Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениюМежрегионального управления Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Северо-Кавказскому федеральному округу, г.Ессентуки

к обществу с ограниченной ответственностью «Роса», г. Чегем

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Подгурской А.В. по доверенности от 09.01.2017 №дов 8-3,

от заинтересованного лица: Макоева А.Б. по доверенности от 07.04.2016 №26, Жинова А.Г. – директора,

У С Т А Н О В И Л:

Межрегиональное управление Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Северо-Кавказскому федеральному округу (далее- управление) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Роса» (далее- общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 15.08.2016, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 26.10.2016, в удовлетворении заявленного управлением требования отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского Округа от 16.01.2017 решение Арбитражного суда КБР от 15.08.2016 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2016 отменены и дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд КБР.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в заявлении в полном объеме, просил суд привлечь общество к административной ответственности. По окончанию перерыва от заявителя поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, в связи с невозможностью явки в суд.

Представители ООО «Роса» возражали против заявленных Управлением требований, по доводам изложенным в письменном отзыве и письменных пояснениях. Считают, что в действиях Общества, отсутствует состав и событие правонарушения. В ходе проверки Управлением не были у общества истребованы документы и пояснения по результатам проверки. Протокол об административной ответственности в отношении ООО «Роса» составлен при ненадлежащем извещении Общества, о явке на составление протокола. 26.02.2016г. в ходе проведения инвентаризации склада готовой продукции установлена алкогольная продукция, имеющая включения и отсутствие даты розлива. После проведенных отбора и лабораторных испытаний, алкогольная продукция в количестве 1 621 170 бутылок была утилизирована. ООО «Роса» поставок продукции в указанный период не осуществляло. Уничтожение алкогольной продукции не входит в перечень определения «оборот» алкогольной продукции в соответствии с пунктом 16 статьи 2 ФЗ №171-ФЗ. А по вопросу уничтожения ФСМ считают, что все нормативные акты государственных органов по ФСМ регулируют только их оборот с момента приобретения до момента их использования по назначению. Просят отказать в удовлетворении ходатайства заявителяоб отложении судебного заседания.

Суд с учетом сроков рассмотрения дела не находит оснований для удовлетворения ходатайства заявителя об отложении судебного заседания.

Суд заслушав доводы и возражения представителей участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, установил следующее.

Как видно из материалов дела и установлено судом, общество осуществляет деятельность по производству, хранению и поставке произведённой алкогольной продукции (спиртные напитки – водки) от 22.03.2013 №07ПСН0001658.

Из материалов дела следует, что в период с 09.02.2016 по 30.03.2016, управлением проведена внеплановая выездная проверка общества, на предмет проверки информации о фактах, свидетельствующих о нарушении ООО "Роса" законодательства о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной продукции и спиртосодержащей продукции за 4 квартал 2015 года и января 2016 года, а также соблюдение обществом лицензионных требований, на основании Приказа Межрегионального управления Федеральной службы по регулирования алкогольного рынка по Северо-Кавказскому федеральному округу от 09.02.2016 N 170. Вместе с тем в данном приказе срок проверки определен с 09.02.2016 по 10.03. 2016.

Из акта проверки от 09.03. 2016 следует, что по состоянию на 09.02. 2016 в складских помещениях общества выявлены следующие остатки алкогольной продукции: водка "Роса беспохмельная", 0,25 л., в количестве - 246625 бутылок/6165,62 дал; водка "Роса серебряная" 0,25 л., в количестве - 260800 бутылок/6520 дал; водка "Роса березовая" 0,25 л., в количестве - 223400 бутылок/5585 дал; водка "Роса березовая" 0,5 л., в количестве - 319005 бутылок/15 950,25 дал; водка "Роса серебряная" 0,5 л., в количестве - 387 205 бутылок/19 360,25 дал; водка "Золотая грань" 0,5 л., в количестве - 12 бутылок / 0,6 дал; водка "Серебряная грань" 0,5 л, в количестве - 12 бутылок/0,6 дал.

Общий остаток готовой алкогольной продукции составил 1881194 бутылок / 75789,07 дал, что подтверждается данными бухгалтерского учета.

