Гражданский кодекс часть 1

закрытое акционерное общество «Компания «Бамард» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением о признании недействительными решения и предписания от 28.09.2012 по делу №07-175/12, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее – управление, антимонопольный орган).

Определением суда от 22.01.2013 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований по делу, привлечены государственный заказчик -Министерство строительства и архитектуры Кабардино-Балкарской Республики (далее – министерство), уполномоченный орган - Государственный комитет Кабардино-Балкарской Республики по размещению заказов для государственных нужд (далее – комитет), закрытое акционерное общество «СпортиКо» (далее – ЗАО «СпортиКо»), по результатам рассмотрения жалобы которого прияты оспариваемые акты.

Заявитель и третьи лица уведомлены о времени и месте рассмотрения дела, в порядке статей 122 -124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда КБР, своих представителей в суд не направили.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на заявление, заявленные требования не признал, просил в их удовлетворении заявителю отказать. Пояснил, что объединение в состав одного лота строительства мини-футбольных полей в различных населенных пунктах на территории Кабардино-Балкарской Республики влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа, не способных выполнить требование об обеспечении заявки, поскольку увеличивается размер обеспечения заявки.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 19.09.2012 в управление поступила жалоба ЗАО «СпортиКо» на действия единой комиссии при проведении открытого аукциона в электронной форме по строительству мини-футбольных полей с искусственным покрытием в населенных пунктах КБР (далее – открытый аукцион).

По результатам проверки жалобы ЗАО «СпортиКо» управлением вынесены решение от 28.09.2012 по делу №07-175/12 о нарушении Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», которым жалоба участника размещения заказа – ЗАО «СпортиКо» была признана необоснованной (пункт 1 решения), о признании в действиях государственного заказчика, Министерства строительства и архитектуры КБР, и уполномоченного органа, Государственного комитета КБР по размещению заказов для государственных нужд, нарушения части 4 статьи 11, части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», о выдаче государственному заказчику – министерству, уполномоченному органу – комитету, Единой комиссии Государственного комитета КБР по размещению заказов для государственных нужд, предписания об устранении нарушения законодательства о размещении заказов (пункт 3 решения) и предписание от 28.09.2012 по делу №07-175/12, которым министерству, комитету и Единой комиссии комитета предписано аннулировать торги в форме открытого аукциона (пункт 1 предписания), оператору электронной торговой площадки обеспечить исполнение министерством, комитетом исполнение требований пункта 1 предписания (пункт 2 предписания), в срок до 04.10.2012 представить в управление подтверждение исполнения пункта 1 предписания (пункт 3 предписания).

Полагая, что принятые управлением решение и предписание являются незаконными, общество обратилось в суд с требованиями по настоящему делу.

Как видно из материалов дела и установлено судом, 24.08.2012 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru на основании заявки заказчика, министерства, уполномоченным органом, комитетом, было размещено извещение о проведении 20.09.2012 открытого аукциона по строительству мини-футбольных полей с искусственным покрытием в населенных пунктах КБР. На участие в открытом аукционе было подано шестнадцать заявок, из которых девять заявок было допущено к аукциону. 17.09.2012 была проведена процедура рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, по результатам которой семь заявок не были допущены к участию в аукционе, в том числе заявка ЗАО «СпортиКо».

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 21.09.2012 №ЭА1358/2 победителем аукциона было признано общество.

Управление в ходе проверки жалобы ЗАО «СпортиКо» не выявило нарушений при отклонении заявок и допуске к аукциону ЗАО «СпортиКо» и других участников размещения заказа. Вместе с тем, управлением были выявлены нарушения части 4 статьи 11 и части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». При анализе документации об аукционе управление пришло в выводу о том, что при размещении аукциона предметом являлось как выполнение работ, так и поставка материалов для выполнения таких работ, необходимо было поставить материал и выполнить работы на двадцати объектах в с. Нартан, с. Яникой, с. Урвань, с. Баксаненок, с. Старый Лескен, г. Майский, с. Карагач, с. Альтуд, с. Прималкинское, г. Чегем, с. Лашкута, с. Плановское, с. Аушигер, с. Жемтала, с. Зарагиж, с. Псынадаха, с. Второй Лескен, с. Верхний Куркужин, с. Псыхурей, с. Исламей, которые должны быть разделены на отдельные лоты на 20 объектов. По мнению управления в проекте государственного контракта содержатся незаконные положения (пункты 4.4. и 5.1 проекта государственного контракта) об обеспечении осуществления контроля и технического надзора за строительством объекта посредством организации, отобранной министерством на основе открытого конкурса, о заключении в течение десяти дней со дня заключения государственного контракта на строительство договора об оказании услуг по осуществлению строительного контроля и технического надзора на объекте с организацией, отобранной министерством.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителя заинтересованного лица, суд пришел к выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению с учетом следующего.

