Гражданский кодекс часть 1

общество с ограниченной ответственностью «АДиС» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ к ИФНС России №2 по г. Нальчику (далее – налоговая инспекция) в котором просит признать недействительными решение от 19.06.2009 №13/40 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; постановление от 02.09.2009 №5718 о взыскании 4114820 руб. налогов, 1163581 руб. пеней, 822964 руб. штрафов за счет имущества налогоплательщика; постановление от 19.10.2009 №5769 о взыскании 311971,94 руб. пени по НДС.

Представитель заявителя в судебном заседании, поддержала доводы, изложенные в заявлении и дополнении к нему, просит удовлетворить заявленные требования. Считает, что налоговый орган, не обеспечил участие налогоплательщика при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки. В связи с чем налогоплательщик был лишен права на защиту. Перечисленные в оспариваемом решении налогового органа поступления денежных средств на р/счет Общества не подлежат обложению НДС. В соответствии действующим законодательством РФ возврат денежных средств (погашение ранее возникшей дебиторской задолженности не связанной с расчетами за товары) не образует авансового платежа. Указанные операции не учитываются при исчислении налоговой базы по НДС. Расчеты через третьих лиц не запрещены законодательством РФ. Операции по оказанию финансовых услуг по предоставлению займа в денежной форме не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения). Фактов реализации в 2006-2007 году материалов в адрес ООО «Сервис», ООО «Каббалкдорресурсы» и ОАО «Урванское ДРСУ» налоговым органом не установлены.

Представители налоговой инспекции, поддержали доводы, изложенные в отзыве, требования общества не признали и просили заявителю отказать, ссылаясь на отсутствие нарушений при проведении выездной налоговой проверки. Кроме того, пояснили, что ИФНС России по г. Нальчику на момент рассмотрения апелляционной жалобы в Управлении ФНС России по КБР было преобразовано в ИФНС России №2 по г. Нальчику.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по г. Нальчику провела выездную налоговую проверку Общества за период с 01.03.2006 по 31.12.2007, в ходе которой установила неуплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль. Результаты проверки отражены в акте от 28.01.2009 № 13/11.

Не согласившись с выводами инспекции, изложенными в акте проверки, а именно с доначислением НДС за 2006 год в сумме 5339563 руб. за 2007 год - 110325 руб., налога на прибыль за 2006 год в сумме 6660400 руб., начислением пени в общей сумме 3117605 руб., в том числе по НДС - 1528897 руб., по налогу на прибыль - 1588708 руб., Обществом 06.05.2009 были поданы возражения. К возражениям были представлены обосновывающие доводы общества документы.

По результатам рассмотрения акта и возражений налогоплательщика Инспекцией принято решение № 12/1100/Д от 20.05.2009 о проведении в срок с 20.05.2009 по 19.06.2009 проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Рассмотрев материалы проверки, заместитель руководителя Инспекции принял решение от 19.06.2009 № 13/40 о привлечении Общества к налоговой ответственности, в частности, на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплатуналога на добавленную стоимость 822964 руб.Одновременно налогоплательщику предложено уплатить НДС в сумме 4114820 руб., в том числе за 2006 год в сумме 4004495 руб., за 2007 год в сумме 110325 руб. и пеню в сумме 1163581 руб.

Общество не согласилось с решением Инспекции и обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по КБР.

Решением от 04.08.2009 N 112-АП Управление ФНС России по КБР оставило без изменения решениеИФНС России по г. Нальчику, которое на момент рассмотрения жалобы было преобразовано в ИФНС России №2 по г. Нальчику.

Основанием для привлечения общества к ответственности послужили выводы инспекции о том, что поступившие согласно выписок по операциям ООО «АДиС» на счете 40702810144000000249 в КБ региональном филиале ОАО «Россельхозбанк», а также на счете № 407028101001200000029 в Нальчикском филиале АБ «РОСТ» (ОАО) денежные средства, связаны с оплатой покупателями товаров работ (услуг).

На основании оспариваемого решения о привлечении к ответственности в адрес налогоплательщика направлено требование № 7076 от 17.07.2009г.

