Гражданский кодекс часть 1

Министерство внутренних дел по КБР (далее – МВД по КБР) обратилось в Арбитражный суд КБР с заявлением о привлечении обособленного подразделения общества с ограниченной ответственностью «Букмекерская контора «Фаворит» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Определением арбитражного суда КБР от 08.10.2010 по ходатайству МВД по КБР произведена замена ненадлежащего ответчика - обособленного подразделения общества с ограниченной ответственностью «Букмекерская контора «Фаворит» на надлежащего ответчика – общество с ограниченной ответственностью «Букмекерская контора «Фаворит».

Представитель МВД КБР в судебном заседании поддержал требование о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП за осуществление деятельности без лицензии. Также пояснил, что протокол об административном правонарушении был составлен с участием директора обособленного подразделения общества ФИО3 действующего на основании доверенности от 05.04.2010г. и им подписан. Доказательства извещения ООО «Букмекерская контора «Фаворит» и обособленного подразделения общества с ограниченной ответственностью «Букмекерская контора «Фаворит» о месте и времени составления протокола представить не может.

Представитель ООО «Букмекерская контора «Фаворит» ФИО3 в судебном заседании поддержал доводы изложенные в отзывах. А также пояснил, что обособленное подразделение в г.Нальчике осуществляет деятельность, которая сводится к приему денежных средств по ставкам букмекерской конторы и их выплате в соответствии с расчетами выигрышей, осуществляемыми в вышеназванной кассе букмекерской конторы ООО «Букмекерская контора «Фаворит» (г.Москва). В Пункте по приему и выплате денежных средств, находящемся в Обособленном подразделении, отсутствует специальное оборудование, позволяющее заключать пари, учитывать ставки, определять результат азартной игры. Обособленное подразделение по причине отсутствия технических возможностей деятельность по организации и проведению азартных игр осуществлять не может. Заключение пари с участниками азартной игры, определение результатов данной игры, учет общей суммы внесенных участниками азартной игры ставок и определения подлежащих выплате сумм выигрышей, осуществляет только головная организация - ООО «Букмекерская контора «Фаворит». На момент проверки и составления протокола об административном правонарушении имел общую доверенность от 05.04.2010г. на представление интересов общества. 13.09.2010 был приглашен в МВД КБР по телефону не для составления протокола об административном правонарушении, а по поводу дачи пояснений по проверке обособленного подразделения общества с ограниченной ответственностью «Букмекерская контора «Фаворит». Вместе с тем в МВД КБР ему предложили подписать протокол об административном правонарушении от 13.09.2010. ООО «Букмекерская контора «Фаворит» и обособленное подразделение общества не извещались о месте и времени составления протокола. ООО «Букмекерская контора «Фаворит» доверенность на участие в конкретном административном деле ему не выдавало, а поэтому считает, что протокол подписан ненадлежащим лицом. Просит в удовлетворении требований МВД КБР отказать по вышеуказанным основаниям.

Заслушав представителей сторон, исследовав имеющиеся в материалах дела документы, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, МВД КБР 13.08.2010 провела проверку по вопросу соблюдения требований законодательства по организации и проведению лотерей и азартных игр обособленного подразделения ООО «Букмекерская контора «Фаворит», расположенного по адресу: <...> и установила, что ООО «Букмекерская контора «Фаворит» г. Москва в нарушение пункта 9 статьи 4 и пункта 2 статьи 14 Федерального закона N 244-ФЗ осуществляет деятельность по приему ставок букмекерской конторы без специального разрешения (лицензии) по месту нахождения обособленного подразделения.

По результатам проверки составлен протокол осмотра от 13.08.2010, протокол изъятия вещей и документов от 13.08.2010 и вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 13.08.2010.

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, МВД КБР составило протокол об административном правонарушении от 13.09.2010 и обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 N 18 в пункте 17 дано разъяснение о том, что при квалификации действий лица по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ следует иметь в виду, что согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положением о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых обязательно при ее осуществлении.

ООО «Букмекерская контора «Фаворит» имеет лицензию от 14 августа 2009 г. №9 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. При этом в лицензии указаны следующие места нахождения и места осуществления лицензируемого вида деятельности: <...>. Обособленное подразделение общества, расположенное по адресу: <...>, в лицензии отсутствует.

При таких обстоятельствах МВД КБР неправильно произведена квалификация совершенного правонарушения.

В соответствии с пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

При таких обстоятельствах суд считает необходимым произвести переквалификацию правонарушения на часть 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В части 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которой на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом; лицензионные требования и условия - совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В подпункте 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона N 128-ФЗ установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Согласно статье 2, пункту 1 статьи 7 Закона N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ).