Частями 1, 2, 3 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №94-ФЗ) предусмотрен исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов.

В соответствии с частью 4 статьи 11 кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 Закона №94-ФЗ требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона №94-ФЗ под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация (далее также - федеральные нужды), либо потребности субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ (далее также - нужды субъектов Российской Федерации).

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом №94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков (далее также - контракты), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Закона №94-ФЗ участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами (пункт 2 статьи 8 Закона №94-ФЗ).

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ) установлено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, заказчиком объявлено о проведении аукциона, предмет которого сформулирован в виде одного лота, строительство мини-футбольных полей с искусственным покрытием в населенных пунктах КБР, с указанием максимальной цены контракта 20 000 000 рублей.

Согласно пункту 2.1 статьи 10 Закона №94-ФЗ при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями Закона №94-ФЗ.

Согласно части 3.1 статьи 34 Закона №94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Иных ограничений к содержанию документации об аукционе, в том числе запрета объединять лоты указанным законом не предусмотрено.

По смыслу приведенных положений, документация об аукционе разрабатывается заказчиком и утверждается им исходя из своих потребностей, при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий оказания соответствующих услуг).

Действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает запрета выставлять единым лотом предмет торгов (строительство мини-футбольных полей с искусственным покрытием в населенных пунктах КБР), который в силу своей специфики может быть поделен и на мелкие части (в данном случае по населенному пункту).

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 29.01.2013 №11604/12 по делу №А40-123181/11-120-1054, от 28.12.2010 №11017/10 по делу №А06-6611/2009, задачей законодательства о размещении заказа является не столько обеспечение максимального числа участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и потребностям Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ).

Доказательств того, что в данном случае организация торгов по строительству мини-футбольных полей с искусственным покрытием в населенных пунктах КБР единым лотом ограничила количество участников размещения заказа, в том числе, не способных выполнить требование об обеспечении заявки, антимонопольный орган суду не представил, каким образом примененный министерством порядок формирования лота повлиял на состояние конкурентной среды, а также каких-либо доказательств и обоснований позиции управления, оспариваемое решение не содержит, тем более, что из текста оспариваемого решения следует, что после размещения заказа с указанием максимальной цены контракта на участие в открытом аукционе было подано шестнадцать заявок.

Довод управления о том, что предметом аукциона является также и поставка товаров, не соответствует аукционной документации и проекту государственного контракта, который должен быть заключен по результатам аукциона, а именно: полный комплекс работ по строительству двадцати мини-футбольных полей с искусственным покрытием в населенных пунктах КБР в соответствии со строительными нормами в установленные контрактом сроки.

Из текста оспариваемого решения видно, что антимонопольным органом также указано на нарушение положений Закона №94-ФЗ в части наличия в проекте государственного контракта незаконных положений (пункты 4.4, 5.1), которые обязывают участника, выигравшего торги, заключить договор об оказании услуг по осуществлению строительного контроля и технического надзора на объекте с организацией, отобранной государственным заказчиком.

Суд считает данные выводы управления обоснованными с учетом следующего.

Согласно части 5 статьи 22 Закона №94-ФЗ к конкурсной документации должен быть приложен проект государственного или муниципального контракта, который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

Таким образом, проект государственного контракта, является частью конкурсной документации, который необходимо представлять для участия в конкурсе, и по существу принять на условиях, предложенных заказчиком. Поэтому, при разработке проекта государственного контракта, который является неотъемлемой частью конкурсной документации, заказчик должен руководствоваться положениями Закона №94-ФЗ.

Пунктом 3 статьи 29 Закона №94-ФЗ определено, что государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации.