В связи с неисполнением требования № 7076 от 17.07.2009г. налоговая инспекция вынесла решение от 20.08.2009г. № 64247 о взыскании 4114820 руб. налога, 1163581 руб. пени и 822964 руб. штрафа за счет денежных средств налогоплательщика. На расчетные счета в банках выставлены инкассовые поручения №№ 137918, 137919, 137920 от 20.08.2009.

В дальнейшем 02.09.2009г. налоговой инспекцией принято решение № 5767 о взыскании 6101365 руб. налогов, пени и штрафов за счет имущества налогоплательщика, а также постановление № 5718 от 02.09.2009г. о взыскании 6101365 руб. за счет имущества налогоплательщика. Указанное постановление направлено в НГО УФССП по КБР. На основании постановления от 30.03.2009 №59 судебным приставом возбуждено 14.04.2009 исполнительное производство № 83/9/68006/71/2009.

Кроме того, в адрес налогоплательщика направлено требование № 53103 от 07.08.2009г. об уплате в том числе 311971,94 руб. пени по НДС, которая начислена на возникшую по решению от 19.06.2009 № 13/40задолженность в сумме 4114820 руб. по НДС за период с 29.01.2009г. по 07.08.2009г.

19.10.2009г. в адрес ССП вместе с сопроводительным письмом направлено Постановление № 5769 от 19.10.2009г. о взыскании за счет имущества в том числе 311971,94 руб. пени по НДС.

Общество не согласилось с принятыми решениями и обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, суд установил следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 статьи 200 АПК Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В силу пункта 2 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем). Об отказе лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, или его представителя подписать акт делается соответствующая запись в акте налоговой проверки.

Пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем). В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.

Как установлено судом, налоговой инспекцией акт от 28.01.2009 № 13/11направлен Обществу по почте 20.04.2009 с нарушением положений пункта 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем данное нарушение не является бесспорным обстоятельством для отмены обжалуемого решения.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Руководитель налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась проверка.

Из материалов дела следует, что решение № 13/40 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 19.06.2009 вынесено в отсутствие налогоплательщика.

Довод налогоплательщика о том, что он был лишен права участия в рассмотрении материалов проверки несостоятелен, поскольку Инспекцией представлено уведомление о времени и месте рассмотрения материалов проверки и дополнительных мероприятий, назначенное на 19.06.2009 с отметкой о вручении 22.05.2009 директору Общества.

Данные обстоятельства представителем общества в судебном заседании не оспорены.

Представитель инспекции заявила ходатайство о проведении экспертизы для определения срока давности представленных обществом в судебное заседание документов. Вместе с тем пояснила, что не может назвать вид экспертизы, а также судебно- экспертное учреждение, где может быть проведена данная экспертиза.

Представитель общества возразил против удовлетворения ходатайства и проведения экспертизы, так как все представленные в суд документы представлялись в ходе проведения выездной налоговой проверки. Повторно указанные документы налогоплательщиком представлялись при подаче возражений на акт проверки (указаны в приложении к жалобе), а также вместе с апелляционной жалобой. Вместе с тем налоговым органом не была дана оценка этим документам. Считает, что суд не вправе подменять собой налоговые органы, осуществляя сбор доказательств в пользу заинтересованного лица, наделенного в силу ст. 101 НК РФ соответствующими правами и обязанностями.

Налоговым органом не оспорен факт представления налогоплательщиком тех же документов, что при подаче возражений на акт проверки, в отношении которых заявитель просит провести экспертизу. А также не оспорено, что ни в акте проверки, ни в справке о проведении дополнительных мероприятий налоговым органом не дана оценка этим документам.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Как указано в п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ).

Суд отклоняет ходатайство налогового органа о проведении экспертизы, так как данное ходатайство заявлено после объявления председательствующим в судебном заседании об окончании исследования доказательств по делу.

В соответствии с пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанный вывод также подтвержден Определением Конституционного Суда Российской Федерации N 267-О от 12.07.2006 "По жалобе открытого акционерного общества "Востоксибэлектросетьстрой" на нарушение конституционных прав и свобод положениями частей третьей и четвертой статьи 88, пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Из материалов дела следует, что между ООО «АДиС» и ЗАО «РегионДорСервис» 15.06.2006г. заключен договор о совместной деятельности, согласно которому стороны обязались совместно действовать в сфере поставок материальных ценностей, а также проводить взаимное кредитование на беспроцентной основе.