В силу пункта 9 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Следовательно, право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр предоставляется лицу только в отношении адресов, указанных в лицензии в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Порядок лицензирования юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451. Пунктом 2 указанного Положения установлено, что лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой.

Статья 364 Налогового кодекса Российской Федерации определяет кассу букмекерской конторы, как специально оборудованное место у организатора игорного заведения, где учитываются общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша, подлежащая выплате.

При этом организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность в области игорного бизнеса в части организации букмекерской конторы, может создавать сеть пунктов, объединенных в единую систему, которые принимают ставки на исход какого-либо конкретного события, а также выплачивают соответствующие выигрыши. Общая сумма сделанных ставок учитывается в головном подразделении организации, организующей букмекерскую контору.

Следовательно, пункт приема ставок не является кассой букмекерской конторы и не может быть признан объектом налогообложения при условии отсутствия учета в нем общей суммы ставок и определении суммы выигрыша, подлежащей выплате.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

МВД КБР в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представила доказательства того, что пункт приема ставок обладает признаками кассы букмекерской конторы, а также доказательства того, что в данных пунктах приема ставок учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша.

Таким образом, довод МВД КБР о том, что пункт приема ставок осуществляет свою деятельность вне места указанного в лицензии суд считает необоснованным.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Судом установлено, что МВД КБР не представлено достоверных и достаточных доказательств осуществления ООО «Букмекерская контора «Фаворит» предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Данная правовая позиция содержится в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 августа 2010 г. по делу N А53-29140/2009.

В соответствии со статьей 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной от-ветственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе, как на основаниях и в порядке, установленном законом. Порядок привлечения к административ-ной ответственности предусмотрен ч. 2 ст. 28.2, ч.2 ст. 25.1 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется произ-водство об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными права-ми в соответствии с названным Кодексом.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном право-нарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ составление протокола об административном правонарушении должно осуществляться в присутствии физического лица или его законного представителя, которым разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об ад-министративном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сооб-щено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007г. № 46 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об админист-ративных правонарушениях» перечень законных представителей, закрепленных пунктом 2 статьи 25.4 КоАП РФ, является закрытым. В связи с этим дано указание на необходимость судам учитывать, что КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица по составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Доводы заявителя что, представитель ФИО3 наделялся правом представлять интересы ООО «Букмекерская контора «Фаворит» на основании доверенности от 05.04.2010г. при составлении протокола от 13.09.2010 не нашли своего подтверждения.

Оценив общий характер доверенности, в которой отсутствует поручение на участие в конкретном административном деле, в том числе и то, что она выдана значительно раньше -05.04.2010г., чем составлен протокол об административном правонарушении -13.09.2010, и учитывая непредставление доказательств по надлежащему извещению общества или его законного представителя о времени и месте составления протокола суд пришел к выводу о том, что доверенность от05.04.2010г., выданная представителю общества ФИО3, как и само его участие при административном производстве, не могут служить доказательством извещения ООО «Букмекерская контора «Фаворит» о месте и времени составления протокола и законности составления протокола с участием представителя ФИО3

Из материалов дела видно, что меры по уведомлению ООО «Букмекерская контора «Фаворит» или законного представителя общества и предоставлению им возможности принять участие в составлении протокола об административном правонарушении от 13.09.2010 МВД КБР приняты не были.

Доказательств, подтверждающих извещение ООО «Букмекерская контора «Фаворит» или его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, МВД КБР суду не представило.

МВД КБР не представило в суд иных доказательств участия ООО «Букмекерская контора «Фаворит» или его законного представителя в составлении протокола или надлежащего уведомления их о составлении протокола и обеспечения им возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах привлекаемое к административной ответственности лицо нельзя считать надлежаще извещенным о времени и месте составления протокола. Тем самым ООО «Букмекерская контора «Фаворит» было лишено предоставленных КоАП РФ гарантий защиты, поскольку не могло квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений.

Таким образом, протокол об административном правонарушении, составленный с нарушением требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административ-ных правонарушениях, не может служить основанием для привлечения ООО «Букмекерская контора «Фаворит» к административной ответственности.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

В силу части 2 статьи 206 АПК РФ пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

Поскольку административное правонарушение обнаружено 13.08.2010, срок давности привлечения Общества к административной ответственности истек, что в силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Такая позиция содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10.

С учетом указанных обстоятельств, заявление административного органа удовлетворению не подлежит.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требования Министерства внутренних дел по КБР о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Букмекерская контора «Фаворит к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Решение может быть обжаловано в Шестнадцатый арбитражный апелляционный

суд в 10-дневный срок со дня его принятия через Арбитражный суд КБР.

Судья С.М. Пономарев