В силу статьи 5 Закона №94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Из положений указанной нормы права следует, что процедуры размещения заказа и заключение контракта участником, объявленным победителем конкурса, являются единым процессом размещения заказа.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона №94-ФЗ законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса РФ, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Из смысла указанных норм следует, что Закон №94-ФЗ является специальным законом и подлежит применению к отношениям, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

На основании части 2 статьи 9 названного Закона контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно статье 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка. Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. В соответствии со статьей 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем могут осуществляться при наличии у такого лица свидетельства о допуске к выполнению данного вида работ, выданного саморегулируемой организацией.

Контракт в силу части 5 статьи 22 Закона №94-ФЗ является неотъемлемой частью конкурсной документации, а пункт 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации не ограничивает права подрядчика по привлечению к исполнению своих обязательств других лиц, если из договора подряда не вытекает его обязанность выполнить предусмотренную в договоре работу лично.

Указанное нарушение, по мнению суда, не должно было повлечь аннулирования результатов торгов.

Вместе с тем, требования заявителя о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа не могут быть удовлетворены по следующим основаниям.

Судом установлено, что заказчиком, министерством, было исполнено оспариваемое предписание, проведены аукционы по строительству мини-футбольных полей в с. Нартан, с. Яникой, с. Урвань, с. Баксаненок, с. Старый Лескен, г. Майский, с. Карагач, с. Альтуд, с. Прималкинское, г. Чегем, с. Лашкута, с. Плановское, с. Аушигер, с. Жемтала, с. Зарагиж, с. Псынадаха, с. Второй Лескен, с. Верхний Куркужин, с. Псыхурей, с. Исламей, 17.12.2012 заключены государственные контракты.

Согласно части 6 статьи 60 Закона №94-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган принимает решение о выдаче предписаний, предусмотренных частью 9 статьи 17 Закона №94-ФЗ, о совершении иных действий, предусмотренных статьей 17 Закона №94-ФЗ.

Согласно части 9 статьи 17 Закона №94-ФЗ при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 статьи 17 Закона №94-ФЗ лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе: выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов; выдать указанным в части 1 статьи 17 Закона №94-ФЗ лицам обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации; обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

В соответствии с частью 4 статьи 9 Закона №94-ФЗ заказ признается размещенным со дня заключения государственного контракта, а в случае, предусмотренном пунктом 4 части 2 статьи 55 Закона №94-ФЗ, со дня заключения иных гражданско-правовых договоров.

С учетом изложенного, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов, только до заключения государственного контракта, которым завершается процедура размещения заказа.

В силу пункта 1 части 9 статьи 17 Закона №94-ФЗ предписания уполномоченного органа об устранении нарушений прав и законных интересов участников размещения заказа (в том числе об аннулировании торгов), для организатора аукциона являются обязательными для исполнения.

Фактически министерство предписание антимонопольного органа не оспорило в установленном порядке, исполнило его, приняло решение об аннулировании и повторном размещении заказа на строительство мини-футбольных полей в с. Нартан, с. Яникой, с. Урвань, с. Баксаненок, с. Старый Лескен, г. Майский, с. Карагач, с. Альтуд, с. Прималкинское, г. Чегем, с. Лашкута, с. Плановское, с. Аушигер, с. Жемтала, с. Зарагиж, с. Псынадаха, с. Второй Лескен, с. Верхний Куркужин, с. Псыхурей, с. Исламей, контракт с заявителем заключен не был, был проведен новый аукцион, в котором общество участия не принимало.

Аннулирование торгов препятствует заключению контракта по результатам торгов, в которых участвовал заявитель.

При указанных обстоятельствах удовлетворение требований заявителя не приведет к восстановлению его прав.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены заявлены указанные требования. В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном указанным кодексом. Судебная защита нарушенных прав направлена на восстановление прав, целью защиты является восстановление нарушенного или оспариваемого права, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Вопреки требованиям части 1 статьи 4, части 1 статьи 65 заявитель не указал и не доказал, какие его права могут быть восстановлены путем подачи заявления о признании решения и предписания ответчика недействительными.

С учетом изложенного, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В силу пункта 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 №32 государственная пошлина в сумме 2 000 рублей, уплаченная платежным поручением от 30.10.2012 №2021, подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 104, 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Отказать закрытому акционерному обществу «Компания «Бамард» в удовлетворении заявленных требований.

Возвратить закрытому акционерному обществу «Компания «Бамард» из федерального бюджета 2 000 (две тысячи) рублей государственной пошлины, уплаченной платежным поручением от 30.10.2012 №2021.

Решение может быть обжаловано в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия через Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики.

Судья С.В. Кустова