных приходных кассовых ордерах суммы НДС не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, выделение суммы НДС в переоформленных приходных кассовых ордерах не может свидетельствовать о включении суммы налога в состав цены товара, реализованного в адрес физических лиц в период 2009-2010 годов.

Учитывая изложенное, данные документы, суд считает недопустимым доказательством.

Таким образом, судом установлено, что заявителем не представлено доказательств, подтверждающих то, что суммы НДС были включены стоимость товара и уплачены в бюджет.

Относительно применения заявителем расчетной ставки налога по НДС в размере 18/118% суд приходит к следующему.

Пунктами 1, 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации установлены случаи, когда налогообложение производится по ставкам 0 процентов, 10 процентов. Во всех других случаях налогообложение производится по ставке 18 процентов (пункт 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 4 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации установлено применение расчетной ставки (18/118) в следующих случаях:

1) при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 Налогового кодекса Российской Федерации;

2) при получении авансов в счет предстоящей поставки товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав;

3) при удержании налога налоговыми агентами;

4) при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации;

5) при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации;

6) при реализации автомобилей, которые приобретены для перепродажи у физических лиц, в соответствии с пунктом 5.1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации;

7) при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 155 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела (договоров, счетов-фактур, товарных накладных, платежных документов), следует, что общество реализовывало транспортные средства без выделения налога на добавленную стоимость, следовательно, налоговую базу должно определять в порядке, установленном пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров определяется как стоимость этих товаров, увеличенная на сумму налога на добавленную стоимость, исчисленной по ставке налога в сумме 18 процентов.

Из приведенной нормы следует, что расчетная ставка НДС 18/118% может быть применена только в случаях, прямо предусмотренных пунктом 4 указанной статьи. Перечень оснований для ее применения является закрытым и расширительному толкованию не подлежит.

Сфера действия данной нормы распространяется и на иные случаи, но только тогда (как это прямо указано в законе), когда сумма налога должна определяться расчетным методом в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.

При этом, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих определять суммы НДС расчетным методом при ошибочной реализации товаров по цене без НДС. Налог в этом случае исчисляется в обычном порядке: цена товара (без НДС) умножается на ставку налога.

Поскольку обществом не представлено доказательств того, что в цене реализованных автомобилей содержался налог на добавленную стоимость, начисление инспекцией налога на добавленную стоимость.

Учитывая отсутствие оснований для определения налога расчетным путем и обоснованности начисления инспекцией налога на добавленную стоимость сверх стоимости реализованных товаров по ставке 18 процентов, при расчете налоговой базы по налогу на прибыль налоговым органом правомерно в качестве полученных доходов учтена полученная выручка от реализации в полном объеме, без уменьшения ее на сумму налога на добавленную стоимость по ставке 18/118 процентов.

Аналогичная позиция отражена в Определении ВАС РФ от 24.12.2008 № ВАС-15099/08, Постановлении ФАС Московского округа от 29.08.2008 № КА-А40/8063-08.

Согласно ст. 246 НК РФ ООО «Регион-Авто» является плательщиком налога на прибыль организаций.

В соответствии с п. 10, п. 9 ст. 274 НК РФ налогоплательщики, применяющие всоответствии с Налоговым Кодексом РФ специальные налоговые режимы, при исчислении налоговой базы по налогу не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.

При исчислении налоговой базы не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщиков доходы и расходы, относящиеся к игорному бизнесу, подлежащему налогообложению в соответствии с главой 29 НК РФ.

Налогоплательщики, являющиеся организациями игорного бизнеса, а также организации, получающие доходы от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, обязаны вести обособленный учет доходов и расходов по такой деятельности.

При этом расходы организаций, занимающихся игорным бизнесом, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Аналогичный порядок распространяется на организации, перешедшие на уплату налога на вмененный доход.

В проверяемом периоде ООО «Регион-Авто» в связи с применением двух режимов налогообложения (в том числе в виде ЕНВД в отношении розничной торговли автомобильными деталями и принадлежностями) сумму расходов, связанную с производством и реализацией определяло в соответствии с требованиями пунктов 9,10 ст. 274 НК РФ.

