Гражданский кодекс часть 1

от заявителя – ФИО1 по доверенности № 357 от 31.08.2011; ФИО2 по доверенности от 01.08.2011 № 332, ФИО3 по доверенности от 17.08.2012 № 529, ФИО4 по доверенности от 17.08.2012 № 530,

от ИФНС России № 1 по г.Нальчику: ФИО5 – по довер. от 17.01.2012 № 03-10, ФИО6 – по доверенности от 29.12.2011 № 03-10, ФИО7 по довер. от 17.01.2012. №03-10.

от УФНС РФ по КБР – ФИО8 по доверенности от 12.01.2012 № 03-05/00089,

У С Т А Н О В И Л:

Коммерческий банк «Бум-Банк» (далее – банк, общество), общество с ограниченной ответственностью обратился в Арбитражный суд КБР с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительными решения Управления ФНС России по КБР №65-АП от 26.07.2010 и решения ИФНС России №1 по г. Нальчику №10/16 от 18.06.2010 в части привлечении общества к налоговой ответственности в виде штрафа за неполную уплату НДС за 2007-2008 г.г. в размере 53 233 руб. 40 коп. и доначисления налога на добавленную стоимость за 2006г. в размере 36 653 руб., за 2007 г. в размере 138 741 руб., за 2008г. в размере 175 577 руб., всего в размере 350 971 руб., начисления пени по НДС в размере 82 868 руб.

Решением арбитражного суда от 04.02.2007г. заявителю отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с указанным решением банк обратился с апелляционной жалобой в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановлением апелляционного суда от 12.05.07г. решение суда от 04.02.2011 по делу № А20-2704/2010 отменено, требования банка удовлетворены.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд 15.06.2011 вынес дополнительное постановление по вопросу распределения расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с указанным постановлением ИФНС России № 1 по г.Нальчику обратилась с кассационной жалобой в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского Округа об отмене постановления апелляционного суда от 12.05.2011 и оставлении в силе решения суда от 04.02.2011.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского Округа от 21.09.2011 решение Арбитражного суда КБР от 04.02.2011, постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2011 и дополнительное постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2011 по делу № А20-27043/2010 отменены и дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд КБР.

Заявителем были уточнены заявленные требования в порядке статьи 49 АПК РФ, банк просил признать недействительным решение УФНС России по КБР № 65-АП от 26.07.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предъявления к уплате штрафа за неполную уплату НДС за 2007-2008 в размере 53233,4 руб., доначисления НДС за 2006г. в размере 36653 руб., за 2007г. в размере 138741 руб., за 2008г. в размере 175577 руб.; признать недействительным решение ИФНС России по г.Нальчику № 1 от 18.06.2010 № 10/16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части предъявления к уплате штрафа за неполную уплату НДС за 2007-2008г. в размере 53233,4 руб., доначисления НДС за 2006 в размере 36653 руб., за 2007 в размере 138741 руб., за 2008 в размере 175577 руб.. Взыскать с УФНС России по КБР в пользу заявителя судебные расходы в размере 5 000 руб.. Взыскать с ИФНС России по г.Нальчику № 1 в пользу заявителя судебные расходы в размере – 5000 руб.

Определением суда от 07.12.2011 судом в порядке статьи 49 АПК РФ приняты уточненные требования заявителя.

Определением Арбитражного суда КБР от 24.01.2012 производство по делу №

А20-2704/2010 было приостановлено до рассмотрения Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации арбитражного дела № ВАС-12030/11.

Определением Арбитражного суда КБР от 5.04.2012 производство по делу №

А20-2704/2010 возобновлено.

Представители банка в судебном заседании, поддержали доводы, изложенные в заявлении и дополнениях к нему, просят удовлетворить заявленные требования. А также пояснили, что "БУМ-БАНК" ООО по состоянию на 17.08.2012г. не воспользовался правом, указанным в п. 1.1. Указания Центрального Банка РФ № 2346-У "О хранении в кредитной организации в электронном виде отдельных документов, связанных с оформлением бухгалтерских, расчетных и кассовых операций при организации работ по ведению бухгалтерского учета" от 25.11.2009г., и не осуществляет хранение бухгалтерских, расчетных и кассовых документов в электронном виде.