09.03.2016 в ходе проведения снятия остатков готовой продукции, сырья и полуфабрикатов используемых для ее производства, а также пломбирования и коммуникаций ООО "Роса", в связи с приостановлением действия лицензии N 07ПСН0001658, установлено, что остатки готовой алкогольной продукции расфасованной в потребительскую тару, в складском помещении общества следующие: водка "Роса беспохмельная", 0,25 л., в количестве - 140400 бутылок/3510 дал; водка "Роса серебряная" 0,25 л., в количестве - 83200 бутылок/2080 дал; водка "Роса березовая" 0,25 л., в количестве - 46800 бутылок/1170 дал.

Фактический остаток готовой алкогольной продукции по состоянию на 10.03.16 составил 270400 бутылок/6760 дал.

Усмотрев в действиях общества состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.16 КоАП РФ, управление составило протокол об административном правонарушении от 06.04.2016 N 07-16/230.

Из указанного протокола следует, что обществом в связи с недостачей продукции, выявленной входе проверки в период с 09.02.2016 по 30.03.16, не представлены документы, а именно: товарно-транспортные накладные, сертификаты соответствия, декларации о соответствии на готовую продукцию, удостоверение о качестве и безопасности алкогольной продукции, договоры поставки, справки А прилагаемые к ТТН, на поставку алкогольной продукции в количестве 1 610 794 бутылок в период с 09.02.16 по 09.03.16. В ЕГАИС сведения об обороте указанной алкогольной продукции не зафиксированы. А также, что факт нарушения подтверждается: инвентаризационной описью готовой алкогольной продукции ООО "Роса" N 3 от 09.02.2016; Актом снятия остатков N у8-а451/10 от 09.03.2016; Протоколом запроса в ЕГАИС отчетов о поставке продукции.

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ Управление обратилось в суд с заявлением о привлечении предпринимателя ООО «Роса» к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 названного Кодекса.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (часть 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вывод суда кассационной инстанции о том, что суд при рассмотрении дела указал, что управлением при проведении проверки допущены нарушения требования Закона N 294-ФЗ не основан на материалах дела, в связи с тем, что такой вывод в судебном акте от 15.08.2016 отсутствует.

На основании статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

При осуществлении производства по делу об административном правонарушении подлежат обязательному выяснению: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие); его виновность и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (статья 26.1 КоАП РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 14.16 КоАП РФ оборот этилового спирта (за исключением розничной продажи), алкогольной и спиртосодержащей продукции без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота, определенных федеральным законом, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот тысяч до трехсот тысяч рублей с конфискацией этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Порядок оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции на территории Российской Федерации регулируется положениями Федерального закона N171-ФЗ от 22.11.1995 "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ).

Согласно статье 2 Федерального закона N 171-ФЗ под оборотом алкогольной продукции понимается закупка (в том числе импорт), поставка (в том числе экспорт), хранение и розничная продажа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной продукции и спиртосодержащей продукции" запрещается оборот алкогольной продукции без оформления документов, подтверждающих легальность их производства и оборота.

В силу пункта 1 статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется только при наличии следующих сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота: 1) товарно-транспортная накладная; 2) справка, прилагаемая к таможенной декларации (для импортированных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, являющихся товарами Таможенного союза); 3) справка, прилагаемая к товарно-транспортной накладной (для этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории Российской Федерации, а также для импортированных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, являющихся товарами Таможенного союза); 4) уведомление (для этилового спирта (в том числе денатурата) и нефасованной спиртосодержащей продукции с содержанием этилового спирта более 60 процентов объема готовой продукции); 5) заверенные подписью руководителя организации и ее печатью копия извещения об уплате авансового платежа акциза с отметкой налогового органа по месту учета покупателя об уплате авансового платежа акциза или копия извещения об освобождении от уплаты авансового платежа акциза с отметкой налогового органа по месту учета покупателя об освобождении от уплаты авансового платежа для закупки (за исключением импорта) и поставок (за исключением экспорта) этилового спирта и (или) дистиллята коньячного (спирта коньячного).

Таким образом, законодателем установлено наличие строго определенной совокупности документов, подтверждающих легальность производства и оборота спиртосодержащей продукции.

