Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Кабардино-Балкарской Республике (ТУ Росимущества в КБР), г. Нальчик

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике, г. Нальчик

о признании недействительным ненормативного правового акта,

Третье лицо: ООО «Энтос плюс», г. Москва

при участии в судебном заседании представителей от заявителя ФИО1 по доверенности №3 от 09.01.2017г., УФАС - ФИО2 по доверенности от 18.10.2016 №3451, ФИО3 по доверенности №22 от 10.01.2017г.

У С Т А Н О В И Л :

Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Кабардино-Балкарской Республике (далее- ТУ Росимущества в КБР) обратилось в Арбитражный суд КБР к Управлению Федеральной антимонопольной службы по КБР далее –УФАС) с заявлением о признании недействительным решения от 08.12.2016 по делу № 06-237/16.

В судебном заседании представитель заявителя поддержала свое требование.

Представители УФАС просил в удовлетворении требования отказать, ввиду необоснованности.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд пришел к выводу, что требование заявителя подлежит отклонению по следующим основаниям.

На основании жалобы ООО «Энос Плюс на действия ТУ Росимущества в КБР при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) посредством аукциона в электронной ие № 010410000171000013 «Текущий ремонт встроенного нежилого помещения (актовый » (далее по тексту аукцион) Управлением федеральной антимонопольной службы РФ принято решение в отношении ТУ Росимущества по делу 1-237/16 от 08 декабря 2016 г.:

- о признании выше обозначенной жалобы в части указания показателей материала зара). которые могут быть получены только в результате технологических испытаний и и) испытаний определенной партии товара (материла) после его производства обоснованной;

- о признании в действиях ТУ Росимущества в КБР нарушений, предусмотренных частью 3 статьи 7. подпунктами 1, 2 части 1 статьи 33, подпунктами 1, 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактный системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе);

-не выдавать предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе ввиду того, что аукцион был признан несостоявшимся;

-о рассмотрении вопроса о возбуждении административного производства.

Не согласившись с вынесенным по делу решением заявитель обратился в суд с настоящим требованием.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, 21.11.2016г. 18:29 на официальном сайте Единой информационной системе в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) (сайт оператора электронно-торговой площадки АО «ЕЭТП», http://roseltorg.ru) была размещена закупка №0104100001716000013 «Текущий ремонт встроенного нежилого помещения (актовый зал)» с начальной (максимальной) ценой контракта — 2 999 410,00 руб. В извещении указано: дата и время начала подачи заявок -21.11.2016г. 18:29; Дата и время окончания подачи заявок - 29.11.2016г. 09:00; дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников -29.11.2016г.; дата и время проведения аукциона в электронной форме 02.12.2016г. 11:55; размер обеспечения заявок - 29 994,10; размер обеспечения исполнения контракта - 299 941,00; сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг - с даты заключения контракта до 25 декабря 2016 года.

В Управление поступила жалоба ООО «Энтос Плюс» на действия заказчика-ТУ Росимущества в КБР при определении поставщика (подрядчика, исполнителя), способом аукциона. По мнению ООО «Энтос Плюс», его права и законные интересы нарушены неправомерными действиями, выразившихся в указании конкретных показателей заращиваемых заказчиком характеристик товара (материала), которые могут быть получены только в результате технологических испытаний и (или) испытаний определенной партии товара после его производства, а также в нестандартном описании значений показателей товара (материала) и в отсутствии обязательных положений в проекте контракта. Заявитель в жалобе просил приостановить закупку, провести внеплановую проверку, выдать предписание и привлечь к ответственности.

УФАС признало указанную жалобу основанной и вынесло оспариваемое заявителем решение.

Согласно ст.6 Закона о контрактной системе, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию об описании объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе (п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе).

В соответствии с п.1 ч.1 ст. 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

• Согласно п.2 ч.1 ст. 33 Закона о контрактной системе использование, при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч.1 ст. 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (ч.2 ст.ЗЗ Закона о контрактной системе).

В соответствии с ч.3 ст.33 Закона о контрактной системе, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом о контрактной системе.

Из буквального толкования вышеприведенных положений Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образам зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки. При формировании технического задания заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности, но с учетом ограничений предусмотренных законодательством о контрактной системе.

Доводы жалобы о нарушении заказчиком законодательства при описании позиций «Краски цветные», «Уайт спирит» и «Шпатлевка» не нашли своего подтверждения, так как, описание показателей является единственно возможным по указанным выше позициям.