Общество 15.06.2006г. осуществило в адрес ЗАО «РегионДорСервис» предварительную оплату за стройматериалы в сумме 5 млн. руб. по платежному поручению № 2 от 15.06.2006 . При этом в платежном поручении в поле «назначение платежа» указано: «согласно договора № 7 от 15.06.2006г.».

Представитель общества пояснил, что в платежном поручении имеет место ошибочное указание номера договора - «№7», так как договор от 15.06.2006г. не имеет порядкового номера. Общество с ЗАО «РегионДорСервис» договора № 7 от 15.06.2006г. не заключало.

Общество 10.08.2006г. на основании письма ЗАО «РегионДорСервис» №105 от 10.08.2006 в счет взаимных расчетов осуществило по платежному поручению № 06 от 10.08.2006г. платеж в адрес ООО «Сармаковская ПМК 1» в сумме 1 млн. руб. В указанном письме имеется ссылка на договор б/н от 17.07.2006г.

Представитель общества пояснил, что договор от 17.07.2006г. заключен между ЗАО «РегионДорСервис» и ООО «Сармаковское ПМК 1». Общество не является стороной данной сделки, а поэтому представить его не может. А также объяснить причину указания данного договора в письме от 10.08.2006г. Вместе с тем учитывая характер деловых связей с ЗАО «РегионДорСервис» Общество осуществило платеж по письму не выясняя обстоятельств хозяйственных отношений между третьими лицами.

Представитель инспекции пояснил, что ни общество, ни ЗАО «РегионДорСервис» договор № 7 от 15.06.2006г. и договор б/н 17.07.2006г. в ходе проверки не представляли. В связи с чем пояснить по этим договорам ничего не может.

Представитель общества пояснил, что ЗАО «РегионДорСервис» по договору от 15.06.2006г. в адрес общества поставку материальных ценностей не производил. Поэтому за ЗАО «РегионДорСервис» образовалась задолженность в размере 6 млн. руб., которая погашалась по мере финансовой возможности должника большей частью через третьих лиц.

В обоснование указанных доводов обществом представлены следующие документы.

Платежным поручением № 122 от 29.09.2006г. ОАО «Урванское ДРСУ» перечислило на счет Общества 2 714 000 руб., указав в качестве назначения платежа письмо ЗАО «РегионДорСервис» № 130 от 29.09.2006г. В данном письме ЗАО «РегионДорСервис» просило ОАО «Урванское ДРСУ» перечислить денежные средства в счет взаиморасчетов. Посупившие денежные средства зачтены обществом в счет погашения имеющейся задолженности за ЗАО «РегионДорСервис».

Платежным поручением № 276 от 27.10.2006г. ЗАО «РегионДорСервис» перечислило в адрес Общества денежные средства в сумме 373000 руб. Назначение платежа ЗАО «РегионДорСервис» уточнено письмом № 150 от 30.10.2006г. (возврат долга), которые зачтены обществом в счет погашения имеющейся задолженности за ЗАО «РегионДорСервис».

Между Обществом и ЗАО «РегионДорСервис» 28.11.2006г. заключено соглашение по которому Общество взяло на себя обязательство уплатить задолженность ЗАО «РегионДорСервис» перед ОАО Россельхозбанк по кредитному договору №064400/0035 от 07.02.2006. По данному соглашению ЗАО «РегионДорСервис» в адрес общества строительные материалы не отпускало.

Во исполнение указанного соглашения Общество платежными поручениями №№ 1-5, 7,8 от 28.11.2006г. перечислило в адрес ОАО Россельхозбанк Кабардино-Балкарский филиал 20 348 986 руб. в счет погашения кредита за ЗАО «РегионДорСервис».

Из них платежными поручениями №№ 1-3 от 28.11.2006 погашены проценты и пени в сумме 340931,5 руб. Платежными поручениями №№ 4, 5 от 28.11.2006 погашен кредит в сумме 6000000 руб.