Согласно пункту 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.2, 14.4, 14.5 и 14.16 Кодекса, судьям необходимо выяснять, имеются ли в материалах дела доказательства, подтверждающие факт реализации товаров.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 3 апреля 2007 года N 15206/06 указано, что квалификация административного правонарушения по части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации может иметь место в случае отсутствия документов, свидетельствующих о легальности алкогольной продукции, находящейся на реализации, либо их непредставления суду, органу, должностному лицу, уполномоченному рассматривать дело об административном правонарушении.

Аналогичная правовая позиция изложена также в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июня 2007 года N 2375/07.

Судом установлено, что Федеральной службой по регулированию алкогольного рынка было вынесено решение от 29.02.2016 №10/18-пр о приостановлении действия лицензии от 22.03.2013 №07ПСН0001658 в связи с выявленным нарушением, являющимся основанием для аннулирования лицензии. Указанное решение направлено обществу электронной почтой 01.03.2016 и заказным письмом 03.03.2016.

Согласно статье 20 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" лицензирующий орган в срок не более чем 14 дней со дня принятия решения о приостановлении действия лицензии осуществляет снятие остатков готовой продукции, сырья и полуфабрикатов, используемых для ее производства, а также пломбирование оборудования и коммуникаций в целях исключения производства и реализации этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Сотрудником МРУ Росалкогольрегулирования по Северо-Кавказскому федеральному 09.03.2016г. составлен акт №у8-а451/10 о снятие остатков готовой продукции, сырья и полуфабрикатов, используемых для ее производства, а также пломбирование оборудования и коммуникаций общества. Из акта проверки следует, что указанные действия произведены в присутствии директора общества Жинова А.Г. Вместе с тем данный акт директором не подписан. Отсутствует отметка о том, что директор общества отказался от подписи.

Из отзыва ООО «Роса» и пояснений в судебном заседании директора общества Жинова А.Г. следует, что он не принимал участие и не присутствовал в том числе, при снятии остатков готовой продукции. В связи с этим в акте отсутствует отметка о том, что директор общества отказался от подписи.Снятие остатков проведено без участия материально -ответственного лица, без участия работников общества. Также при указанных действиях не присутствовали свидетели или понятые. С результатами не согласен, так как при снятии остатков готовой продукции сотрудником МРУ Росалкогольрегулирования по Северо-Кавказскому федеральному допущена ошибка при подсчете водки емкостью 0,25 л.

Так, согласно проведенному снятию остатков алкогольной продукции по состоянию на 09.02.2016г. общий остаток водки емкостью 0,25 л. составил 730825 бут., а по состоянию на 09.03.2016г. остаток водки емкостью 0,25 л. составил 270400 бут. Вместе с тем обществом на основании акта об уничтожении от 02.03.2016г. было уничтожено 460425 бут. (емкостью 0.25л.). В связи с чем, фактически на складе на 09.02.2016г. остаток водки емкостью 0,25 л. составлял 260000 бут., а не 730825 бут. водки емкостью 0,25 л. Данные обстоятельства подтверждаются актами МРУ Росалкогольрегулирования по Северо-Кавказскому федеральному округу от 05.04.2016г. №у8-а632/10 и от 31.08.2016г. №у8-а1487/10, где отражено, что на складе общества находится 260000 бут. водки емкостью 0,25 л., подсчет остатков проводился в присутствии свидетелей.

Из отзыва ООО «Роса» поддержанного представителем общества следует, что материальные отчеты материально ответственных лиц за месяц, представляются в бухгалтерию до 5 числа следующего за отчетным и соответствующие корреспонденции отражаются в синтетическом учете с 10-15 числа следующего за отчетным. Отчет за февраль был отражен в бухучете 14 марта 2016г., а списание с материально ответственного лица за март месяц – только 12 апреля 2016г. Сотруднику МРУ Росалкогольрегулирования по Северо-Кавказскому федеральному 09.03.2016г. была предоставлена бухгалтерская справка из программы 1С. В указанной справке фактически уничтоженная продукция была отражена как готовая продукция. Это связано с тем, что бухгалтерией не были учтены по вышеуказанной причине материальные отчеты материально ответственного лица, в которых были отражены сведения о фактически уничтоженнной продукции на основании актов об уничтожении забракованной продукции от 29.02.2016, 01.03.2016, 02.03.2016, 03.03.2016.

Согласно материалам дела, 26.02.2016 обществом проведена инвентаризация склада готовой продукции.

