Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Администрации муниципального образования «Славский городской округ» (ИНН <***>, ОГРН <***> адрес: 238600 <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 236006, <...>) о признании недействительным и отмене решения № 039/06/108-731/2020 от 20.07.2020 и предписания № 97-кс/2020 от 20.07.2020,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора:

- ООО «БЛ Энерго»,

при участии:

от заявителя – не явился, извещен,

от заинтересованного лица – ФИО1 по доверенности от 03.09.2020, служебному удостоверению,

от третьего лица - не явился, извещен,

установил:

Администрация муниципального образования «Славский городской округ» (далее – Администрация МО «Славский городской округ», Администрация, заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - УФАС по Калининградской области, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) об оспаривании Решения № 039/06/108-731/2020 от 20.07.2020 и Предписания № 97-кс/2020 от 20.07.2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью «БЛ Энерго» (далее – ООО «БЛ Энерго», общество, третье лицо).

Определением суда от 21 декабря 2020 года производство по делу №А21-10727/2020 было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А40-151449/20-144-1192.

Определением суда от 28.06.2021 года производство по делу №А21-10727/2020 возобновлено.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя заявителя, третьего лица, в порядке статьи 156 АПК РФ.

В обоснование предъявленных требований заявитель указал на то, что предметом закупки являются услуги по проведению энергоэффективных мероприятий, направленных на энэргосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории МО «Славский городской округ» в соответствии с требованиями Федерального Закона от 23.11.2009 №261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Код ОКПД 2 по спорной закупке установлен 71.12.13.000 – Услуги по инженерно-техническому проектированию систем энергоснабжения, который отсутствуют в перечне радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 №878. Кроме того, с 01.01.2020 вступили в силу изменения в Закон 44-ФЗ, согласно которым отсутствует обязанность заказчика устанавливать конкретные показатели к товару, которые используются при оказании услуг. Ввиду вышеизложенного, по мнению Администрации, ограничения, установленные положениями Постановления Правительства РФ от 10.07.2019 №878, в спорной закупке применяться не могут. Кроме того, заявитель указывает, что проект контракта, являющийся неотъемлемой частью конкурсной документации, содержит все необходимые сведения, в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, Постановления правительства РФ №1042.

В ходе судебного разбирательства представитель Администрации поддержал предъявленные требования в полном объеме.

Представитель УФАС по Калининградской области против удовлетворения заявления возражал по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, оценив представленные доказательства, суд установил.

26 июня 2020 года на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении аукциона в электронной форме № 0135300002420000038на право заключения энергосервисного контракта на проведение энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории муниципального образования «Славский городской округ» (Большаковский территориальный отдел) с начальной (максимальной) ценой контракта 9 227 931,60 рублей.

ООО «БЛ Энерго» обратилось в Управление с жалобой на действия Заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме № 0135300002420000038.

В своей жалобе общество указало, что заказчиком в Конкурсной документации не установлены ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, установленные в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 № 878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 № 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации»; в проекте контракта (Раздел 5 Конкурсной документации) отсутствует обязанность Заказчика, предусмотренная пунктом 5 Требований к условиям энергосервисного договора (контракта), утвержденных Постановлением № 636, а также отсутствуют меры ответственности, установленные пунктом 17 указанных требований.

ООО «БЛ Энерго» также указало на несоответствие технического задания Конкурсной документации требованиям статьи 54.3, 33 Закона о контрактной системе и ненадлежащим образом установленный Заказчиком порядок оценки заявок участников закупки по нестоимостному критерию «Квалификация участников конкурса, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации».

На основании указанной жалобы, антимонопольным органом было возбуждено дело №039/06/108-731/2020 по признакам нарушения Администрацией МО «Славский городской округ» части 3 статьи 14, части 19 статьи 108 Федерального закона от 05 апреля 2013 года №44-Ф3 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Закон о контрактной системе).

По результатам рассмотрения дела, антимонопольный орган решением № 039/06/108-731/2020 от 23.07.2020 признал действия заказчика-организатора торгов Администрации МО «Славский городской округ», нарушившими часть 3 статьи 14, части 19 статьи 108 Закона о контрактной системе.

Одновременно антимонопольным органом выдано предписание № 97-кс/2020, в соответствии с которым заказчику-организатору торгов Администрации МО «Славский городской округ», оператору электронной площадки – РТС-тендер ( в чести имеющихся полномочий) в срок до 05.08.2020 следует отменить все юридически значимые протоколы, составленные в ходе проведения конкурса; вернуть участникам закупки ранее поданные заявки на участие в конкурсе, уведомив о прекращении действия заявок и о возможности подать новые заявки на участие в конкурсе, прекратить блокирование денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в конкурсе; внести изменения в извещение о проведении конкурса, конкурсную документацию в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и выводами Комиссии по решению №039/06/108-731/2020 от 20.07.2020.