Представитель УФНС России по КБР требования налогоплательщика не признал и просил заявителю отказать по основаниям изложенным в отзыве, так как оспариваемые заявителем ненормативные акты приняты в соответствии с положениями Налогового кодекса.

Представители ИФНС России № 1 по г.Нальчику просят, истцу в удовлетворении заявленных требований отказать по основаниям изложенным в отзыве и дополнениях к нему.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.07.2006 по 31.12.2008 г.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от №10/104 от 17.05.2010, на который обществом представлены возражения и вынесено решение №10/16 от 18.06.2010.

Решением №10/16 от 18.06.2010 общество привлечено к налоговой ответственности, в том числе в части предъявления к уплате штрафа за неполную уплату НДС за 2006-2008гт. в размере 60564 руб., доначислен НДС за 2006г. в размере 36653 руб., за 2007 г. в размере 138741 руб., за 2008г. в размере 175577 руб., начислена пеня по НДС в размере 82868 руб.

Одним из оснований привлечения к ответственности налоговый орган указал на неуплату (неполную уплату) сумм налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы. По мнению налогового органа, Общество должно было исчислить налог на добавленную стоимость со стоимости подарков переданных физическим лицам на безвозмездной основе. В подтверждение своей позиции инспекция ссылается на положения п. 1 статьи 146, п. 1 ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации.

Общество обратилось в УФНС России по КБР с апелляционной жалобой от 25.06.2010г. на решение ИФНС № 1 по г. Нальчику от 18.06.2010г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. В жалобе общество указало, что стоимость призов отнесена на расходы по рекламе банка, учитываемые при исчислении налога на прибыль (т.1 стр.43-48).

Управление решением №65-АП от 26.07.2010 изменило решение ИФНС РФ № 1 по г. Нальчику от 18.06.2010 г. № 10/16, уменьшив сумму налоговой санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость на 7 330 6 руб. (до 55 462,8 руб, в том числе по НДС -53 233,4 руб.). В остальной части решение оставлено без изменения.

УФНС России по КБР по результатам рассмотрения жалобы пришло к выводу о том, что оспариваемым решением ИФНС РФ № 1 по г. Нальчику от 18.06.2010г. заявитель был неправомерно привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость за декабрь 2006 г. в сумме 7 330,6 руб. за пределами срока давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с указанными ненормативными актами налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд.

В силу подпункта 12 пункта 1 статьи 21, статьи 137 НК РФ налогоплательщик имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению этого лица, такие акты, действия или бездействие нарушают его права.

Из материалов дела следует, что общество в 2006-2008 г.г. осуществляло рекламные акции в средствах массовой информации о том, что физические лица, открывшие срочные вклады в головном банке в г.Нальчик и его филиалах на любой срок, в любой валюте и имеющие остатки по вкладам по состоянию на 1 декабря текущего года в размере 10 000 рублей и более (по вкладам в иностранной валюте в рублевом эквиваленте) примут участие в розыгрыше призов.

Как видно из материалов выездной проверки, банк в 2006, 2007, 2008 годах проводил розыгрыши призов среди клиентов банка. При этом по результатам розыгрыша выигравшим клиентам банк передавал подарки. В качестве имущественных призов передавалась бытовая техника, сотовые телефоны, компьютеры и легковые автомобили, причем стоимость каждого предмета превышала 100 руб. Всего таким образом в декабре 2006 года было передано физическим лицам подарков на сумму 713 530 руб., в том числе бытовая техника - 426 500 рублей, сотовых телефонов - <***> руб., компьютеры - 55 470 руб., автомобиль - 164 000 руб.; в декабре 2007 г. было передано подарков на сумму 907 752 руб., в том числе бытовая техника - 738 752 руб., автомобиль - 169 000 руб., в 4 квартале 2008 года было передано подарков на сумму 1 151 010 руб., в том числе бытовая техника -231 210 руб., автомобили-919 800 руб.

Истец при приобретении призов для проведения розыгрыша у поставщиков уплатил НДС, включенный в стоимость товара.