Из отзыва ООО «Роса» поддержанного представителем общества следует, что 26.02.2016г. в ходе проведения инвентаризации склада готовой продукции обществом установлена алкогольная продукция, имеющая включения и отсутствие даты розлива. Данные обстоятельства подтверждаются докладной председателя инвентаризационной комиссии Эльмесова Х.А. (главного инженера общества), с предложением провести лабораторный анализ данной продукции, с целью установления возможности дальнейшей реализации. После проведенных отбора и лабораторных испытаний, и признания о том, что алкогольная продукция не соответствует ГОСТу, было принято решение об утилизации и алкогольная продукция в количестве 1 621 170 бутылок была утилизирована. Также пояснил, в связи с чем, общество обратилось в ООО « Чегемводоканал» раньше, чем было получено заключение лаборатории: в соответствии с установленным для водки ГОСТом, уже наличие посторонних включений обнаруживаемых визуально свидетельствует о его несоответствии ГОСТу; имелась служебная записка ответственного лица о фактах визуально обнаруженных недостатков продукции; заключение лаборатории является необходимым законодательно определенным элементом, частью процедуры определенной Федеральным Законом 29-ФЗ; для выведения пищевой продукции из оборота наличие заключения обязательно, а само решение принимает владелец продукции самостоятельно (ст. 24 закона 29-ФЗ); зная о фактах визуально обнаруженных недостатков продукции и в связи с тем, что 27 и 28 числа февраля были выходными, а уведомление и согласование с коммунальной организацией должно проводиться заблаговременно, общество обратилось туда 26.02.2016г. Наличие хлопьев и отсутствие дат розлива, это нарушения ГОСТ, которые относятся к нарушениям устанавливаемым визуальным методом. Отбор образцов от каждой партии товара и внесение данных в уже готовый протокол исследования занимает незначительный период времени.

При проверке соответствия фактических остатков алкогольной продукции с данными бухгалтерского учета расхождений не выявлено.

После проведенных отбора и лабораторных испытаний, выявлена алкогольная продукция водка "Роса березовая" 0,5 л и водка "Роса серебряная" 0,5 с хлопьевидными включениями, а также водка "Роса беспохмельная", 0,25 л., водка "Роса серебряная" 0,25 л., водка "Роса березовая" 0,25 л с отсутствием дат розлива, в общем количестве 1 621 170 бутылок. Алкогольная продукция в указанном количестве утилизирована.

Из отзыва ООО «Роса» поддержанного представителем общества следует, что на территории ООО «Роса» имеется 7 (семь) канализационных люков диаметром 70 сантиметров. Уничтожение алкогольной продукции производилось с соблюдением мер безопасности для персонала, системы канализации, и с соблюдением норм, по защите окружающей среды следующим образом: общество приобрело металлические сетки очень тонкой просачиваемости; эти сетки были набиты на древесный каркас, который ставился на каждый люк; путем ударения бутылок между собой производилось уничтожение с одновременным стеканием жидкости в канализацию, а стеклобой по мере накопления сгружался в транспортное средство; в процессе было задействовано более 50 человек (часть привлеченных) и они были обеспечены защитными приспособлениями, длинные толстые перчатки, очки, не промокающие халаты и респираторы; часть работников подвозило продукцию рохлями, другие уничтожали, а третьи убирали стеклобой и гофрокороба. Уничтожение алкогольной продукции производилось в течении 4 дней продолжительностью по 8-12 часов ( в среднем 10 часов); За каждым люком было прикреплено от 3 до 7 работников, которые, сменяясь осуществляли уничтожение алкогольной продукции путем ударения бутылок между собой. При таком методе уничтожения – путем удара бутылок друг о друга, затраты на уничтожение двух бутылок составляют 3-4 секунды на 2 бутылки, следовательно в минуту может быть уничтожено 30 бутылок. Часть боя со сливом оказывалась в каркасе с металлической сеткой очень тонкой просачиваемости, установленной на каждый из 7 люков диаметром 70 сантиметров, а другая часть разбитой бутылки работником, кидалась в установленные рядом поддоны, по 2 на каждый люк. Тем самым два работника сбрасывали оставшуюся часть битой стеклопосуды в руках в один поддон, а 2 других работника в другой, которые в последующем погрузчиком перемещались и осуществлялась погрузка в автомашину – самосвал. Отдельная бригада (водители электрокара - 3 работника и 4 грузчика) подвозила и в последующем осуществляла сбор и погрузку в автомашину стеклобоя. В момент осуществления очистки сеток от стеклобоя происходил отдых работников, которые осуществляли непосредственно утилизацию, т.е. бой бутылок. При этом, с учетом непродолжительного светового дня, на каждый люк, где осуществлялся бой, было проведено освещение, т.е. установлены дополнительные осветительные приборы. Вышеуказанный стеклобой был вывезен и принят в специализированную организацию ООО «Агросервис» на основании товарно- транспортных накладных.