Администрация, не согласившись с решением антимонопольного органа, обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Предусмотренный частью 4 статьи 198 АПК РФ срок для обращения в арбитражный суд с заявленными требованиями соблюден заявителем.

Суд, оценив представленные по делу доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, считает предъявленные требования заявителя, не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и частью 2 статьи 201 АПК РФ основаниями для признания незаконными ненормативного акта, решения, действия (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, являются одновременно несоответствие указанных актов, решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании положений статьи 99 Закона № 44-ФЗ, постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», пунктов 1 и 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, управление является уполномоченным органом по проведению проверок, а также принятия решений и выдаче предписаний при выявлении нарушений законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 1 статьи 108 Закона о контрактной системе установлено, что в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа, неиспользуемого в качестве моторного топлива), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии, заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (далее - энергосервисный контракт).

Согласно части 2 статьи 108 Закона о контрактной системе, энергосервисный контракт заключается отдельно от контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению, по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), на поставки электрической энергии, мазута, угля, на поставки топлива, используемого в целях выработки энергии (далее в целях настоящей статьи - поставки энергетических ресурсов). Заключение энергосервисного контракта осуществляется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом положений, предусмотренных настоящей статьей).

В соответствии с частью 1 статьи 54.1 Закона о контрактной системе под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

В силу части 2 статьи 54.1 Закона о контрактной системе для проведения открытого конкурса в электронной форме заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию.

В соответствии с положениями статей 42, 54.2, 54.3 Закона о контрактной системе в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурсной документации должна содержаться информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

В силу части 1 статьи 14 Закона о контрактной системе при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 № 878 утвержден перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Постановление № 878).

Пунктом 4 Постановления № 878 установлено, что ограничение на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, не устанавливается, если в реестре отсутствует радиоэлектронная продукция, соответствующая тому же классу (функциональному назначению) радиоэлектронной продукции, планируемой к закупке, и (или) радиоэлектронная продукция, включенная в реестр, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемой к закупке радиоэлектронной продукции.

Пунктом 5 Постановления № 878 установлено, что подтверждением случая, установленного пунктом 4 настоящего постановления, является обоснование невозможности соблюдения ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, подготовленное заказчиком в соответствии с Порядком подготовки обоснования невозможности соблюдения ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным настоящим постановлением, и размещенное заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок одновременно с размещением извещения об осуществлении закупки.

Из положений извещения о проведении спорного Конкурса, Конкурной документации следует, что объектом закупки является оказание услуг по выполнению мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории муниципального образования «Славский городской округ» (Большаковский территориальный отдел) (далее - Энергосервисный контракт).

Согласно Разделу 3 «Техническое задание (описание объекта закупки)», Конкурсной документации при реализации мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергоресурсов (электрической энергии) при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения необходимо, в том числе, заменить существующие уличные светильники на светодиодные в количестве 382 шт.

В пункте 1.2.2 Раздела 3 «Техническое задание (описание объекта закупки)» Конкурсной документации также указано, что проведение энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов уличного освещения (далее - услуги энергосервиса), включают в себя, в том числе, замену существующих осветительных приборов уличного освещения на светодиодные (энергоэффективные) в местах их установки на территории замену существующих осветительных приборов уличного освещения на светодиодные (энергоэффективные) в местах их установки на территории.

Пункт 1.5.1 Раздела 3 «Техническое задание (описание объекта закупки)» Конкурсной документации определяет требования к устанавливаемому оборудованию и материалам: «К установке допускается оборудование, отвечающее следующим требованиям: все поставляемые Исполнителем при реализации перечня мероприятий материалы, изделия и оборудование (в случае необходимости их применения) должны соответствовать требованиям по обеспечению безопасности жизни, здоровья, окружающей среды (ГОСТ, ТУ, СанПиН), а также должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество».

Оборудование электрическое осветительное (код в соответствии с (ОКПД2) ОК 0342014 - 27.4) включен в перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Постановлением № 878.

Обоснование невозможности соблюдения ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с пунктом 5 Постановления № 878 отсутствует в ЕИС и не представлено Заказчиком.

При этом пунктом 8.7 Раздела 5 «Проект контракта» Конкурсной документации определено, что стороны Контракта осознают, что стоимость оборудования, произведенные улучшения, которые передаются в собственность Заказчика в результате исполнения Контракта подлежат оплате Заказчиком Исполнителю посредством произведения платежей за экономию потребления Заказчиком энергетических ресурсов в течение срока действия настоящего Контракта.

В соответствии с пунктами 10.2, 10.3 Раздела 5 «Проект контракта» Конкурсной документации по истечении срока действия Контракта оборудование, улучшения, созданные или установленные на Объекте энергосервиса, переходят в собственность Заказчика без всякой дополнительной платы. Исполнитель обязан передать Заказчику оборудование, установленное на Объекте энергосервиса по Итоговому Акту приема-передачи оборудования.

