Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлениям администрации города Южно – Сахалинска (ОГРН 1026500538129, ИНН 6501026762) и муниципального казенного учреждения городского округа «Город Южно – Сахалинск» «Управление капитального строительства» (ОГРН 1116501003860, ИНН 6501238975) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378) и третьим лицам - обществу с ограниченной ответственностью «Северспецстрой» и открытому акционерному обществу «Единая электронная торговая площадка» о признании незаконным решения от 10. 11. 2014 по делу № 610/14 и вынесенного на его основании предписания № 05 – 212/14,

при участии:

от заявителя - МАКСИМОВА Н. В., САМСОНОВОЙ А, А. - по доверенности (в деле),

от ответчика –

от третьих лиц –

у с т а н о в и л:

24. 11. 14 администрация города Южно - Сахалинска (далее – заявитель, администрация) обратилась в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – антимонопольный орган, УФАС, комиссия управления) о признании незаконным решения от 10. 11. 2014 по делу № 610/14 о нарушении законодательства о закупках в части признания организатора торгов нарушившим часть 7 статьи 31, части 5 – 8 статьи 34, пункта 11 части 1 статьи 64, части 5 статьи 66 и статью 67 Федерального закона от 05. 04. 2013 № 44 - ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44 – ФЗ, Федеральный закон о контрактной системе), а также недействительным вынесенное на его основании предписание № 05 – 212/14 в части предписывающей уполномоченному органу совершить определенные действия. Возбуждено дело № А 59 – 5612/2014.

15. 12. 2014 муниципальное казенное учреждение городского округа «Город Южно – Сахалинск» «Управление капитального строительства» (далее – заявитель, учреждение, МКУ «УКС», УКС) также обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании незаконным решения от 10. 11. 2014 по делу № 610/14 о нарушении законодательства о закупках и недействительным вынесенного на его основании предписания № 05 – 212/14. Возбуждено дело № А59 – 5948/14.

Определением суда от 24. 12. 2014 дела№ А59 - 5612/2014 и № А59 - 5948/2014 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер № А59 - 5612/2014.

До рассмотрения дела по существу заявитель – администрация г. Южно - Сахалинска уточнил требования, просит признать незаконным пункт 1 решения в полном объеме, пункт 2 решения признать незаконным в части признания уполномоченного органа нарушившим часть 5 статьи 66 и статью 67 Федерального закона о контрактной системе и пункт 3 предписания признать недействительным в части предписывающей уполномоченному органу привести документацию об электронном аукционе в соответствие с частью 5 статьи 66 Федерального закона о контрактной системе.

В обоснование своих требований заявители указали: МКУ «УКС» - что вывод антимонопольного органа о неправомерном установлении в аукционной документации требования к участникам закупки указывать информацию о строительных материалах и изделиях, оборудовании, которые будут применяться при выполнении работ, не соответствует положениям части 1 статьи 33 Федерального закона о контрактной системе, согласно которой в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики, позволяющие применять подходящие разнообразные товары нескольких производителей. Названная норма права не ограничивает заказчика в выборе способа описания объекта закупки и только в виде технического задания.

- Не обосновано утверждение управления и в той части, в которой оно указывает на отсутствие в документации об аукционе фразы о том, что требования статьи 31 Закона о закупках «будут предъявлены в равной мере ко всем участникам закупок». Пункт 4. 1 Инструкции участникам электронного аукциона содержит перечень единых требований к участникам закупки, предусмотренных частью 1 статьи 31 Закона о закупках, а также содержит указание на то, «что данные требования в равной мере предъявляются ко всем участникам закупок». Следовательно, нарушения части 7 статьи 31 Закона о закупках места не имеет.