Платежным поручением №7 от 28.11.2006 погашен кредит в сумме 14000000 руб. Платежным поручением № 8 от 28.11.2006 погашены проценты и пени в сумме 8054,79 руб.

Всего в погашение задолженности по вышеуказанному кредитному договору Общество за ЗАО «РегионДорСервис» перечислено 20348986 руб.

ЗАО «РегионДорСервис» по двум соглашениям от 29.11.2006г. и от 30.11.2006г. приняло на себя обязательства Общества, возникшие перед третьим лицом - КХ «Дорхлеб» в размере 21 660 000 руб. на основании договора поставки зерна от 20.11.2006г. Данная задолженность подтверждается платежными поручениями № 5 от 28.11.2006г. на сумму

7 650 000 руб. и № 6 от 29.11.2006г. на сумму 14 010 000 руб.

Представитель общества пояснил, что указанная задолженность перед КХ «Дорхлеб» возникла в связи с тем, что Общество не выполнило свои обязательства по поставки зерна.

В декабре 2006г. ЗАО «РегионДорСервис» по двум платежным поручениям: № 369 от 22.12.2006г. на сумму 217300 руб. и № 416 от 27.12.2006г. на сумму 132500 руб., перечислило на счет Общества денежные средства на общую сумму- 349800 руб., с указанием назначение платежа: «оплата по договору б/н от 15.06.2006г. за строительные материалы». ЗАО «РегионДорСервис» письмами № 174 от 22.12.2006г. и № 178 от 27.12.2006г. уточнило назначение платежей по вышеуказанным платежным поручениям указав возврат денежных средств в счет имеющейся задолженности.

В феврале 2007г. ООО «КБдорресурсы» по платежному поручению № 38 от 27.02.2007г. перечислило на счет Общества денежные средства в сумме 350000 руб., с указанием назначения платежа: «оплата по договору от 15.06.2006г. за строительные материалы, по письму ЗАО «РегионДорСервис» № 28 от 27.02.2007г.». Письмом № 28 от 27.02.2007г ЗАО «РегионДорСервис» просило ООО «КБдорресурсы» в счет взаиморасчетов осуществить платеж в адрес ООО «АДиС».

Представитель общества пояснил, что между Обществом и ООО «КБдорресурсы» никаких самостоятельных хозяйственных операций и сделок не было. В данном случае ЗАО «РегионДорСервис» осуществило расчет через третье лицо - ООО «КБдорресурсы».

Данные денежные средства Обществом зачтены в счет погашения имеющейся задолженности за ЗАО «РегионДорСервис».

А также, что в проверяемом периоде Общество не осуществляло по отношению к ЗАО «РегионДорСервис» операций по реализации товаров, иных операций облагаемых НДС и не получало от последнего денежных средств, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги).

Налоговым органом не представлены документы опровергающие доводы Общества по данному эпизоду.

Из материалов дела следует, что Общество 04.05.2006г. заключило с ООО «КБИнвестСтройКом» (далее- ООО «КБИСК») следующие договора: договор займа по которому Общество получает от ООО «КБИСК» денежный займ в размере 5100000 руб.; договор о сотрудничестве, по которому стороны договорились совместно действовать по взаимным поставкам оборудования и других материальных ценностей; договор поставки по которому ООО «КБИСК» обязуется поставить в адрес Общества стройматериалы на сумму

6 000 000 руб. Между теми же сторонами 24.05.2006г. заключен договор поставки, по которому ООО «КБИСК» обязалось поставить стройматериалы на сумму 10000000 руб.

Общество по платежным поручениям: № 3 от 19.05.2006г. на сумму 3 000 000 руб.; № 4 от 19.05.2006г. на сумму 3 000 000 руб. по договору от 04.05.2006г.; № 5 от 30.05.2006г. на сумму 5 000 000 руб.; № 6 от 30.05.2006г. на сумму 5 000 000 руб. перечислило по договору от 24.05.2006г. в адрес ООО «КБИСК» предоплату за материалы всего на сумму 16 000 000 руб.

ООО «КБИСК» осуществило поставку товара 30.05.2006г. по накладной № 4 на сумму 10000095 руб.