Форма Итогового Акта приема-передачи Заказчику оборудования, установленного Исполнителем на Объекте энергосервиса, приведена в Приложении № 10 к Контракту закупки.

Датой передачи в собственность Заказчика оборудования, установленного Исполнителем на Объекте энергосервиса, считается дата подписания Итогового Акта приема-передачи Заказчику оборудования, установленного Исполнителем на Объекте энергосервиса (совокупности соответствующих Актов приема-передачи оборудования).

С учетом изложенного, в рамках спорной закупки услуг с использованием товара, в том числе при выполнении мероприятий в рамках Энергосервисного контракта, фактически осуществляется поставка товара, передаваемого в собственность Заказчика, что подразумевает необходимость применения ограничений, установленных Постановлением № 878.

Вместе с тем, Администрацией в извещении о проведении Конкурса, Конкурсной документации не установлено ограничений, предусмотренных Постановлением № 878, ввиду чего действия Заказчика нарушают часть 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Статьей 108 Закона о контрактной системе определены особенности заключения энергосервисных контрактов.

В соответствии с частью 19 статьи 108 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливаются требования к условиям энергосервисного контракта, в том числе требования к условиям исполнения такого контракта, включая условия об оплате такого контракта (в части порядка определения фактически сложившихся цен (тарифов) на энергетические ресурсы в целях оплаты такого контракта), особенности определения начальной (максимальной) цены энергосервисного контракта (цены лота) (в том числе период, за который учитываются расходы заказчика на поставки энергетических ресурсов).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 № 636 установлены требования к условиям энергосервисного договора (контракта) (далее -Требования).

Согласно пункту 5 Требований заказчик обязан представлять исполнителю информацию о потреблении энергетического ресурса в срок, установленный контрактом, но не позднее 30 дней со дня окончания периода достижения предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии).

В силу пункта 17 Требований указание в качестве меры ответственности за недостижение исполнителем предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии) для соответствующего календарного периода неустойки (штрафа, пеней) в размере, равном произведению цены (тарифа) на соответствующий энергетический ресурс, определяемой в соответствии с пунктом 12 настоящих требований, и разницы между размером экономии энергетического ресурса в натуральном выражении, предусмотренном контрактом для соответствующего календарного периода, и фактически достигнутым размером экономии в натуральном выражении в этот же календарный период.

При этом разница между размером неустойки (штрафом, пени) за недостижение исполнителем предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии) для соответствующего календарного периода и размером платежа в адрес исполнителя за фактически достигнутую экономию, определяемым в соответствии с пунктом 12 настоящих требований, не должна превышать 10 процентов от произведения цены (тарифа) на соответствующий энергетический ресурс, определяемой в соответствии с пунктом 12 настоящих требований, и предусмотренного контрактом для соответствующего календарного периода размера экономии энергетического ресурса в натуральном выражении либо от предусмотренного контрактом размера экономии в стоимостном выражении, если в результате исполнения контракта этим исполнителем должна быть обеспечена экономия совокупных расходов на оплату энергетических ресурсов за счет полного либо частичного перехода с потребления одного энергетического ресурса на другой.

Указание в качестве меры ответственности за неисполнение заказчиком обязательства по оплате энергосервисного контракта неустойки (штрафа, пеней), которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного энергосервисным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от размера платежа, который должен быть уплачен заказчиком.

В соответствии с пунктом 18 Требований указание в качестве меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по соблюдению параметров условий деятельности заказчика, установленных законодательством Российской Федерации, включая требования технических регламентов, государственных стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства, санитарных правил и норм, гигиенических нормативов при выполнении мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности, обязанности исполнителя безвозмездно устранить выявленные недостатки и компенсировать убытки, возникшие у заказчика в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) указанного обязательства.

При указании в качестве меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по соблюдению согласованных сторонами режимов и условий использования энергетических ресурсов заказчиком в обязанности заказчика входят безвозмездное устранение выявленных недостатков и возмещение убытков, возникших у исполнителя в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) указанных обязательств.

Требования к условиям энергосервисного договора (контракта) отсутствуют в Разделе 5 «Проект контракта» Конкурсной документации, что является нарушением части 19 статьи 108 Закона о контрактной системе.

При указанных обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа следует признать соответствующим действующему законодательству, а вынесенное на его основании предписание законным и обоснованным, в виду чего требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Доводы заявителя, по мнению суда, являются ошибочными, судом отклоняются как не доказанные в нарушение статей 65, 68 АПК РФ.

Управление в соответствии с требованиями части 5 статьи 200 АПК РФ, представило суду необходимые и достаточные доказательства законности и обоснованности оспариваемых Решения и Предписания.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 71, 170, 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Калининградской области

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований Администрации МО «Славский городской округ» - отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Калининградской области.

Судья А.В. Брызгалова