Из расчета представленного ООО «Роса» следует, что 29.02.2016г. обществом фактически уничтожено 311 110 бутылок. Использовано 7 люков по 3 человека, осуществляющих бой и 3 помощника-сменщика, всего работников -21(осуществлявших бой) и 21 работников – помощников- сменщиков. В минуту возможно уничтожение 30 бутылок (путем удара бутылок друг о друга, временные затраты на уничтожение двух бутылок составляют 3-4 секунды на 2 бутылки, следовательно в минуту 30 бутылок), в час в среднем 1800 бутылок одним работником. За 10,5 часов – один работник может в среднем уничтожить 18900 бутылок, а 21 работник = 18900 х 21 = 396 900 бутылок. 01.03.2016г. за 10 часов фактически уничтожено 430 470 бутылок. Использовано 7 люков по 4 человека и 3 помощника-сменщика, всего работников -49 чел., в т.ч. 28 работников осуществляющих бой. 02.03.2016г. за 12 часов фактически уничтожено 586700 бутылок, из которых 470825 бутылок емкостью 0.25. Использовано 7 люков по 4 человека и 3 помощника-сменщика, всего работников – 49 работников, в т.ч. 28 работников осуществляющих бой. 03.03.2016г. за 12 часов фактически уничтожено 252535 бутылок. Использовано 7 люков по 4 человека и 3 помощника-сменщика, всего работников - 49, в т.ч 28 работников, осуществлявших бой.

Вышеуказанный стеклобой был вывезен и принят в специализированную организацию ООО «Агросервис» на основании товарно- транспортных накладных. Вывоз стеклобоя осуществлялся на автомашинах - самосвалах «Камаз» с 29 февраля по 6 марта 2017года. В подтверждение данных обстоятельств обществом представлены товарно –транспортные накладные и счет –фактуры.

Факт уничтожения продукции также подтверждаются следующими документами: приказом общества от 22.02.2016 о проведении внеплановой инвентаризации по состоянию на 26.02.2016; инвентаризационной описью от 26.02.2016; докладной председателя комиссии Эльмесова Х.А.; приказом общества от 26.02.2016 об отборе образцов водки для проведения лабораторных испытаний и дачи заключений по результатам проведенных испытаний, актом отбора образцов от 26.02.2016; анализами образцов производственной лабораторией, заключением лаборатории от 29.02.2016 о несоответствии отобранных образцов требованиям ГОСТ 12712-2013 "Водки и водки особые"; приказом общества от 29.02.2016 об уничтожении алкогольной продукции путем слива жидкости в систему канализации г. Чегема по согласованию с коммунальной организацией; актами об уничтожении бракованной продукции от 29.02.2016, 01.03.2016, 02.03.2016, 03.03.2016; оборотно – сальдовыми ведомостями по счету 43 за февраль и март 2016г.; справкой о перечне оборудования, установленного в ООО «Роса»; расчетом времени на бой алкогольной продукции; копией табеля учета использования рабочего времени за 29.02.-06.03.2017г.; справкой от 06.03.2017г. отражающей список работников ООО «Роса» и привлеченных лиц; cправкой информационой от 17.03.2017г; cправкой ООО «Чегемводоканал» от 16.03.2017г.; заявками о фиксации в ЕГАИС о браке продукции.

Данные обстоятельства Управлением не опровергнуты. Заявителем дополнительно представленные обществом документы также не оспорены.

В связи с приостановлением действия лицензии была приостановлена и работа общества с ЕГАИС.