В ходе проверки было установлено, что плательщик самостоятельно исчислил налог на добавленную стоимость с части подарков, переданных в декабре 2006г., а именно, со стоимости подарков на сумму 473245 руб. был исчислен налог в сумме 72190 руб. С оставшейся суммы подарков за декабрь 2006г., а также со всей стоимости подарков за декабрь 2007г. и 4 квартал 2008г. НДС плательщиком исчислен не был. Кроме того, в ходе выездной проверки было установлено, что в 2008г. часть НДС. уплаченного по призам в сумме 41616 руб. была списана на расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль.

Вышеуказанные доначисления по НДС произведены инспекцией с учетом самостоятельно частично исчисленного налогоплательщиком НДС со стоимости подарков переданных физическим лицам.

Налоговый орган, доначисляя банку к уплате налог на добавленную стоимость, посчитал, что выдача подарков физическим лицам на безвозмездной основе является передачей права собственности на это имущество, что в силу положений пункта 3 статьи 38, пункта 1 статьи 39 и подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса признается реализацией товаров и объектом обложения налогом на добавленную стоимость.

В целях гл. 21 НК РФ передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

В силу ст. 38 НК РФ объектом налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога. Товаром для целей Налогового кодекса РФ признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Пунктом 1 статьи 39 НК РФ установлено, что для целей налогообложения под реализацией понимается передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в установленных случаях - передача права собственности на товары, результатов выполненных работ и оказание услуг на безвозмездной основе.

Согласно пп. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) НДС на территории Российской Федерации операции по передаче в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 руб.

Статьей 2 Федерального закона от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе", установлено, что реклама - это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Суд Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского Округа в постановлении от 21.09.2011 указал, что передача товаров банком носила рекламный характер. А также, что передача товаров в ходе рекламных акций относится к облагаемым налогом на добавленную стоимость операциям.

В данном случае, переданные заявителем подарки не являются сувенирной продукцией, обладают потребительской ценностью для получателя, имеют рыночную стоимость, то есть являются товаром в понимании, изложенном в Налоговом кодексе Российской Федерации.

Таким образом, при реализации в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых составили менее 100 руб., НДС не начисляется. В случае реализации в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых составляют более 100 руб., НДС начисляется в общеустановленном порядке.

Банки совершают операции как освобождаемые от налога на добавленную стоимость, так и облагаемые данным налогом.

Суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг) для операций, признаваемых статьей 146 Кодекса объектом обложения названным налогом, не включаются в расходы по налогу на прибыль, если иное не установлено главой 21 Кодекса (пункт 1 статьи 170 Кодекса).

Иное предусмотрено пунктом 2 и пунктом 5 статьи 170 Кодекса.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 170 Кодекса суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные покупателю при приобретении товаров (в том числе основных средств), учитываются в их стоимости в случае использования данных товаров для операций, не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

Не подлежащие обложению налогом на добавленную стоимость операции поименованы в статье 149 Кодекса, к их числу отнесены и осуществляемые банками банковские операции.

Таким образом, в силу упомянутых положений Кодекса банки учитывают в стоимости товаров суммы уплаченного поставщикам налога на добавленную стоимость в случае использования приобретаемых товаров для осуществления банковских операций.

При реализации в дальнейшем имущества, учтенного по стоимости с налогом на добавленную стоимость, налоговая база определяется на основании пункта 3 статьи 154 Кодекса как разница между ценой реализуемого имущества с учетом названного налога и стоимостью (остаточной стоимостью) этого имущества.

Наряду с изложенным регулированием банки также вправе избрать иной порядок учета налога на добавленную стоимость по приобретаемым товарам (работам, услугам). Согласно пункту 5 статьи 170 Кодекса суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные поставщикам, банки вправе учесть не в стоимости приобретенных товаров, а единовременно включить в затраты по налогу на прибыль. В этом случае вся сумма налога на добавленную стоимость, полученная банками по операциям, подлежащим налогообложению, уплачивается в бюджет.

Волеизъявление банков в отношении порядка учета сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам подлежит закреплению в учетной политике, обязанность и правила ведения которой установлены пунктом 2 статьи 11, пунктом 12 статьи 167 Кодекса, статьей 40 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-I "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках и банковской деятельности), Положением о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, утвержденным Центральным банком Российской Федерации 26.03.2007 N 302-П (далее - Положение о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях).