- Не согласны и с выводом антимонопольного органа в части отсутствия в аукционной документации даты начала и окончания срока представления участникам закупки разъяснений положений документации. По его утверждению требования пункта 11 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44 - ФЗ соблюдены, так в документации об электронном аукционе при осуществлении закупки на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт фасадов и кровель жилых домов: ул. Детская, 8А; пр. Мира, 282А; ул. Зеленная, 1А» в разделе 8 «Порядок предоставления участникам электронного аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе» Инструкции участникам электронного аукциона указано:

- «датой начала предоставления разъяснений положений документации об электронном аукционе, является дата размещения извещения о проведении электронного аукциона на официальном сайте www.zakupki.gov.ru»;

- «датой окончания предоставления разъяснений положений документации об электронном аукционе — не позднее, чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе», в связи с чем можно с достоверностью определить датуначала и окончания срока предоставления участникам такого аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом отметили, что положения пункта 11 части 1 статьи 64 Федерального закона о контрактной системе предусматривают, что документация об электронном аукционе должна содержать информацию, а не саму дату начала и окончания срока предоставления участникам такого аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе.

- В отношении нарушений части 5 статьи 66 Закона заявитель полагает, что положения названной нормы Федерального закона о контрактной системе содержаться в пункте 30 Информационной карты документации об аукционе, а также в пункте 3. 2. 2 Инструкции участникам электронного аукциона документации об аукционе, где изложены требования к содержанию второй части заявки на участие в электронном аукционе в полном объеме.

- В отношении нарушений части 5 - 8 статьи 34 заявитель полагает, что положения Федерального закона о контрактной системе не предусматривают, что условия об ответственности заказчика в случае просрочки исполнения обязательства по муниципальному контракту должны быть включены в документацию об электронном аукционе, и в частности в проект муниципального контракта.

Администрация г. Южно – Сахалинска: – в силу норм Федерального закона № 44 – ФЗ и пункта 3. 39 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 24. 07. 12 № 498 в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемых актов выводы, изложенные в мотивировочной части решения должны соответствовать выводам, содержащимся в резолютивной части решения. Вместе с тем как следует из решения, выводы, изложенные в мотивировочной части – в действиях аукционной комиссии администрации г. Южно – Сахалинска установлено нарушение в части неправомерного отказа в допуске к участию в аукционе участнику закупки, не соответствуют выводам, изложенным в резолютивной части решения – установлено нарушение порядка рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в действиях уполномоченного органа. В отношении нарушений части 5 статьи 66 Закона администрация не согласна с утверждением управления по аналогичным МКУ «УКС» доводам.

Привели и другие доводы, изложенные в заявлениях, дополнительных пояснениях.

Оспариваемые решение и предписание, по их утверждению, нарушают права заявителей на осуществление деятельности в сфере законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Представители заявителя - администрации в судебном заседании требования поддержали в полном объеме.

Заявитель – МКУ «УКС» своего представителя в судебное заседание не направил, о времени и месте рассмотрения дела извещен.

Ответчик своего представителя в судебное заседание не направил, о времени и месте рассмотрения дела извещен. В представленном отзыве на заявления требования заявителей не признал, решение и предписание считает законными и соответствующими действующему законодательству по тем основаниям, которые изложены в оспариваемом решении, отзыве, просит в удовлетворении отказать.

В ходе рассмотрения дела суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, общество с ограниченной ответственностью «Северспецстрой» и открытое акционерное общество «Единая электронная торговая площадка».

Третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте рассмотрения дела извещены. ООО «Северспецстрой» отзыва на заявление не представило.

ОАО «Единая электронная торговая площадка» в представленном отзыве на заявление свою позицию по рассматриваемому спору не выразило, просит дело рассмотреть без участия его представителя.

В силу статьи 156 АПК РФ суд рассматривает дело без участия извещенных, но не явившихся лиц.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд приходит к следующему.