Между сторонами 27.09.2006г. проведена сверка расчетов и составлен акт сверки, из которого следовало, что долг ООО «КБИСК» в пользу Общества составляет 5922905 руб.

Общество 27.09.2006г. обратилось к ООО «КБИСК» с письмом о возврате денежных средств в связи с отсутствием дальнейшей отгрузки стройматериалов.

Платежным поручением № 211 от 29.09.2006г. ООО «КБИСК» перечислило на счет Общества 10280000 руб. указав назначение платежа «оплата по договору б/н от 04.05.2006г., без НДС». Письмом ООО «КБИСК» № 38 от 29.09.2006г. назначение платежа уточнено, а именно: 5922604,14 руб. - в счет погашения долга по акту сверки от 27.09.2006г.; 4357095,86 руб. - оплата по договору от 04.05.2006г.

Обществом указанный платеж отражен в учете как погашение дебиторской задолженности и одновременное предоставление заемных средств: 5922604,14 руб. -погашения долга по акту сверки от 27.09.2006г.; 4357095,86 руб. - предоставление займа по договору от 04.05.2006г.

Представитель общества пояснил, что другие сделки, в том числе, по которым Общество поставляло бы в адрес ООО «КБИСК» товары, между сторонами не заключались. ООО «КБИСК» только частично выполнило свои обязательства по поставке товара. В связи с отсутствием дальнейшей отгрузки стройматериалов Общество потребовало возврата денежных средств. Денежные средства в сумме 4357095,86 руб. получены Обществом от ООО «КБИСК» по договору займа от 04.05.2006г. Общество не отгружало какие-либо материалы в адрес ООО «КБИСК» и у последнего на момент перечисления денежных средств не было иных обязательств перед Обществом, кроме обязательств по предоставлению займа.

Налоговым органом не представлены документы опровергающие доводы Общества по данному эпизоду.

Обществом 20.11.2006г. заключен договор поставки с КХ «Дорхлеб», по которому Общество обязалось поставить зерно. КХ «Дорхлеб» платежными поручениями № 5 от 28.11.2006г. на сумму 7650000 руб. и № 6 от 29.11.2006г. на сумму 14010000 руб. перечислило на счет Общества денежные средства, на общую сумму - 21 660 000 руб., указав назначение: оплата по договору за зерно. Однако поставка зерна Обществом не была осуществлена.

Общество уведомило КХ «Дорхлеб» письмом № 47 от 28.11.2006г. об отсутствии возможности отгрузить зерно и выполнить обязательства по договору поставки. КХ «Дорхлеб» письмом №12 от 29.11.2006г. потребовало от Общества всю сумму ранее перечисленных денежных средств вернуть, как ошибочно перечисленную.

29.11.2006г. и 30.11.2006г. между Обществом с одной стороны, КХ «Дорхлеб» с другой стороны и ЗАО «РегионДорСервис» заключено трехстороннее соглашение о переводе долга. По указанным соглашениям ООО «АДиС» переводит свой долг перед КХ «Дорхлеб» в сумме 20348986,3 руб. и 1311013,7 руб. на ЗАО «РегионДорСервис», а последнее принимает на себя обязательства Общества перед КХ «Дорхлеб». КХ «Дорхлеб» учитывает перевод долга Общества на ЗАО «РегионДорСервис» и отражает в своем учете списание обязательств Общества. Общая сумма переводимого долга составляет 21660000 руб.

Представитель общества пояснил, что указанное трехстороннее соглашение заключено в соответствии с действующим законодательством, при наличии взаимных обязательств сторон. Так, обязательства Общества перед КХ «Дорхлеб» возникли из договора поставки зерна от 20.11.2006г. и полученной предоплаты в размере 21660000 руб., а обязательства ЗАО «РДС» перед Обществом возникли из договора о сотрудничестве от 15.06.2006г., соглашения от 28.11.2006г. Кроме того между КХ «Дорхлеб» и ЗАО «РегионДорСервис» имелись самостоятельные взаимоотношения.

Налоговым органом не представлены документы опровергающие доводы Общества по данному эпизоду.