Учетной политикой банка на 2007 год (п.4.3. , 4.7. и п.4.10), утвержденной приказом от 29.12.20076 N 103, на 2008 год (п.4.3. , 4.7. и п.4.10), утвержденной приказом от 29.12.20076 N 103, предусмотрено включение суммы уплаченного поставщикам налога на добавленную стоимость в затраты, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль на основании пункта 5 статьи 170 Кодекса; сумма полученного налога на добавленную стоимость полностью подлежит уплате в бюджет.

Согласно положениям, предусмотренным статьей 40 Закона о банках и банковской деятельности, статьей 4 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", устанавливаемые Банком России правила бухгалтерского учета и отчетности являются обязательными.

Из материалов дела следует, что заявителем в обоснование заявленных требований 02.12.2011г. в суд были представлены выписки по лицевым счетам в виде заверенных копий (т.15 стр.34-58): по лицевому счету <***> "Расчеты с ОАО "Нальчик-Автоваз"" за период с 01.11.2006г. по 01.01.2007г.; по лицевому счету <***> "Расчеты с ООО "Эксперт-КБ"" за период с 01.11.2006г. по 01.01.2007г.; по лицевому счету <***> "Расчеты с ООО "Эксперт-КБ"" за период с 01.11.2006г. по 01.01.2007г.; по лицевому счету <***> "Расчеты с ИП ФИО9." за период с 01.11.2006г. по 01.01.2007г.; по лицевому счету <***> "Расчеты с ИП ФИО10." за период с 01.11.2006г. по 01.01.2007г.; по лицевому счету <***> "Инвентарь и принадлежности для участия в розыгрыше" за период с 01.07.2006г. по 01.01.2007г.; по лицевому счету <***> "Выбытие (реализация) прочего имущества Банка" за период с 01.07.2006г. по 01.01.2007г.; по лицевому счету <***> "Фонд Председателя правления Банка" за период с 01.07.2006г. по 01.01.2007г.; по лицевому счету <***> "Расчеты с ОАО "Нальчик-Автоваз"" за период с 01.11.2007г. по 01.01.2008г.; по лицевому счету <***> "Расчеты с ООО "М Видео Менеджмент"" за период с 01.11.2007г. по 01.01.2008г.; по лицевому счету <***> "Инвентарь и принадлежности для участия в розыгрыше" за период с 01.01.2007г. по 01.01.2008г.; по лицевому счету <***> "Выбытие (реализация) прочего имущества Банка" за период с 01.01.2007г. по 01.01.2008г.; по лицевому счету <***> "Фонд Председателя правления Банка" за период с 01.01.2007г. по 01.01.2008г.; по лицевому счету <***> "Расчеты с ОАО "Нальчик-Автоваз"" за период с 01.11.2008г. по 01.01.2009г.; по лицевому счету <***> "Расчеты с ООО "М Видео -Менеджмент"" за период с 01.11.2008г. по 01.01.2009г.; по лицевому счету <***> "Инвентарь и принадлежности для участия в розыгрыше" за период с 01.01.2008г. по 01.01.2009г.; по лицевому счету <***> "Выбытие (реализация) прочего имущества Банка" за период с 01.01.2008г. по 01.01.2009г.; по лицевому счету <***> "Фонд Председателя правления Банка" за период с 01.01.2008г. по 01.01.2009г.; по лицевому счету <***> "Расходы на рекламу" за период с 01.01.2008г. по 01.01.2009г. А также 18.06.2012 копии заверенных следующих документов (т.18 стр.60-74): за 2006г. копии мемориальных ордеров № 36 от 14.12.2006г. на сумму 164000 руб. и копия выписки по лицевому счету <***> «НДС уплаченный» за период 01.12.2006г.-31.12.2006.; за 2007г. копии мемориальных ордеров № 421 от 14.12.2007г. на сумму 738752 руб. , № 431 от 20.12.2007г. на сумму 585 руб., № 751 от 20.12.2007г. на сумму 169000 руб. и копия выписки по лицевому счету <***> «НДС уплаченный» за период 01.12.2007.-31,12.2007г.; за 2008г. копии мемориальных ордеров № 017 от 23.12.2008г. на сумму 312040 руб. , № 749 от 30.12.2008г. на сумму 164800 руб., № 750 от 30.12.2008г. на сумму 151000 руб., № 751 от 30.12.2008г. на сумму 151000 руб., № 752 от 30.12.2008г. на сумму 151000 руб., № 758 от 30.12.2008г. на сумму 151000 руб., № 773 от 30.12.2008г. на сумму 151000 руб. и копия выписки по лицевому счету <***> «НДС уплаченный» за период 01.12.2008.-31.12.2008г.; а также выписки по лицевым счетам