В соответствии со статьями 27 и 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражному суду подведомственны споры об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом положений указанной нормы и разъяснений, данных в совместном постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации от 01. 07. 1996 № 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконными решений, действий (бездействия) государственных органов является одновременное несоответствие этого решения, действия (бездействия) закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, предметом доказывания по настоящему делу является одновременное несоответствие оспариваемого действия, решения закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Следовательно, для признания недействительными ненормативных правовых актов необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативных правовых актов закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данными ненормативными правовыми актами прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Северспецстрой» на действия уполномоченного органа – администрации г. Южно – Сахалинска и муниципального заказчика – МКУ «УКС» по факту определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукциона в электронной форме № 0161300000114001762 «Выполнение работ по объекту: «Капитальный ремонт фасадов и кровель жилых домов ул. Детская, 8А; пр. Мира, 282А; ул. Зеленная, 1А».

Антимонопольным органом по результатам рассмотрения указанной жалобы, а также проведенной внеплановой проверки, принято решение от 10. 11. 2014 по делу № 610/14, которым доводы жалобы общества на действия аукционной комиссии признаны обоснованными (пункт 1 резолютивной части решения).

Вместе с тем по результатам проведения внеплановой проверки комиссией управления принято следующее решение:

- в ходе проведения внеплановой проверки в действиях заказчика, уполномоченного органа при формировании аукционной документации установлено нарушение требований части 7 статьи 31, частей 5 – 8 статьи 34, пункта 11 части 1 статьи 64, части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, в связи с чем выдать заказчику, уполномоченному органу обязательное для исполнения предписание (пункт 2 резолютивной части решения);

- передать должностному лицу материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении лиц, допустивших нарушение требований Закона о контрактной системе (пункт 3 резолютивной части решения).

На основании указанного решения, антимонопольным органом 10. 11. 2014 выдано предписание № 05 – 212/14, которым уполномоченному органу - администрации, муниципальному заказчику МКУ предписано:

1. Определение поставщиков (исполнителей, подрядчиков) путем проведения аукциона в электронной форме № 0161300000114001762 «Выполнение работ по объекту: «Капитальный ремонт фасадов и кровель жилых домов ул. Детская, 8А; пр. Мира, 282А; ул. Зеленная, 1А» - аннулировать;

2. Протоколы, составленные в ходе определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) путем проведения аукциона в электронной форме № 0161300000114001762 «Выполнение работ по объекту: «Капитальный ремонт фасадов и кровель жилых домов ул. Детская, 8А; пр. Мира, 282А; ул. Зеленная, 1А» - отменить;

3. Документацию определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) путем проведения аукциона в электронной форме 0161300000114001762 «Выполнение работ по объекту: «Капитальный ремонт фасадов и кровель жилых домов ул. Детская, 8А; пр. Мира, 282А; ул. Зеленная, 1А» привести в соответствие с частью 7 статьи 31, частями 5 – 8 статьи 34, пунктом 11 части 1 статьи 64, частью 5 статьи 66 Закона о контрактной системе.

4. При необходимости закупку провести повторно.

Заявители, полагая, что данное решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными, нарушающими права и законные интересы, обратились в арбитражный суд с рассматриваемыми заявлениями.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом, особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг и контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд регулируются Федеральным законом о контрактной системе (статья 1).

В соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 66 Федерального закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию: - при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар: согласие на использование товара, товарный знак которого указан в документации или конкретные показатели эквивалентного товара, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующего значениям, установленным в аукционной документации.

Названное требование об указании информации, установленной пунктом 3 части 3 статьи 66 Федерального закона о контрактной системе, в первой части заявки в отношении товаров, определенных заказчиком, содержалось в пункте 30 Информационной карты аукционной документации: «Первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать информацию, указанную в подпункте 3 пункта 3. 2. 1 Инструкции участникам электронного аукциона документации об аукционе в электронной форме.

Пунктом 3. 2. 1 Инструкции установлены требования к первой части заявки. При подаче сведений участник электронного аукциона должен указать согласие на выполнение работ и сведения о строительных материалах, изделиях, оборудовании, которые будут применяться при выполнении работ, указав их конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе, применять обозначения (единицы измерений, наименования показателей, технических, функциональных параметров) в соответствии с обозначениями, установленными Технической частью.