В связи с неправомерным применением специального режима налогообложения при реализации грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов марки «КАМАЗ» (факт установленным судом по мотивам приведенным выше) ООО «Регион-Авто» была занижена выручка от реализации по общему режиму налогообложения, что привело к завышению доли при расчете расходов при исчислении налога на прибыль.

Таким образом, налоговым органом по результатам проверки правомерно была определена доля доходов организации от деятельности, относящейся к ЕНВД, в общем доходе организации по всем видам деятельности (с учетом полной стоимости реализованных грузовых автомобилей, прицепов физическим лицам), при этом, учитывая, что налогоплательщиком расчет доли был произведен с учетом уменьшения НДС, исчисленного расчетным путем, который фактически в цену включен не был.

Относительно довода заявителя о неправомерности увеличения инспекцией значения физического показателя, учитываемого при исчислении единого налога на вмененный доход с торговой площади магазина «КАМАЗ», суд приходит к следующему выводу.

Статьей 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли.

В соответствии со ст. 346.29 НК РФ при исчислении ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, в качестве физического показателя базовой доходности используется «площадь торгового зала (в квадратных метрах)».

Статьей 346.27 НК РФ установлено, что:

- розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи;

- площадью торгового зала признается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Таким образом, торговый зал - это часть отдельного помещения (магазина, павильона и др.) и обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площади при осуществлении торговли.

Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из материалов дела следует, что ООО «Регион-Авто» в проверяемом периоде осуществляло два вида деятельности оптовую и розничную торговлю автомобильными деталями, узлами и принадлежностями в одном магазине «КАМАЗ», расположенном по адресу: 666687, <...> «а», магазин «КАМАЗ».

Согласно инвентаризационным документам (технический паспорт нежилого помещения магазина «КАМАЗ») общая площадь магазина «КАМАЗ» составляет - 265,8 кв.м., в том числе: торговая площадь магазина составляет - 95.46 кв.м. Согласно техническому паспорту, на территории торговой площади магазина выделено место, площадь которого составляет 2.75 кв.м. (1,47кв.м.*1.87кв.м.). (Согласно паспорту инвентаризации одно торговое помещение занимает площадь 92,71 кв.м., другое торговое помещение занимает площадь 2,75 кв.м.)

В соответствии с представленными в материалы дела договорами аренды помещений от 25.11.2007 б/№; от 30.12.2008 б/№; от 25.12.2009 б/№ заключенными ООО «Регион-Авто» с ИП ФИО8 ИНН <***>, ООО «Регион-Авто» (Арендатор) принимает в аренду магазин, площадью 265,8 кв.м., пристроенный к 9-ти этажному крупнопанельному жилому дому по улице Энгельса 29 «а» (260,8 кв.м. для оптовой торговли, 5 кв.м. для розничной торговли).

В соответствии со статьей 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Согласно протоколу осмотра помещения магазина «КАМАЗ» № 180 от 01.06.2011г., проведенного главным государственным инспектором Межрайонной ИФНС России № 9 по Иркутской области ФИО9 по вышеуказанному адресу установлено, что магазин «КАМАЗ» расположен в пристройке к 9-ти этажному крупнопанельному жилому дому. Помещение магазина имеет отдельный вход с улицы, расположенный при подъеме по лестнице на второй этаж.

Слева от входа в магазин, в метре-полутора расположено отгороженное перегородкой место. С двух сторон места - стены здания, с одной стороны - гипсокартонная перегородка не до самого потолка, с другой стороны - гипсокартонная перегородка до потолка здания со встроенной в нее дверью. Внутри отгороженного места по периметру расположены металлические стеллажи, на которых выставлен товар к продаже (в основном мелкие запчасти), на котором прикреплены ценники. В данном месте также установлен компьютер, контрольно-кассовый аппарат (далее ККТ), прилавок, место для продавца. Данное отгороженное место находится за закрытой дверью и доступ в него не открыт для покупателей.

Далее по всему периметру магазина расположены стеклянные витрины, за исключением места, где установлен стол с компьютером и металлические стеллажи, на которых выставлен товар к продаже. На каждом товаре имеются ценники. Справа от входа в магазин, на опорной колонне расположен стенд для демонстрации технических масел. В момент проведения осмотра, в магазине присутствовали посетители, которые ходили по всему магазину, вдоль прилавков, витрин, рассматривали товар, общались с продавцами.

