Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Восток и К», г.Нальчик к инспекции ФНС России №1 по г.Нальчику

о признании недействительным постановления о привлечении к административной ответственности

от заявителя – ФИО1 по доверенности № 7/64 от 27.09.2011, ФИО2 (директор),

от ИФНС России №1 по г.Нальчику – ФИО3 по доверенности № 03-10/01473 от 11.02.2011.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Восток и К» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением о признании недействительным постановления ИФНС РФ №1 по г.Нальчику (далее - инспекция) от 21.09.11г. о привлечении к административной ответственности.

Заявление обосновано тем, что вины общества в совершении вменяемого ему правонарушения нет.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям изложенным в заявлении, просит их удовлетворить.

Представитель инспекции в судебном заседании просит заявителю отказать, так как оспариваемое постановление инспекции является законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, суд установил следующее.

Как видно из материалов дела и установлено судом, 21.07.2011 инспекцией проведена проверка кафе «Восток» принадлежащего предпринимателю ФИО4 на предмет выполнения требований Федерального закона от 22.05.03 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов или расчетов с использованием платежных карт». В ходе проверки инспекцией составлен протокол осмотра от 21.07.2011, которым установлено, что в кафе «Восток», принадлежащего предпринимателю ФИО4- имеется летняя площадка, площадь которой составляет около – 100 кв.м. Внутри кинотеатра «Восток» имеется кафе которое принадлежит ООО «Восток и К». Площадь кафе внутри кинотеатра составляет около 120 кв.м. Документы на предпринимательскую деятельность предпринимателя ФИО4 не были представлены. Также не были предоставлены регистрационные документы ООО «Восток и К», отсутствуют договора аренды и трудовые договора на работников. После заказа 2 единиц салата «Цезарь», напитка «Груша» 0,5л., сока «Вишня» и уплаты 248 руб. официант ФИО5 Т-А. выдала товарный чек № 10 от 21.07.2011 на сумму 248 руб. Из протокола осмотра следует, что помещения и территория, которые были подвергнуты осмотру принадлежат индивидуальному предпринимателю ФИО4.

Протокол составлен в присутствии одного понятого ФИО6. В протоколе указано, что администратор Жилокова А.М.от ознакомления и получения копии протокола отказалась.ФИО5 Т-А. подписать данный протокол не предлагалось.

Инспекцией также составлен акт проверки от 07.09.2011, из которого следует, что при осуществлении наличных денежных расчетов 07.09.2011 в момент оплаты за обед по цене 248 руб., денежные расчеты произведены без применения контрольно-кассовой техники. В акте отсутствует подпись директора Жилоковой А.М.об ознакомлении с актом или об отказе от подписи.

По результатам проверки составлены протоколы об административных правонарушениях № 051 от 07.09.2011 в отношении директора Жилоковой А.М. и № 050 от 07.09.2011 в отношении ООО «Восток и К» о совершении ими административных правонарушений предусмотренного ч. 2 статьи 14.5 КоАП РФ. Из протокола об административном правонарушении № 050 от 07.09.2011 следует, что ООО «Восток и К» осуществляет деятельность по оказанию услуг общественного питания по адресу – проспект Ленина, 37 в помещении кинотеатра «Восток» площадью 135 кв.м. на правах субаренды и на прилегающей к кинотеатру «Восток» территории по проспекту Ленина общей площадью свыше 100 кв.м. на основании разрешения местной администрации городского округа Нальчик № 110 от 29.06.2011. После заказа обеда на общую сумму 248 руб. официант ФИО5 Т-А. выдала товарный чек № 10, кассовый чек не был выбит и выдан на руки, т.е. контрольно-кассовая техника отсутствует, что является нарушением статьи 2 Закона № 54-ФЗ от 22.05.2003. Указанные протоколы об административных правонарушениях № 050 и № 051 от 7 сентября 2011 года согласно записи, сделанной в этих протоколах должностным лицом налогового органа составлены на основании протокола осмотра от 21.07.2011. В указанных протоколах подпись директора Жилоковой А.М. отсутствует. В протоколах имеется приглашение на 08.09.2011 для рассмотрения дела об административном правонарушении.