Как следует из материалов дела, Техническая часть аукционной документации состоит из Технического задания и проектной документации, которая содержит информацию о строительных материалах, изделиях, оборудовании в виде минимальных и максимальных значений, а также значений показателей, которые не могут изменяться.

Лист 10 проектной документации (объект № 1406 – 02. 3 – КР), входящей в состав Технической части, содержит указание на строительный материал, который применяется при производстве работ и должен быть указан участником закупки в составе первой части заявки, а именно – болт М 12 х 280 и болт М 12 х 200.

Вместе с тем участник закупки, заявке которого присвоен номер 1 – ООО «Северспецстрой», в отношении названных товаров сведения в заявке не указал, что подтверждается материалами дела.

Согласно части 1 статьи 67 Федерального закона № 44 – ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: - 1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации; - 2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе (часть 4).

Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается (часть 5).

Суд соглашается с доводом заявителей о том, что аукционная комиссия правомерно отказала в допуске к участию в аукционе участнику закупки под номером 1 в связи с непредставлением участником закупки информации, предусмотренной частью 4 статьи 66 Федерального закона № 44 – ФЗ и Технической частью документации об аукционе, а именно, наименования и показатели строительных материалов - болт М 12 х 280 и болт М 12 х 200.

При таких обстоятельствах вывод комиссии УФАС, изложенный в пункте 1 оспариваемого решения, следует признать незаконным.

По мнению суда и Техническое задание, и проектная документация, входящие в состав Технической части, являются составными частями аукционной документации.

Из постановления Правительства РФ от 16. 02. 08 № 87 и содержания части 12 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ не следует, что проектная документация – ее текстовая и графическая части, в том числе и смета, не могут содержать информацию либо описание требований к параметрам, качественным и ценовым характеристикам продукции, строительных материалов, изделию и оборудованию (например, подпункты «г» - «е» пункта 22 Положения).

Следовательно, вменение в вину заказчику и уполномоченному органу нарушения положений статьи 67 Закона о контрактной системе незаконно.

В силу части 1 статьи 31 Федерального закона № 44 – ФЗ заказчик при осуществлении закупки устанавливает к участникам закупки единые требования, содержащиеся в названной части нормы права.

Вместе с тем частью 1. 1 этой же нормы заказчику предоставлено право установить требование об отсутствии в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона (часть 6 статьи 31 Закона).

При этом указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок (часть 7 статьи 31 Закона).

Анализ приведенной нормы права позволяет прийти к выводу о том, что единые требования к участникам закупки установлены законом, а поэтому заказчик также должен установить эти требования в документации об аукционе. Вместе с тем при установлении к участникам закупки требования, право на установление которого предоставлено заказчику частью 1. 1 нормы, заказчик также обязан в силу части 7 статьи 31 Закона распространить действие этого требования на всех участников закупки.

Как следует из материалов дела, в частности, Инструкции участникам электронного аукциона, в ней содержится раздел 4 «Требования к участникам электронного аукциона, установленные в соответствии с Федеральным законом № 44 – ФЗ». Пункт 4. 1 этого раздела содержит требования к участникам аукциона, предусмотренные частью 1 статьи 31 Федерального закона № 44 – ФЗ. Пунктом 4. 2 раздела 4 Инструкции заказчик фактически установил требование к участникам закупки, право на установление которого ему предоставлено частью 1. 1 статьи 31 Закона, т. е. требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки.

Пунктом 4. 3 раздела 4 Инструкции заказчиком установлено, что требования, указанные в пункте 4. 1 Инструкции участникам аукциона, предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

Требование, установленное заказчиком в пункте 4. 2 Инструкции, предусматривающее отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, заказчик не распространил в силу части 7 статьи 31 Закона на всех участников закупки, следовательно, вывод антимонопольного органа о нарушении заказчиком части 7 статьи 31 Федерального закона № 44 – ФЗ обоснован.