В соответствии с нормами налогового законодательства, в целях исчисления ЕНВД по виду деятельности - розничная торговля через магазин физическим показателем является площадь торгового зала.

Как указано выше, площадью торгового зала признается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая:

- оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров,

- проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей,

- площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин,

- площадь рабочих мест обслуживающего персонала,

- площадь проходов для покупателей.

Согласно правоустанавливающим и инвентаризационным документам общая площадь торгового зала, составляет 95,46 кв.м.

На данной площади расположены место для проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, контрольно-кассовый узел, рабочие места обслуживающего персонала, что не отрицается заявителем.

Данный факт также подтвержден свидетельскими показаниями ФИО10 (старший продавец магазина; протокол допроса свидетеля от 19.05.2011г. № 565), ФИО11 (продавец-консультант; протокол допроса от 23.05.2011г. № 554), ФИО12 (продавец магазина; протокол допроса от 20.05.2011г. № 555), покупателей ИП ФИО13 (протокол допроса от 31.05.2011 № 560), ИП ФИО14 (протокол допроса от 20.07.2011 № 587), ИП ФИО15 (протокол допроса от 22.07.2011 № 586), ФИО16 (протокол допроса от 21.07.2011 № 585).

Кроме того, суд, проанализировав, указанные протоколы свидетелей установил, что покупателями товара фактически используется вся торговая площадь магазина «КАМАЗ» (демонстрация товара).

Так, в магазине «КАМАЗ» приобретались покупателями товары, как за наличный, так и за безналичный расчет;

- магазин «КАМАЗ» является единым помещением, в котором осуществляется торговля, как за наличный, так и за безналичный расчет (имеет единый вход в магазин, единые подсобные помещения и др.). При этом, в магазине отгорожено место площадью 2,75 кв.м. ( 1,47 кв.м.* 1,87 кв.м), в котором стоит ККТ, размещен на стеллажах мелкий товар;

- в магазине «КАМАЗ» фактически нет четкого разделения мест (площадей) для реализации товаров за наличный и безналичный расчет;

- покупателями фактически используется вся площадь торгового зала в целях приобретения запасных частей (в том числе демонстрация товара по периметру всего помещения магазина с указанием на ценниках его наименования, цены, наименования организации);

- отгороженное место, где установлена ККТ, не имеет признаков части отдельного магазина (отсутствует отдельный вход, торговый зал для покупателей).

Кроме того, согласно правоустанавливающим и инвентаризационным документам торговая площадь магазина «КАМАЗ» не разделена на два отдельных магазина (торговых объекта), имеющие свои проходы, выходы.

Работники магазина указывают, что любую запасную часть в магазине можно продать за наличный расчет, вне зависимости, где она выставлена, необходимо только произвести ее перевод в программе (переоформление), как реализуемую за наличный расчет.

В магазине нет и не было разделения и информации для покупателей (стенды, информации на ценниках, вывески др.), свидетельствующих о том, что отдельные виды товаров продаются за наличный расчет, отдельные - за безналичный расчет.

Таким образом, покупатели фактически используют всю торговую площадь для просмотра, выбора товара, что свидетельствует о том, что вся торговая площадь магазина «КАМАЗ» используется и для розничной торговли за наличный расчет.

Относительное еще одной составляющей площади торгового зала в целях исчисления ЕНВД - площади проходов для покупателей,установлено следующее.

Ни правоустанавливающими, ни инвентаризационными документами не проведены разграничения и расположение прохода для покупателей к конструктивно-обособленному месту площадью 1,47*1,87 кв.м.

Налогоплательщиком при определении физического показателя, самостоятельно, по своему усмотрению определена площадь прохода в размере 2,25 кв.м.

В связи с тем, что в магазине «КАМАЗ» нет отдельно отгороженного прохода для покупателей к конструктивно-обособленному месту площадью 1,47*1,87 кв.м., покупатели ходят по всему магазину, следует вывод о том, что вся торговая площадьмагазина «КАМАЗ», свободная от стеллажей, прилавков, витрин и др., фактически используется, в том числе, не только для демонстрации товаров, но и для прохода покупателей.