Представители инспекции в судебном заседании пояснили, что при проведении выездной налоговой проверки в сшивах документов дня за 14.12.2006г. заявителем оригинал мемориального ордера № 36 от 14.12.2006г. не был представлен. Под номером 36 от 14.12.2006г. был представлен оригинал мемориального ордера на сумму 138983,05 руб (стоимость автомашины, приобретенной у ОАО «Нальчик- Автоваз» для розыгрыша без учета НДС, уплаченного по нему) и оригинал мемориального ордера № 37 от 14.12.2006г. на сумму 25016,95 руб. с указанием НДС, уплаченного банком при приобретении автомашины для розыгрыша. А также, что копия выписки по лицевому счету <***> «НДС уплаченный» за период 01.12.2006г.-31.12.2006 соответствует оригиналу документа, представленному на выездную налоговую проверку. В отношении представленных заявителем копий мемориальных ордеров № 421 от 14.12.2007г. на сумму 738752 руб. , № 431 от 20.12.2007г. на сумму 585 руб., № 751 от 20.12.2007г. на сумму 169000 руб. указали, что при проведении выездной налоговой проверки в сшивах документов дня за 14.12.2007г. и 20.12.2007г. заявителем оригиналы указанных документов не были представлены. В сшивах документов дня по этим датам на выездную проверку были представлены оригиналы следующих документов: мемориальный ордер № 421 от 14.12.2007г. на сумму 626061,02 руб.- стоимость имущества, приобретенного для розыгрыша у ООО «М-видеоменеджмент» без учета НДС, уплаченного по нему; мемориальный ордер № 422 от 14.12.2007г. на сумму 112690,98 руб.- НДС, уплаченный банком при приобретении имущества для розыгрыша у ООО «М-видеоменеджмент»; мемориальный ордер № 431 от 20.12.2007г. на сумму 495,76 руб.- стоимость имущества, приобретенного для розыгрыша у ООО «М-видеоменеджмент» без учета НДС, уплаченного по нему»; мемориальный ордер № 432 от 20.12.2007г. на сумму 89,24 руб.- НДС, уплаченный банком при приобретении имущества для розыгрыша у ООО «М-видеоменеджмент»; мемориальный ордер №751 от 20.12.2007г. на сумму 143220 руб.- стоимость автомашин, приобретенных для розыгрыша у ОАО «Нальчик-Автоваз» без учета НДС, уплаченного по нему; мемориальный ордер № 752 от 20.12.2007г. на сумму 25780 руб.- НДС, уплаченный банком при приобретении автомашин для розыгрыша у ОАО «Нальчик-Автоваз». А также, что копия выписки по лицевому счету <***> «НДС уплаченный» за период 01.12.2007.-31,12.2007г. соответствует оригиналу документа, представленному на выездную налоговую проверку. В отношении представленных заявителем копий мемориальных ордеров № 017 от 23.12.2008г. на сумму 312040 руб. , № 749 от 30.12.2008г. на сумму 164800 руб., № 750 от 30.12.2008г. на сумму 151000 руб., № 751 от 30.12.2008г. на сумму 151000 руб., № 752 от 30.12.2008г. на сумму 151000 руб., № 758 от 30.12.2008г. на сумму 151000 руб., № 773 от 30.12.2008г. на сумму 151000 руб. пояснили, что при проведении выездной налоговой проверки в сшивах документов дня за 23.12.2008г. и 30.12.2008г. заявителем оригиналы указанных документов не были представлены. В сшивах документов дня по этим датам на выездную проверку были представлены оригиналы следующих документов: мемориальный ордер № 017 от 23.12.2008г. на сумму 264440,68 руб.- стоимость имущества, приобретенного для розыгрыша у ООО «М-видеоменеджмент» без учета НДС, уплаченного по нему; мемориальный ордер № 027 от 23.12.2008г. на сумму 47599,32 руб.- НДС, уплаченный банком при приобретении имущества для розыгрыша у ООО «М-видеоменеджмент»; мемориальный ордер № 749 от 30.12.2008г. на сумму 139661 руб.- стоимость автомашин, приобретенных для розыгрыша у ОАО «Нальчик-Автоваз» без учета НДС, уплаченного по нему; мемориальный ордер № 753 от 30.12.2008г. на сумму 25139 руб.- НДС, уплаченный банком при приобретении автомашин для розыгрыша у ОАО «Нальчик-Автоваз»; мемориальный ордер № 750 от 30.12.2008г. на сумму 127966 руб.- стоимость автомашин, приобретенных для розыгрыша у ОАО «Нальчик-Автоваз» без учета НДС, уплаченного по нему; мемориальный ордер № 754 от 30.12.2008г. на сумму 23034 руб.- НДС, уплаченный банком при приобретении автомашин для розыгрыша у ОАО «Нальчик-Автоваз»; мемориальный ордер № 751 от 30.12.2008г. на сумму 127966 руб.- стоимость автомашин, приобретенных для розыгрыша у ОАО «Нальчик-Автоваз» без учета НДС, уплаченного по нему; мемориальный ордер № 755 от 30.12.2008г. на сумму 23034 руб.- НДС, уплаченный банком при приобретении автомашин для розыгрыша у ОАО «Нальчик-Автоваз»; мемориальный ордер № 752 от 30.12.2008г. на сумму 127966 руб.- стоимость автомашин, приобретенных для розыгрыша у ОАО «Нальчик-Автоваз» без учета НДС, уплаченного по нему; мемориальный ордер № 756 от 30.12.2008г. на сумму 23034 руб.- НДС, уплаченный банком при приобретении автомашин для розыгрыша у ОАО «Нальчик-Автоваз»; мемориальный ордер № 758 от 30.12.2008г. на сумму 127966 руб.- стоимость автомашин, приобретенных для розыгрыша у ОАО «Нальчик-Автоваз» без учета НДС, уплаченного по нему; мемориальный ордер № 759 от 30.12.2008г. на сумму 23034 руб.- НДС, уплаченный банком при приобретении автомашин для розыгрыша у ОАО «Нальчик-Автоваз»; мемориальный ордер № 773 от 30.12.2008г. на сумму 127966 руб.- стоимость автомашин, приобретенных для розыгрыша у ОАО «Нальчик-Автоваз» без учета НДС, уплаченного по нему; мемориальный ордер № 757 от 30.12.2008г. на сумму 23034 руб.- НДС, уплаченный банком при приобретении автомашин для розыгрыша у ОАО «Нальчик-Автоваз». Копия представленной обществом выписки по лицевому счету <***> «НДС уплаченный» за период 01.12.2008.-31.12.2008г. соответствует оригиналу документа, представленному на выездную налоговую проверку. Все выписки по лицевым счетам, представленные в виде заверенных копий заявителем 02.12.2011г. (т.15 стр.34-58) не соответствует оригиналам выписок, которые были представлены на выездную налоговую проверку. А также, что банком при приобретении имущества для розыгрышей с налогом на добавленную стоимость за 2006г.-2008г. составлялись следующие бухгалтерские проводки (данные были взяты проверкой из оригиналов мемориальных ордеров, справок по лицевым счетам, оборотным ведомостям в сшивах документов дня):