Ссылка заявителя – учреждения на пункт 27 Информационной карты электронного аукциона также несостоятельна, поскольку и Информационная карта не содержит указания на то, что требование, установленное заказчиком участникам аукциона в пункте 4. 2 Инструкции участникам электронного аукциона, предъявляется в равной мере ко всем участникам закупок.

Согласно пунктам 4 - 8 статьи 34 Федерального закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (пункт 4).

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 5).

В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (пункт 6).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (пункт 7).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 8).

В силу части 1 статьи 34 Федерального закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

На основании части 4 статьи 64 Федерального закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Как следует из положений статьи 70 Федерального закона о контрактной системе, по итогам проведения электронного аукциона контракт заключается путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Следовательно, обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, в том числе в форме указания фиксированной суммы штрафа, должно быть включено заказчиком в проект контракта на стадии формирования документации об электронном аукционе и при заключении контракта остается неизменным, поскольку положения Закона о контрактной системе не предусматривают возможности установления такого условия впервые при заключении контракта, производимого по результатам проведения электронного аукциона, в случае если соответствующее условие не было оговорено в документации об электронном аукционе, а именно проекте контракта.

В нарушение частей 4, 5, 8 статьи 34 Федерального закона о контрактной системе проект контракта, подлежащий заключению по результатам проведения электронного аукциона, не содержит в себе указания на фиксированную сумму штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком и поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом (указания конкретного процента от цены контракта).

По смыслу части 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) соответствующее условие признается существенным условием контракта, а отсутствие указанного условия влечет незаключенность самого контракта.

Доводы заявителя об урегулировании указанного условия путем ссылки на Постановление Правительства РФ от 25. 11. 2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (далее - Правила № 1063), суд признает несостоятельными.

Положения частей 5, 8 статьи 34 Федеральный закон о контрактной системе прямо обязывают заказчика самостоятельно определить в контракте (проекте контракта) фиксированную сумму штрафа в соответствии с действующими подзаконными актами, а не указывать лишь в тексте контракта (проекте контракта) на наименование подзаконного акта, устанавливающего порядок определения размера штрафа.

Судом учтено, что статьей 6 Федерального закона о контрактной системе предусмотрено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии с пунктом 3 Правил № 1063 размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Федеральным законом о контрактной системе в сфере закупок (далее – цена контракта).

При этом указанными Правилами определены восемь различных вариантов указанных фиксированных сумм, конкретные из которых обязан определить заказчик применительно к обстоятельствам закупки (пункты 4, 5 Правил № 1063).

Тем самым, Федеральным законом № 44 – ФЗ предусматривается обязательное совершение заказчиком действий по самостоятельному определению конкретной фиксированной суммы штрафа в виде конкретного процента от цены контракта в соответствии с Правилами № 1063 на стадии формирования документации о закупке, в том числе проекта контракта.

В представленном в материалы дела тексте проекта муниципального контракта разделом 10 «Ответственность сторон» предусмотрено:

10. 1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту стороны несут ответственность, предусмотренную Контрактом и действующим законодательством РФ. Убытки, причиненные неисполнением, либо ненадлежащим исполнением условий Контракта, подлежат возмещению виновной стороной в полном объеме без зачета сумм предъявленных и/или выплаченных штрафных санкций.

10. 2. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий настоящего Контракта Подрядчиком, Заказчик вправе начислить Подрядчику штрафа, размер которого определяется в соответствии с постановлением Правительства РФ от 25. 11. 13 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом».

Частью 6 статьи 34 Федерального закона № 44 – ФЗ установлена обязанность заказчика направить поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, в то время как пункт 10. 3 контракта содержит право заказчика направить требование об уплате неустоек (штрафов, пеней), что не соответствует приведенной норме.

В соответствии со статьей 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами императивным нормам, действующим в момент его заключения.