По позиции «Раствор» пункт «Удельная эффективная активность естественных радионуклидов Аэфф 740 Бк/кг.», «Плотность, затвердевших растворов в проектном возрасте, кг/мЗ 1300», «Норма подвижности по погружению конуса, см 5.», «Содержание ангидрида серной кислоты S03 в цементе 1,5 % массы цемента», «Содержание в цементе щелочных оксидов 1 % массы цементе», «Полный остаток песка на сите № 063 45 % по масс» ведомости материалов установлены заказчиком требования к подробному описанию участниками закупки товаров в заявке (путем предоставления показателей и их значений) и компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными только в результате технологических испытаний.

Согласно ГОСТ 30108-94 «Материалы и изделия строительные. Определение удельной эффективной активности естественных радионуклидов» удельная эффективная активность естественных радионуклидов, это суммарная удельная активность естественных радионуклидов в материале, определяемая с учетом их биологического воздействия на организм человека по формуле и является нормативным требование к производителю товара.

Позиция «Гипсовые вяжущие произведены из гипсового камня» пункт «Максимальный остаток на сите с размерами ячеек в свету 0,2 мм не более 14%», «Минимальный предел прочности образцов-балочек размерами 40x40x160 мм в возрасте 2 ч при изгибе не менее 1,8 МПа.» ведомости материалов заказчиком установлены требования к подробному описанию участниками закупки товаров в заявке (путем предоставления диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) и компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, т.е. описывается компоненты товара, и значения показателей товара которые становятся известными при испытании определенной партии товара, не свидетельствуют о функциональных, технических, качественных и эксплуатационных характеристиках материалов, используемых при выполнении работ.

По позиции «Вода» установлено требование указать показатели окисляемости воды.

Согласно ГОСТ 23732-2011 «Вода для бетонов и строительных растворов. Технические условия» окисляемости воды определяются путем проведения испытаний.

В ведомости материалов по позиции «Болты» установлено требование указать значение показателей; ... твердость по Бринеллю, НВ..., напряжение от испытательной нагрузки, МПа...

Согласно ГОСТ 52643-2006 «Болты и гайки высокопрочные и шайбы для металлических конструкций. Общие технические условия» показатели твердости по Бринеллю, напряжение от испытательной нагрузки определяются путем проведения испытаний.

Таким образом, требования к материалам установленные в документации об аукционе предусматривают описание участниками закупки в составе своих заявок на участие в аукционе помимо конкретных показателей товаров, необходимых при выполнении работ, конкретные показатели веществ и материалов, применяемых при изготовлении указанных товаров, а также конкретные показатели, полученные в результате технологических испытаний указанных товаров. Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки на момент подачи заявки иметь в наличии товар, для представления подробных сведений о веществах, материалах, применяемых при изготовлении такого товара.

Информация, предусмотренная Законом о контрактной системе и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной (ч.З ст.7 Закона о контрактной системе).

Согласно письма ФАС России от 01.07.2016г. №ИА/44536/16 при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч. 3 -6 ст. 66 Закона о контрактной системе и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно ч.2 ст.8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Таким образам, действия заказчика нарушают ч. З ст.7, п. 1, 2 ч 1 ст. 33, п.1, 2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава нарушения ст.7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Содержание в ведомости материалов значения показателей в прописном виде не нарушают положения Закона о контрактной системе.

Более того, в п.4.2.3 и 4.2.4 ГОСТа 2.105.95 «Единая система конструкторской документации. Общие требования к текстовым документам» установлен исчерпывающий перечень с примерами, которые не допускаются к использованию в тексте документов и который не содержит запрета на изложение цифровых значений прописью.

Согласно документации об аукционе (стр.1, 3, 9 и 40) закупка проводится для субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций, что исключает возможность участия физических лиц согласно действующему законодательству РФ.

Вместе с тем, извещение о проведении аукциона не содержит ограничений и преимуществ участия в закупке (п.4 ст.42, ч.5 ст.63, п.5 ч,5 ст.63 Закона о контрактной системе), что является нарушением ч. 3 ст.7 Закона о контрактной системе.

Согласно ч.4 ст.64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Пунктом 4 проекта контракта содержащего в части IV документации об
аукционе предусмотрено положение, о порядке сдачи-приемки выполненных
работ.

Согласно протоколу от 30.11.2016г. аукцион признан на основании ст. 66 Закона о контрактной системе несостоявшимся.

В связи с изложенным суд считает, что принятое УФАС решение является законным и обоснованным.

На основании изложенного , руководствуясь статьями 170-176, 201,209 Арбитражного процессуального кодекса РФ

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требования Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Кабардино-Балкарской Республике к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике о признании недействительным решения от 08.12.2016 по делу № 06-237/16 отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд КБР.

Судья А.Л. Сохрокова