Общество реализовало ООО «Эридан» товары по следующим накладным: № 1 от 30.05.2007г. на сумму 10050095,2 руб.; № 2 от 31.05.2007г. на сумму 7335550,7 руб.; №3 от 31.05.2007г. на сумму 1709457,74 руб.; № 4 от 20.06.2007г. на сумму 4211025,42. Всего на сумму-23306129,1 руб.

В оспариваемый период согласно акта выездной налоговой проверки от 28.01.2009 в Обществе была принята учетная политика с применением метода начислений (т.е. по отгрузке). Общество отразило вышеуказанные операции по реализации стройматериалов с ООО «Эридан» в налоговых декларациях за май и июнь 2007г. Так в декларации по НДС за май 2007 года отражены хозяйственные операции по накладным: № 1 от 30.05.2007г. на сумму 10050095,2 руб.; № 2 от 31.05.2007г. на сумму 7335550,7 руб.; № 3 от 31.05.2007г. на сумму 1709457,74 руб. В декларации по НДС за июнь 2007 года отражена хозяйственная операция по накладной № 4 от 20.06.2007г. на сумму 4211025.42 руб.

Вместе с тем налоговым органом за июль 2007г. осуществлено повторное обложение НДС с выручки в размере 373250 руб. за товары, отгруженные в мае-июне 2007г., по которым Обществом исчислен налог самостоятельно в соответствии с НК РФ, в обоснование представлены соответствующие налоговые декларации.

Представитель общества пояснил, что Обществом операции по реализации товаров отражены в налоговых декларациях (за май и июнь 2007 года). Как следует из содержания акта проверки и оспариваемого Решения налоговым органом не дана оценка вышеуказанным налоговым декларациям. Ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении нет указания на неправомерность их представления в налоговый орган и использования права на налоговые вычеты.

Данные обстоятельства налоговым органом не оспорены.

В проверяемом периоде ООО «Эридан» через третье лицо - ООО «Сервис» осуществило частичные расчеты за полученные по вышеуказанным накладным товары.

По платежному поручению ООО «Сервис» № 11 от 26.07.2007г. на сумму 373250 руб. на счет ООО «АДиС» поступили денежные средства с указанием назначения платежа: «оплата за материалы по договору б/н от 02.05.2007г. и письму № 56 от 25.07.2007г.». Письмом № 56 от 25.07.2007г. ООО «Эридан» просило ООО «Сервис» в счет взаиморасчетов осуществить платеж в адрес ООО «АДиС» в сумме 373250 руб.

Представитель общества пояснил, что договор от 02.05.2007г. заключен между ООО «Эридан» и ООО «Сервис». Общество не является стороной данной сделки. А поэтому не может объяснить причину указания данного договора в назначении платежа. Сумма платежа в размере 373250 является частичной оплатой за отгруженные в адрес ООО «Эридан» строительные материалы. Остаток задолженности за ООО «Эридан» составляет 22932879.1 руб. по состоянию на 28.07.2007г. Считает, что имеет место опечатка.

В пункте 1 статьи 39 Кодекса определено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии со ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг). При получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты.

В соответствии со ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат: 1) день отгрузки товаров, или 2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров.

В соответствии с подпунктом 15 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации операции по оказанию финансовых услуг по предоставлению займа в денежной форме не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения).

Согласно пункту 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору займа одна сторона (займодавец) предоставляет в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Следовательно, у заемщика после получения займа всегда возникает обязанность возвратить имущество займодавцу.

Денежные средства, полученные обществом по вышеуказанному договору займа, подлежали возврату обществом займодавцу.

В соответствии с пунктом 2 статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

На основании пункта 3 статьи 845 Гражданского кодекса Российской Федерации банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению.

Следовательно, банки не наделены правом осуществлять контроль за целевым использованием находящихся на расчетном счете их клиентов денежных средств. Изменять назначение платежа вправе только собственник перечисляемых денежных средств.

При таких обстоятельствах денежные средства, полученные обществом по договору займа на условиях возврата такой же суммы, не могут рассматриваться как объект налогообложения у заемщика, при этом заемные средства в силу положений статей 146, 149 Налогового кодекса Российской Федерации не отнесены к объектам налогообложения по налогу на добавленную стоимость. Поэтому обществом правомерно не была включена в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость полученная сумма займа. Также не является объектом налогообложения, возврат денежных средств, погашение ранее возникшей дебиторской задолженности не связанной с расчетами за товары.