Так, на основании части 1 статьи 34 Федерального закона № 44 – ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных, в том числе документацией о закупке.

Так же часть 4 статьи 64 Федерального закона № 44 – ФЗ устанавливает, что к документации об электронном аукционе должен быть приложен проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Таким образом, положения статей 34, 64 Федерального закона № 44 – ФЗ, определяющие обязательность включения не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление размера штрафа в фиксированной сумме и порядка его определения, являются императивными нормами для заявителя.

Исходя из приведенных положений Федерального закона о контрактной системе, суд приходит к выводу, что заключение муниципального контракта осуществляется на условиях, предусмотренных, в том числе и в проекте муниципального контракта. Таким образом, проект муниципального контракта должен соответствовать положениям статьи 422 ГК РФ и приведенным нормам Федерального закона о контрактной системе и содержать размер штрафа в фиксированной сумме и порядок его определения, а также обязанность заказчика направить требование об уплате неустоек (штрафов, пеней), как это предусмотрено частями 5, 6 и 8 статьи 34 Федерального закона о контрактной системе.

Следовательно, не включение в проект муниципального контракта размера штрафа в фиксированной сумме, а также обязанности заказчика направить требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) является нарушением частей 5 - 8 статьи34 Федерального закона о контрактной системе и противоречит статье 422 ГК РФ.

Выводы антимонопольного органа о нарушении заказчиком требований пункта 11 части 1 статьи 64 Федерального закона о контрактной системе судом считаются верными, поскольку пунктом 8 Раздела 1 «Инструкции участникам электронного аукциона» документации об электронном аукционе указано:

- «дата окончания предоставления разъяснений положений документации об электронном аукционе — не позднее, чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе» (пункт 8. 2).

В Разделе 2 «Информационная карта электронного аукциона» не содержится информации о дате начала подачи запросов на разъяснение положений документации и дате окончания направления запросов на разъяснение положений документации, что не позволяет установить соответствующие Федеральному закону о контрактной системе сроки начала и окончания для предоставления разъяснений документации.

Под «датой» понимается указание на конкретные число, месяц и год.

Таким образом, суд считает, что заказчиком в аукционной документации не определены даты начала и окончания срока предоставления участникам аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе, следовательно, вывод антимонопольного органа в этой части верен.

Порядок подачи заявок на участие в электронном аукционе и их содержание установлены статьей 66 Федерального закона № 44 – ФЗ.

Согласно части 5 названной нормы вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию, в том числе, - 1) наименование, фирменное наименование (при наличии), место нахождения, почтовый адрес (для юридического лица), фамилия, имя, отчество (при наличии), паспортные данные, место жительства (для физического лица), номер контактного телефона, идентификационный номер налогоплательщика участника такого аукциона или в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика участника такого аукциона (для иностранного лица), идентификационный номер налогоплательщика (при наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника такого аукциона.

Требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается (часть 6).

Согласно пункту 30 Информационной карты документации об аукционе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию, в том числе, - 1) наименование, фирменное наименование (при наличии), место нахождения, почтовый адрес (для юридического лица), фамилия, имя, отчество (при наличии), паспортные данные, место жительства (для физического лица), номер контактного телефона, идентификационный номер налогоплательщика участника такого аукциона или в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика участника такого аукциона (для иностранного лица), идентификационный номер налогоплательщика (при наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника такого аукциона.

В перечне документов и информации, которые должны содержать вторые части заявок на участие в электронном аукционе, приведенном в пункте 30 Информационной карты документации об аукционе, отсутствует словосочетание «(при наличии)», что является нарушением пункта 5 статьи 66 Федерального закона № 44 – ФЗ.