Д. сч. 61009 « Инвентарь и принадлежности» - К.сч. 60312 «Расчеты с поставщиками»- отражалась стоимость призов, приобретенных у поставщиков без учета НДС;

Д.сч. <***> «НДС уплаченный» - К сч. 60312 «Расчеты с поставщиками»- отражалась сумма НДС, уплаченная поставщикам по приобретенным призам. Считают, что правомерность составления данных проводок и их соответствия Положениям бухгалтерского учета в кредитных организациях подтверждена письмом Национального Банка КБР от 28.06.2012г. № 6-3-44/2389. Все вышеперечисленные документы, представленные на выездную налоговую проверку были отражены в справках по лицевым счетам и соответствовали оригиналам документов. Указанные справки были предоставлены налоговому органу в виде заверенных копий документов и полностью соответствовали оригиналам, представленным на выездную проверку. При этом, налоговому органу были представлены отдельные копии оригиналов документов, которые были непосредственно подшиты в соответствующих документах дня банка. В ходе выездной налоговой проверки банком были представлены мемориальные ордера по приходу имущества без учета налога на добавленную стоимость. Также указали, что на копиях мемориальных ордеров представленных заявителем 18.06.2012г., отсканированных на ксероксе с оригиналов, которые находились в сшивах представляющих массивную папку, отсутствуют по краям темные полосы и не отражены проколы от скоросшивателя, что ставит под сомнение соответствие этих документов их оригиналам.