Договорные отношения и формы расчетов ООО Общества со своими контрагентами ОАО «Урванское ДРСУ», ООО «Дорхлеб», ЗАО «Региондорсервис», ООО «Кабардино-Балкарские дорожные ресурсы» налоговым органом не оспорены. Инспекцией не установлено каких-либо признаков недобросовестных, умышленных действий общества, согласованных с его контрагентами и третьими лицами.

Правила оформления налоговыми органами результатов налоговой проверки установлены статьей 100 НК РФ, в соответствии с пп. 12 п. 3 которой в акте налоговой проверки налоговыми органами указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Требования к составлению акта налоговой проверки установлены также Приказом ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки" (далее - Приказ ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@).

Пунктом 1.1 Приложения N 6 к указанному Приказу установлено, что акт выездной налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки, или указание на отсутствие таковых.

Пунктом 8 ст. 101 НК РФ установлено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются, в том числе, обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Из вышеперечисленных норм следует, что при проведении выездной налоговой проверки налоговыми органами должны быть исследованы первичные документы, а не только выписки по движению денежных средств на счетах общества в кредитных учреждениях. Выводы о нарушении налогоплательщиками норм Налогового кодекса РФ также должны быть подтверждены первичными документами.

Вместе с тем ни одной ссылки на конкретный первичный документ, который бы подтверждал совершение хозяйственной операции по получению налогоплательщиком предоплаты от какого-либо контрагента по операциям связанным с оплатой покупателями товаров работ (услуг), по которым налогоплательщиком не исчислен НДС, не содержится ни в акте налоговой проверки, ни в принятом по результатам проверки решении. Судом установлено, что выводы, послужившие основанием для доначисления НДС, были сделаны налоговым органом на основании выписок по операциям ООО «АДиС» на счете 40702810144000000249 в КБ региональном филиале ОАО «Россельхозбанк», а также на счете № 407028101001200000029 в Нальчикском филиале АБ «РОСТ» (ОАО) без исследования первичных документов.

На основании вышеизложенного суд признает не соответствующим нормам Налогового кодекса РФ оспариваемое решение инспекции по эпизодам связанным с доначислением налога на добавленную стоимость.

С учетом изложенного заявление налогоплательщика подлежит удовлетворению в части признания недействительным решения ИФНС России №2 по г. Нальчику от 19.06.2009 №13/40.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что выявленные инспекцией правонарушения привели к недоплате вменяемых сумм налога.

Согласно статье 75 Кодекса пеня начисляется за просрочку уплаты налога; ответственность, предусмотренная статьей 122 Кодекса применяется за неуплату или неполную уплату налога.

Отсутствие недоимки по налогу (в данном случае - недоказанность инспекцией ее наличия) означает невозможность начисления пеней и применения налоговой ответственности.

При таких обстоятельствах требования заявителя подлежат удовлетворению в части признания недействительным постановления ИФНС России № 2 по г.Нальчику № 5718 от 02.09.2009 о взыскании 4 114 820 рублей налогов, 1 163 581 рублей пеней и 822 964 рублей штрафов за счет имущества налогоплательщика; постановления ИФНС России № 2 по г.Нальчику № 5769 от 19.10.2009 о взыскании 311 971,94 рублей пени по НДС.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении ходатайства ИФНС России № 2 по г.Нальчику о назначении экспертизы отказать.

Заявление общества с ограниченной ответственностью «АДиС» удовлетворить.

Признать недействительными решение Инспекции ФНС России № 2 по г.Нальчику от 19.06.2009 № 13/40, постановление ИФНС России № 2 по г.Нальчику № 5718 от 02.09.2009 о взыскании 4 114 820 рублей налогов, 1 163 581 рублей пеней и 822 964 рублей штрафов за счет имущества налогоплательщика; постановление ИФНС России № 2 по г.Нальчику № 5769 от 19.10.2009 о взыскании 311 971,94 рублей пени по НДС.

Решение суда может быть обжаловано в 16-й арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд КБР.

Судья С.М. Пономарев