Оценивая доводы администрации в части законности признания уполномоченного органа нарушившим Закон № 44 - ФЗ, суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 26 Федерального закона о контрактной системе, в целях централизации закупок в соответствии с законодательством РФ, законодательством субъектов РФ, муниципальными правовыми актами, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 26 данного Федерального закона, могут быть созданы государственный орган, муниципальный орган, казенное учреждение, уполномоченные на (определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков, или несколько таких органов, казенных учреждений либо полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для соответствующих заказчиков могут быть возложены на один такой государственный орган, муниципальный орган, одно такое казенное учреждение или несколько государственных органов, муниципальных органов, казенных учреждений из числа существующих. Такие уполномоченные органы, уполномоченные учреждения осуществляют полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков, установленные решениями о создании таких уполномоченных органов, уполномоченных учреждений или о наделении их указанными полномочиями. Не допускается возлагать на такие уполномоченные органы, уполномоченные учреждения полномочия на обоснование закупок, определение условий контракта, в том числе на определение начальной (максимальной) цены контракта, и подписание контракта.

Согласно пункту 1 решения Городской Думы города Южно - Сахалинска от 26. 02. 2014 № 1007/59 – 14 - 4 «Об определении уполномоченных органов городского округа «Город Южно - Сахалинск» в сфере закупок», органом, уполномоченным на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для нужд заказчиков, осуществляющих закупки товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд определена администрация города Южно - Сахалинска в лице Управления централизованных закупок Департамента правового обеспечения администрации города Южно - Сахалинска.

Распоряжением администрации города Южно - Сахалинска от 14. 03. 2014 № 63 р утвержден Порядок взаимодействия заказчиков, осуществляющих закупки товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд с Управлением централизованных закупок Департамента правового обеспечения администрации города Южно - Сахалинска при осуществлении закупок товаров, работ, услуг (далее - Порядок).

Согласно пункту 6 Порядка заявки подаются в уполномоченный орган в письменном виде и в форме электронных документов. При этом к заявке в обязательном порядке должен быть приложен проект контракта, согласованный юридической службой заказчика (при наличии), и документы, подтверждающие обоснование начальной (максимальной) цены контракта, составленные в соответствии с требованиями Федерального закона о контрактной системе. Пунктом 8 Порядка предусмотрено, что уполномоченный орган в течение десяти рабочих дней со дня получения заявки рассматривает ее на предмет соответствия требованиям Федерального закона о контрактной системе, в том числе положениям Порядка. Уполномоченный орган размещает в единой информационной системе (официальном сайте) извещение о проведении закупки и документацию о закупках в порядке и сроки, установленные Законом № 44 - ФЗ (пункт 12 Порядка).

Действительно, из вышеизложенных норм напрямую следует, что определение условий контракта осуществлялось путем составления проекта контракта не уполномоченным органом (администрация города Южно - Сахалинска), а заказчиком (МКУ «УКС» администрации города Южно - Сахалинска); проект контракта был составлен заказчиком до начала подготовки уполномоченным органом определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - на стадии подачи заявки заказчика на закупку; решение о проведении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) принимается не уполномоченным органом, а заказчиком - путем подачи заявки на закупку.

Вместе с тем пункт 8 Порядка обязывает уполномоченный орган рассмотреть заявку на предмет соответствия требованиям Федерального закона о контрактной системе, в том числе положениям Порядка. Кроме того, пунктом 14 определено, что уполномоченный орган по собственной инициативе или на основании предложения заказчика, либо в соответствии с поступившим запросом участника закупки вправе внести изменения в извещение о закупке, документацию о закупке в порядке и сроки, установленные Федеральным законом о контрактной системе. При этом уполномоченный орган, заказчик осуществляют необходимые действия, предусмотренные Законом № 44 - ФЗ.

Таким образом, Администрация как уполномоченный орган участвует в формировании и проверке аукционной документации, в силу чего несет и обязанность по обеспечению соответствия данной документации требованиям закона наравне с заказчиком.