Исходя из вышеизложенного следует, что вся торговая площадь магазина «КАМАЗ» фактически используется при осуществлении розничной торговли запасными частями за наличный расчет (осуществляется выкладка, демонстрация товар, обслуживание посетителей, предоставление продавцами информации, выбор товара и др.), проход покупателей по всему магазину).

Поскольку нежилое помещение (магазин «КАМАЗ») имеет торговый зал, подсобные, административно-бытовые помещения и склады для приема и хранения товаров, то есть соответствует определению магазина, изложенному в статье 346.27 НК РФ, при ведении предпринимательской деятельности по розничной реализации товаров с использованием выставочного зала, налогообложение по ЕНВД должно производится с общей площади торгового зала (не более 150 кв. м.).

При этом, Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрен порядок распределения площади торгового зала (или его части) при осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, по одному из которых уплачивается ЕНВД, а по остальным применяется общий, либо иные специальные режимы налогообложения.

То обстоятельство, что на площади одного торгового зала организация осуществляет два вида деятельности, облагаемых по разным режимам налогообложения, не является основанием для изменения значений физического показателя либо базовой доходности по ЕНВД.

В связи с тем, что кроме осуществления розничной торговли, подпадающей под систему налогообложения в виде ЕНВД, арендованное нежилое помещение использовалось налогоплательщиком также и для осуществления деятельности, подпадающей под применение общей системы налогообложения (оптовая торговля) и для ведения указанных видов деятельности площадь магазина конструктивно не разделена, суд считает, что при определении физического показателя «площадь торгового зала» налоговый орган правомерно учел всю площадь арендуемого ООО «Регион-Авто» помещения - на основании имеющихся правоустанавливающих и инвентаризационных документов (технический паспорт помещения, договоры аренды), которая фактически используется при осуществлении розничное торговли, а именно 95, 46 кв.м.

Аналогичная позиция отражена в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 02.11.2010 № 8617/10 по делу № А40-40695/08-35-148, ФАС Восточно-Сибирского округа от 30.04.2010 по делу № А74-3316/2009.

Кроме того, налоговым органом в ходе проверки было установлено, что в проверяемом периоде ФИО8 являлся учредителем ООО «Регион-Авто» с долей участия 70% и одновременно его руководителем.

Пунктами 1, 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следовательно, организация, арендуя помещения, самостоятельно определяет цели, порядок его использования.

При этом сдавая в аренду помещение, другой хозяйствующий субъект не может указывать организации, самостоятельно осуществляющей предпринимательскую деятельность, какие виды деятельности ей осуществлять на территории сдаваемого в аренду помещения.

Согласно договорам аренды от 25.11.2007 б/№; от 30.12.2008 б/№; от 25.12.2009 б/№ учредитель ООО «Регион-Авто» ФИО8 заранее предопределяет осуществление видов деятельности ООО «Регион-Авто», что противоречит фактическим условиям хозяйствования.

Одним из признаков признания налоговой выгоды необоснованной является ее получение от операции, целью которой является исключительно минимизация налоговых платежей в бюджет.

При таких обстоятельствах действия по оформлению договоров аренды от 25.11.2007 б/№; от 30.12.2008 б/№; от 25.12.2009 б/№, между ИП ФИО8 и ООО «Регион-Авто» имеют признаки согласованности, причиной которых является формальное оформление правоустанавливающих документов (договоров аренды), в целях минимизации налоговых платежей, а не для отражения реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Исходя из изложенного, оценив в совокупности представленные материалы дела, суд считает, что заявителем в нарушение ст.65 АПК РФ не представлены суду доказательства, безусловно подтверждающих доводы общества, не опровергнуты доказательства, представленные налоговым органом, положенные в основу оспариваемого решения в данной части.

Таким образом, налоговым органом за рассматриваемый период правомерно доначислен налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, единый налог на вмененный доход, соответствующие пени. Кроме того, общество правомерно привлечено к налоговой ответственности за неуплату налогов в виде штрафа в оспариваемых суммах, и оснований для признания в данной части решения незаконным у суда не имеется.

В соответствии с п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно п. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая мотивы, приведенные выше - у суда отсутствуют правовые основания к удовлетворению требований заявленных ООО «Регион-Авто».

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил :

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья О.В. Гаврилов