Согласно п. 9 Правил функционирования единой государственной автоматизированной информационной системы учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2015 N 1459 "О функционировании ЕГАИС" (далее - Правила) организации, использующие основное технологическое оборудование для производства алкогольной продукции, маркируемой федеральными специальными марками, помимо информации, указанной в п. 7 Правил, представляют в единую информационную систему с использованием программно-

аппаратных средств информацию, указанную в пп. 4 - 6, 8 - 20, 25, 31, 32 п. 6 Правил.

В пункте 6 Правил перечислена информация, которую содержит ЕГАИС.

Так, в ЕГАИС должна содержаться следующая информация: количество (в штуках) произведенной, закупаемой, используемой для собственных нужд, поставляемой, хранимой (в том числе списанной, забракованной, возвращенной), перевозимой, использованной в качестве сырья продукции каждого вида и наименования, разлитой в потребительскую тару (упаковку), в том числе учтенное средствами измерения (пп. 16 п. 6 Правил); сведения о списании продукции в случае брака или иных причин (пп. 30 п. 6 Правил); количество (в штуках), серии (разряды), номера полученных, возвращенных, использованных и уничтоженных федеральных специальных марок и акцизных марок каждого образца (пп. 31 п. 6 Правил).

Разделом 4.4.1 Приказа Росалкогольрегулирования от 21.05.2014 N 149 "Об утверждении форм заявок о фиксации в единой государственной автоматизированной информационной системе учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции информации об организации, осуществляющей производство и (или) оборот (за исключением розничной продажи) этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, о продукции, об объеме производства и оборота продукции, о документах, разрешающих и сопровождающих производство и оборот продукции, подтверждений о фиксации и уведомлений об отказе в фиксации указанной информации, а также формы и порядка заполнения запросов организаций о предоставлении информации, содержащейся в единой государственной автоматизированной информационной системе учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, и справок, предоставляемых территориальными органами Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка на основании этих запросов" (далее - Приказ N 149) предусмотрен порядок заполнения и срок представления заявки о фиксации в ЕГАИС актов об уничтожении федеральных специальных марок.

Согласно данному разделу заявку о фиксации в ЕГАИС актов об уничтожении ФСМ заполняют организации, осуществляющие производство алкогольной продукции, подлежащей маркировке ФСМ, по месту их нахождения (по месту нахождения обособленных подразделений указанных организаций) в день их уничтожения.

Разделом 5.4.1 Приказа N 149 закреплен порядок заполнения и сроки представления заявки о фиксации в ЕГАИС информации акта о браке продукции, акта списания продукции на прочие расходы. Так, в данном разделе указано, что акт о браке продукции представляется организациями по месту их нахождения (по месту нахождения их обособленных подразделений) в течение рабочего дня после установления факта брака продукции.

Акт о списании продукции на прочие расходы представляется организациями по месту их нахождения (по месту нахождения их обособленных подразделений) в течение рабочего дня после списания продукции.

До создания заявки о фиксации в ЕГАИС информации акта о браке продукции, акта списания продукции на прочие расходы заполняется раздел "Выбор типа акта о браке (списания продукции)". В заявке о фиксации в ЕГАИС информации акта о браке продукции, акта списания продукции на прочие расходы поля "3. Номер ЕГАИС" и "5. Дата составления акта" формируются и заполняются автоматически.

Порядок заполнения и сроки представления подтверждения о фиксации и уведомления об отказе в фиксации информации в ЕГАИС установлены разделом 7.3 Приказа N 149, согласно которому сроки получения организациями подтверждения о фиксации или уведомления об отказе в фиксации информации для документов, проверка которых выполняется в автоматическом режиме, составляют не более 12 часов с момента представления заявки организации в уполномоченный орган.

На основании перечисленных норм организации, использующие основное технологическое оборудование для производства алкогольной продукции, маркируемой ФСМ, из перечня информации, указанной в п. 6 Правил, представляют в ЕГАИС с использованием программно-аппаратных средств информацию, указанную в пп. 16 и 31 п. 6, а информация, указанная в пп. 30 п. 6, данными организациями представляется в ином порядке.

По смыслу пп. 31 п. 6 Правил сведения о ФСМ вносятся в ЕГАИС до их (ФСМ) списания путем нанесения на готовую алкогольную продукцию потому, что после их нанесения уничтожение ФСМ отдельно без уничтожения продукции представляется невозможным, так как в силу п. 4 ст. 12 Закона N 171-ФЗ марки изготавливаются методами, исключающими их повторное использование (в том числе отклеивание с бутылок).