Обществом в судебном заседании не оспорено, что оглашенные инспекцией в суде документы, были представлены банком проверяющим в ходе проведения налоговой проверки.

Из дополнения банка к заявлению от 13.08.2012 следует, что в соответствии с п.4.3. раздела 4 части III Положения Центрального Банка РФ № 205-П «О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории РФ» от 05.12.2002г. (далее - Положение ЦБ РФ № 205-П), с 01.01.2008г. - Положения Центрального Банка РФ № 302-П «О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории РФ» от 26.03.2007г. (далее - Положение ЦБ РФ № 302-П) в Банке бухгалтерские документы на бумажном носителе хранятся подшитыми за каждый рабочий день в возрастающем порядке номеров дебетованных балансовых счетов. Согласно абзаца 4 указанного пункта документы по хозяйственным (административно-управленческим) операциям формируются в отдельные сшивы (папки). Для удобства хранения в Банке сшивы документов по административно-управленческим расходам за несколько подряд идущих календарных дат сшиваются вместе.

Представитель банка в судебном заседании пояснил, что истребованные судом документы находились в сшивах. Однако не смог пояснить, почему на копиях документов оспариваемых инспекцией не отражены проколы от скоросшивателя.

Арбитражный суд КБР на основании ходатайства инспекции, согласно определению суда от 04.07.2012г. обязал банк представить подлинные мемориальные ордера, выписки по лицевым счетам <***>, 61009, 60312, балансы, оборотные ведомости за 14.12.2006г., 14.12.2007г., 20.12.2007г., 23.12.2008г., 30.12.2008г. с целью подтверждения ранее представленных банком копий документов, а также подтверждения факта представления указанных документов при проведении выездной налоговой проверки.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы изложенные в дополнении к заявлению о том, что Коммерческий банк «Бум-Банк» ООО не может представить в суд указанные в определении суда от 04.07.2012г. подлинные документы за 2006-2008. Документы за 2006 в том числе мемориальные ордера, выписки по лицевым счетам <***> 61009, 610312, балансы, оборотные ведомости за 14.12.2006г. и другие документы по аналитическому учету согласно Акта №7 от 03.02.2012г. уничтожены в связи с истечением нормативного срока их хранения установленного Положением ЦБ РФ № 205-П (с 01.01.2008г. - Положения ЦБ РФ № 302-П), разделом 4.1. Перечня типовых управленческих документов, образующихся в деятельности организаций, с указанием сроков хранения, утвержденного Росархивом 06.10.2000г. Документы за 2007-2008 утрачены из помещения расположенного в административном здании по адресу <...>, арендованного банком у ООО "КИМА" по договору от 02.04.2012г. для временного размещения архива, в связи с совершения преступления неустановленными лицами (уголовное дело № 81/302-12). В обоснование указанных доводов банком представлен Акт "Осмотра документов, находящихся во временном архиве Банка, и их перемещения в архив по адресу <...>" от 16.07.2012г. из которого следует, что истребованные судом документы входили в перечень утраченных документов.

Вместе с тем в Постановлениях СУ УМВД РФ по г. Нальчику по уголовному делу № 81/302-12 от 25.05.2012г. о признании потерпевшим коммерческий банк «Бум-Банк» ООО, и от 16.07.2012 о признании представителя банка гражданским истцом, в связи с попыткой вскрытия двери банкомата коммерческого банка «Бум-Банк» ООО, отсутствуют какие-либо данные о взломе и незаконном проникновении неустановленных лиц в арендованное Банком у ООО "КИМА" по договору от 02.04.2012г. помещение для временного размещения архива банка и совершения кражи архивных документов. В справке от 13.06.2012 и письме следователя, также отсутствуют сведения о том, что 25.04.2012г. была выявлена кража архивных документов принадлежащих банку. ООО Коммерческий банк "БУМ-БАНК" с заявлением в СУ УМВД по г.Нальчику об утрате бухгалтерских документов вследствие нападения на здание по ул.Мальбахова , 117 в апреле 2012 не обращался. Из акта осмотра от 16.07.2012 следует, что комиссией банка не установлен факт незаконного проникновения неустановленных лиц в помещение для временного размещения архива.