В судебном заседании директор Жилокова А.М. пояснила, что представители налогового органа повторно общество 07.09.2011 не проверяли и закупку обеда на сумму 248 руб. не осуществляли. Акт проверки на ознакомление не представлялся. На составление протокола об административном правонарушении № 050 от 07.09.2011 представители ООО «Восток и К» приглашены не были. В ее присутствии данный протокол не составлялся.

Представитель инспекции не оспорил доводы общества о том, что 07.09.2011 проверка общества и закупка обеда на сумму 248 руб. представителями налоговой инспекции повторно не производилась.

В деле отсутствуют доказательства об извещении ООО «Восток и К» о составлении протокола об административном правонарушении № 050 от 07.09.2011.

Определением инспекции от 08.09.2011 назначено рассмотрение дела об административном правонарушении на 15 час. 00 мин. 16.09.2011.

Представитель инспекции в судебном заседании пояснил, что рассмотрение дела об административном правонарушении 16.09.2011 не состоялось. Рассмотрение дела было перенесено на 21.09.2011.

Инспекция, рассмотрев материалы административного дела, вынесла постановления от 21.09.2011 в отношении директора Жилоковой А.М. о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере – 3 000 руб., и в отношении общества о привлечении ООО «Восток и К» к административной ответственности по ч.2 ст. 14.5 в виде штрафа в размере 30 000 рублей. Постановления вынесены в отсутствии законного представителя общества.

В судебном заседании Жилокова А.М. пояснила, что на рассмотрение материалов административного дела на 21.09.2011 приглашена не была, и о том, что рассмотрение административного дела состоится 21.09.2011 не знала.

В деле отсутствуют доказательства об извещении Жилоковой А.М. о рассмотрении административного дела на 21.09.2011

Директор ООО «Восток и К» Жилокова А.М. 28.09.2011 обратилась в УФНС России по КБР с жалобой на постановление и.о. начальника ИФНС России № 1 по г.Нальчику КБР ФИО7 от 21.09.2011 о привлечении ее к административной ответственности по ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ. В виде штрафа в размере 3 000 руб. за неприпенение контрольно-кассовой техники.

Руководителем УФНС России по ФИО8 ФИО9 вынесено решение № 12/1-03/71-А от 17.10.2011, которым отменено постановление ИФНС России № 1 по г.Нальчику от 21.09.2011 по делу об административном правонарушении в отношении директора ООО «Восток и К» Жилоковой А.М. о назначении ей наказания в виде административного штрафа в размере 3000 руб., а производство по делу прекращено. Указанное постановление мотивировано тем, что инспекцией не доказана неправомерность применения Обществом спецрежима в виде единого налога на вмененный доход, так как в ходе проверки не было установлено, что Общество осуществляет деятельность по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. А также указано, что протокол осмотра от 21.07.2011 составлен с нарушением требований статьи 27.8 КоАП РФ в присутствии лишь одного понятого. Кроме того помещения и территория, которые были подвергнуты осмотру, согласно протокола от 21.07.2011 принадлежат индивидуальному предпринимателю ФИО4. Ни общество, ни Жилокова А.М. не были извещены надлежащим образом о времени и месте составления протоколов об административном правонарушении и рассмотрении материалов административных дел.

Общество не согласившись с вынесенным в отношении него постановлением, обратилось в суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев материалы дела, и выслушав доводы представителей сторон, суд считает заявление общества подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Общество находится на системе ЕНВД (единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности), предусмотренной п.п. 8 и 9, п. 2 ст. 346.26 НК РФ (оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания и оказание услуг общественного питания без зала обслуживания посетителей). Занимаемое Обществом помещение - фойе кинотеатра «Восток» площадью 135 кв. м находится в пользовании по договору субаренды от 31.12.2010г. с предпринимателем ФИО4 Торговля на улице вне помещении кинотеатра «Восток» на открытой площади не производилась. Во время проверки сотруднику налоговой службы было предъявлено письмо Общества Администрации г. Нальчик от 19.07.2011г. о закрытии летнего кафе с 15 июля 2011г.

Административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) предусмотрена в части 2 статьи 14.5 Кодекса.

В соответствии со ст. 346.26 Налогового кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может примениться в отношении предпринимательской деятельности в виде оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания

В соответствии с п.п. 2.1 ст.2 Федерального Закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с использованием платежных карт» организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Инспекция не представила ни УФНС России по КБР, ни в суд доказательства того, что Общество осуществляет деятельность по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, а также доказывающие неправомерность применения Обществом спецрежима в виде единого налога на вмененный доход.

Судом установлено что 07.09.2011 проверка общества и закупка обеда на сумму 248 руб. представителями налоговой инспекции повторно не производилась. В связи с чем акт проверки от 07.09.2011 не может являться надлежащим доказательством. Протокол осмотра от 21.07.2011 составлен с нарушением требований статьи 27.8 КоАП РФ в присутствии лишь одного понятого. Кроме того помещения и территория, которые были подвергнуты осмотру, согласно протокола осмотра от 21.07.2011 принадлежат индивидуальному предпринимателю ФИО4, а не обществу. В указанном протоколе не приведены доказательства неправомерность применения Обществом спецрежима в виде единого налога на вмененный доход. Акт проверки, протокол осмотра, протокол об административном правонарушении инспекцией в адрес общества своевременно направлены не были.

Частью 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 4 статьи 1.5 Кодекса неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса).

Суд, надлежащим образом проанализировав представленные доказательства, и учитывая положения статей 1.5, 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пришел к выводу о недоказанности наличия вины общества в совершении рассматриваемого правонарушения.

В соответствии со статьей 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной от-ветственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе, как на основаниях и в порядке, установленном законом. Порядок привлечения к административ-ной ответственности предусмотрен ч. 2 ст. 28.2, ч.2 ст. 25.1 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется произ-водство об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном право-нарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ составление протокола об административном правонарушении должно осуществляться в присутствии физического лица или его законного представителя, которым разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об ад-министративном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сооб-щено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Из материалов дела видно, что меры по уведомлению ООО «Восток и К» или законного представителя общества и предоставлению им возможности принять участие в составлении протокола об административном правонарушении от 07.09.2011 налоговой инспекцией приняты не были.

Доказательств, подтверждающих извещение ООО «Восток и К» или его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, налоговой инспекцией суду не представлено.

Таким образом, протокол об административном правонарушении, составленный с нарушением требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не может служить основанием для привлечения ООО «Восток и К» к административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела, и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Доводы заявителя о нарушении инспекцией порядка уведомления о дате и времени рассмотрения материалов административного правонарушения, являются обоснованными.

Из материалов дела следует, что согласно определению инспекции от 08.09.2011 рассмотрение материалов административного дела было назначено на 16.09.2011. Данное определение не было вручено обществу.

О том, что рассмотрение административного дела назначено на 21.09.2011 общество не было извещено.

Представитель инспекции в судебном заседании пояснил, что не может представить доказательства о том, что общество было своевременно извещено о времени и месте рассмотрения административного дела, которое состоялось 21.09.2011. А также не оспорил, что рассмотрение материалов административного дела 16.09.2011 не состоялось.

В соответствии с пунктами 2 и 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушения подлежит установлению факт явки законного представителя юридического лица, выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке и причины неявки участников производства по делу и после этого принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что общество не было надлежащим образом уведомлено о времени, месте и дате рассмотрении дела об административном правонарушении.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Согласно положениям статей 65 и 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктов 10, 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях» и пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 №2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» установленные судом нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Учитывая изложенное, требование заявителя о признании незаконным постановления

от 21.09.2011 подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

1. Заявление общества с ограниченной ответственностью «Восток и К», г.Нальчик удовлетворить.

2. Признать незаконным и отменить постановление инспекции ФНС России №1 по г.Нальчику от 21.09.2011 о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «Восток и К» по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 30 000 руб.

3. Решение может быть обжаловано в Шестнадцатый арбитражный апелляционный

суд в 10-дневный срок со дня его принятия через Арбитражный суд КБР.

Судья Пономарев С.М.