Из материалов дела следует, что в связи с выявлением оснований для списания продукции по причине неисправимого брака обществом принято решение об уничтожении продукции путем слива партий, в отношении которых установлен неисправимый брак. Слив производился путем боя продукции, в результате которого жидкость сливалась в канализацию, а битая тара собиралась и передавалась соответствующей организации для дальнейших процедур по ее переработке.

Все сведения, указанные в пп. 31 п. 6 Правил, внесены обществом при маркировке продукции, то есть ФСМ обществом отштрихкодированы, все сведения о данных марках внесены в ЕГАИС и списаны путем их нанесения на алкогольную продукцию, чем требования подпункта 31 пункта 6 Правил полностью исполнены (данный факт не опровергается управлением).

При этом, ни Правилами, ни Приказом N 149, ни какими-либо иными нормативными актами не предусмотрена безусловная обязанность общества фиксировать акты о браке ФСМ при фиксации актов о браке алкогольной продукции, кроме того согласно вышеуказанным нормам права ФСМ с момента их оклейки на продукцию являются неотъемлемой частью продукции и их отклеивание от продукции в каких-либо целях не предусмотрено и уничтожаются ФСМ соответственно вместе с тарой.

Судом установлено, что факт брака продукции установлен приказом руководителя от 29.02.2016 №29, акты об уничтожении забракованной продукции датированы 29.02.2016, 01.03.2016, 02.03.2016, 03.03.2016.

Судом установлено, что обществом акты об уничтожении бракованной продукции с наклеенными на них федеральными специальными марками, не зафиксированы в ЕГАИС.

Представители общества и управления в судебном заседании пояснили, что указанный кассационной инстанцией в постановлении от 16.01.2017 расчет уничтожения продукции (т.3. стр.29) ими в суд не представлялся и на основании каких документов он произведен им неизвестно. Общество с данным расчетом не согласно и считает его ненадлежащим доказательством.

В соответствии с частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанций.

Исходя из содержания названных норм, суд кассационной инстанции не вправе считать установленными обстоятельства, не признанные таковыми судом нижестоящей инстанции, основываясь лишь на доказательствах, которые не были предметом исследования и оценки нижестоящих судов.

Указанный расчет не был предметом исследования и оценки нижестоящих судов. В материалах дела отсутствуют документы, на основании которых судом кассационной инстанции произведен данный расчет.

При таких обстоятельствах вышеуказанный расчет является ненадлежащим доказательством.

Такая позиция соответствует судебно-арбитражной практике и была отражена в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 марта 2008 года N 13675/07, от 19 мая 2009 года N 17426/08.

Суд кассационной инстанции ошибочно указал, что судебные инстанции необоснованно сослались на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 02.11.2016 по делу N А20-1983/2016. Из материалов дела следует, что решение Арбитражного суда КБР по делу N А20-1983/2016 вынесено 15.08.2016, а постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда 26.10.2016, то есть раньше, чем принят судебный акт по делу N А20-1983/2016. Поэтому суд не мог ссылаться на решение от 02.11.2016.

При новом рассмотрении дела суд установил, что постановлением управления от 28.04.2016 по делу об административном правонарушении №07-16/228 общество было привлечено к административной ответственности по статье 14.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за оборот в период с 09.02.2016 по 09.03.2016 алкогольной продукции в количестве 1 610 794 бутылок/69029,07 дал, путем уничтожения в виде слива алкогольной жидкости алкогольной бракованной продукции на основании актов от 29.02.2016, от 01.03.2016, от 02.03.2016, от 03.03.2016 без фиксации в Единой государственной автоматизированной системе учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в канализацию.

Общество с ограниченной ответственностью «РОСА» обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики по делу NА20-1983/2016 с заявлением к Межрегиональному управлению Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Северо-Кавказскому федеральному округу об отмене постановления №07-16/228 от 28.04.2016 по делу об административном правонарушении по статье 14.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 200000 рублей. Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 02.11.2016 в удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью «РОСА» отказано. Судебный акт мотивирован тем, что обществом нарушен установленный вышеуказанными законодательными актами порядок учета при производстве и обороте забракованной алкогольной продукции 1 610 794 бутылок / 69029, 07 дал.