Согласно пункту 3. 38 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей для обеспечения государственных и муниципальных нужд), утвержденного приказом ФАС России от 19. 11. 2014 № 727/14, по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки изготавливается решение, которое должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

В мотивировочной части решения должны быть указаны:

- обстоятельства, установленные при рассмотрении жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, на которых основываются выводы Комиссии;

- оценка доводов, содержащихся в решениях, ранее принятых органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, уполномоченными на осуществление контроля в сфере закупок, по результатам плановых и (или) внеплановых проверок определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в отношении которого рассматривается жалоба;

- нормы законодательства Российской Федерации, в соответствии с которыми Комиссией принято решение;

- информация о выявленных нарушениях требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, признаков состава административного правонарушения и иных нормативных правовых актов.

Резолютивная часть решения должна содержать:

- выводы Комиссии о признании жалобы обоснованной (обоснованной в части установленных нарушений, указанных в жалобе) или необоснованной; - выводы Комиссии о наличии в действиях (бездействии) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд со ссылками на конкретные нормы, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки.

Между тем в мотивировочной части оспариваемого решения полностью отсутствует описание состава вмененного уполномоченному органу правонарушения, а также его квалификация в соответствии с фактическими обстоятельствами рассмотренного антимонопольным органом дела. При этом аналогичные описание и квалификация содеянного заказчиком в тексте решения присутствуют, что позволило суду осуществить надлежащим образом проверку законности и обоснованности решения в данной части по существу.

Таким образом, факт нарушения уполномоченным органом требований Закона № 44 - ФЗ в мотивировочной части оспариваемого решения не установлен, в связи с чем приведенные в резолютивной части этого же решения выводы об обратном являются безосновательными и противоречат остальной его части.

При таких обстоятельствах суд признает недействительным оспариваемое решение в части признания нарушений в действиях уполномоченного органа.

Приведенный вывод суда подтверждается также и позицией Пятого арбитражного апелляционного суда и Арбитражного суда Дальневосточного округа, содержащейся в судебных актах по делу № А59 – 2761/2015.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи в соответствии со статьей 71 АПК РФ суд пришел к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует требованиям вышеприведенных норм действующего законодательства в части и нарушает права и законные интересы заявителей.

Выданное на его основании предписание также противоречит закону в части и нарушает права заявителей, поскольку выдано на основании частично незаконного решения и возлагает на них незаконные обязанности исходя из содержательно - правового смысла статьи 198 АПК РФ.

При таких обстоятельствах требования администрации и учреждения о признании незаконным решения антимонопольного органа от 10. 11. 2014 по делу № 610/14, а также недействительным выданного на его основании предписания № 05 – 203/14 подлежат удовлетворению в части.

Какие – либо доказательства, опровергающие вывод суда в деле отсутствуют, заявителем не представлены.

Все остальные доводы сторон, по мнению суда, правового значения не имеют.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 176, 201 АПК РФ, с у д

р е ш и л:

Требования администрации города Южно - Сахалинска (ОГРН <***>, ИНН <***>) и муниципального казенного учреждения городского округа «Город Южно – Сахалинск» «Управление капитального строительства» (ОГРН <***>, ИНН <***>) удовлетворить частично.

Пункт 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 10. 11. 14 по делу № 610/14 о нарушении законодательства о закупках и пункт 2 в части признания уполномоченного органа и заказчика нарушившим требования части 5 статьи 66 и статьи 67 Закона о контрактной системе признать незаконными.

Признать недействительным пункт 3 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 10. 11. 14 № 05 – 212/14 о возложении обязанности на уполномоченный орган – администрацию г. Южно – Сахалинска и заказчика – МКУ городского округа «Город Южно – Сахалинск» «Управление капитального строительства» привести документацию определения поставщиков путем проведения аукциона в электронной форме № 0161300000114001762 в соответствие с частью 5 статьи 66 Закона о контрактной системе.

В удовлетворении остальной части требований муниципальному казенному учреждению городского округа «Город Южно – Сахалинск» «Управление капитального строительства» отказать.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области в течение одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий ДЖАВАШВИЛИ В. Н.