В соответствии с Положением ЦБ РФ № 205-П от 05.12.2002г.( с 01.01.2008г. - Положение ЦБ РФ № 302-П) « О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории РФ» отсутствуют какие либо указания относительно ведения внутреннего управленческого учета, отличного от официального учета.

Представитель банка в судебном заседании пояснил, что каких либо документов, регламентирующих порядок ведения внутреннего управленческого учета у банка нет.

В связи с чем, суд считает несостоятельными доводы заявителя о том, что в ходе налоговой проверки проверяющим были представлены документы отражающие внутренний учет, который отличался по содержанию от официального учета.

Обществом не оспорены доводы инспекции о том, что ранее действовавший Перечень типовых управленческих документов, образующихся в деятельности организации, с указанием сроков хранения, утвержденный руководителем Федеральной архивной службой России 06.10.2000 г., предусматривал (раздел 4) п.148, п.150, п.168, п.193, что в случае возникновения споров, разногласий, следственных и судебных дел указанные документы бухгалтерского учета хранятся до вынесения окончательного решения.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований.

Письменными доказательствами являются документы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии (части 1 и 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 6 статьи 71 АПК РФ суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Как следует из материалов дела, в обоснование заявленных требований банк представил в дело копии документов. С целью подтверждения ранее представленных банком копий документов, оспариваемые инспекцией, банк не представил подлинные документы.

При таких обстоятельствах, судом не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств, вышеуказанные оспариваемые налоговым органом копии бухгалтерских документов представленных обществом.

Обществом не опровергнуты доводы инспекции о том, что банком имущество для проведения розыгрышей за весь проверяемый период, приходовалось в мемориальных ордерах без учета налога на добавленную стоимость, уплаченного по нему. НДС по данному имуществу приходовался отдельной проводкой в следующем по номеру мемориальном ордере. Имущество учитывалось по счету 61009 без учета НДС, НДС учитывался отдельно на счете <***>, что отражалось в синтетическом и аналитическом учете банка и полностью соответствовало его официальной отчетности.

Таким образом, банком в соответствии с п.4.3, п. 4.7, п.4.10 принятой Учетной политики, на момент проведения проверки НДС в бухгалтерском учете был учтен на отдельном счете, а не в стоимости приобретенных призов.

Исходя из вышеизложенного, а также учитывая, что банк при оприходовании имущества для розыгрышей призов руководствовался п.5 ст. 170 НК РФ и не закрепил положения п. 2 ст. 170 НК РФ в каких либо учетных документа, то у банка не имелось оснований для применения порядка определения налоговой базы по НДС, установленной п.3 ст. 154 НК РФ.

Указанные выводы соответствуют правовой позиции, определенной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 31.01.2012 N 12030/11.

Представители инспекции в судебном заседании просил суд не рассматривать ходатайства инспекции от 03.07.12, 04.07.12, 09.08.12, так как представителем банка в судебном заседании заявлено об отсутствии у банка вышеуказанных подлинных документов за 2006-2008, в связи с оспариванием инспекцией их копий.

В связи с чем судом не рассматривались ходатайства инспекции от 03.07.12, 04.07.12, 09.08.12.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения заявления общества не имеется.

Согласно части 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. В связи с этим арбитражный суд вправе указать на отмену обеспечительных мер в названных судебных актах либо после вступления в силу по ходатайству лица, участвующего в деле, вынести определение об отмене обеспечительных мер.

Принятые определением суда от 06.08.2010 и определением суда от 21.10.2010 обеспечительные меры в соответствии с частью 5 статьи 96 АПК РФ продолжают действовать до вступления в законную силу решения суда по настоящему делу.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса

Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

1. Коммерческому банку «Бум-Банк» (общество с ограниченной ответственностью) в удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Решение может быть обжаловано в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики.

Судья С.М. Пономарев