Установленные по делу N А20-1983/2016 обстоятельства также подтверждают факт уничтожения алкогольной бракованной продукции в количестве 1 610 794 бутылок/69029,07 дал, путем слива алкогольной жидкости на основании актов от 29.02.2016, от 01.03.2016, от 02.03.2016, от 03.03.2016

При новом рассмотрении дела представитель управления пояснила, что считает обоснованным решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 02.11.2016 по делу N А20-1983/2016.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, является законным поводом для возбуждения дела об административном правонарушении. Согласно пункту 3 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24.1 Постановления от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи) или вручения извещения сотруднику юридического лица, привлекаемого к административной ответственности.

Кодекс не запрещает административному органу по своему усмотрению выбирать любую форму извещения, с соблюдением условий, позволяющих в дальнейшем подтвердить получение данного извещения адресатом.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 №61 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица» юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя.

Извещение от 05.04.2016 о необходимости явки для составления протокола об административном правонарушении, вручено 05.04.2016 работнику общества и зарегистрировано в журнале входящей корреспонденции. Согласно извещению составление протокола назначено на 06.04.2016 в 14-00 часов в г. Ессентуки.

В соответствии с частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Протокол по делу об административном правонарушении № 07-16/230 составлен 06.04.2016 года в отсутствии законного представителя ООО «Роса».

Обществом не представлены доказательства, указывающие на объективные причины невозможности передачи директору извещения от 05.04.2016 о необходимости явки для составления протокола об административном правонарушении в управление. Общество не заявляло ходатайство об отложении рассмотрения дела.

Суд считает, что о времени и месте составления протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении общество было уведомлено надлежащим образом.

В связи с чем, доводы общества о ненадлежащем уведомлении о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, суд находит несостоятельными.

Из материалов дела следует, что общество поставок продукции в указанный период не осуществляло.

Это подтверждается данными деклараций общества, которые не оспариваются административным органом, а также данными Протоколов запроса управления в ЕГАИС.

Так же не было установлено факта выявления спорной продукции, где либо в обороте у третьих лиц, что могло бы поставить под сомнение факт уничтожения бракованной продукции.

В материалах дела представлен Протокол запроса ЕГАИС "Отчет об объемах поставки ЭС, АП и ССП" показывающий отсутствие поставок алкогольной продукции обществом в период с 09.02.2016 по 09.03.2016.

Управлением не опровергнуты доводы общества об уничтожении вышеуказанной продукции и не представлено доказательств обратного.

Доводы общества о том, что спорная продукция обществом не уничтожена, а реализована носит предположительный характер, в то время как управлением не исследован вопрос об утилизации продукции, не взяты соответствующие объяснения, не составлены соответствующие процессуальные документы, не использованы иные процессуальные права, предоставленные административному органу для решения задач административного производства.

Документы и пояснения у общества либо у директора общества, не истребовались в установленном порядке, и не запрашивались иным способом, в рамках административного производства.

Сам факт уничтожения бракованной продукции не является основанием для привлечения общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ.

Управление не представило в материалы дела доказательств, однозначно свидетельствующих о том, что общество совершило виновные действия в виде поставок алкогольной продукции - водки в количестве 1 610 794 бутылок, без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность ее производства и оборота, определенных ст. 10.2 Закона N 171-ФЗ, тогда как уничтожение спорной продукции само по себе не является основанием для привлечения общества к административной ответственности, вменяемое обществу правонарушение выражается в обороте алкогольной продукции без соответствующих документов, понятие оборот алкогольной продукции не включает в себя уничтожение.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, на основании вышеизложенного надлежит отказать в удовлетворении требований Межрегионального управления Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Северо-кавказскому Федеральному округу о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Роса» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вопрос о распределении судебных расходов не рассматривался, поскольку в соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 159, 167 - 170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Отказать Межрегиональному управлению Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Северо-Кавказскому федеральному округу в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания.

В удовлетворении требования Межрегионального управления Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Северо-Кавказскому федеральному округу о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «Роса» по части 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Решение может быть обжаловано в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в десятидневный срок со дня его принятия через Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики.

Судья С.М. Пономарев