Гражданский кодекс часть 1

г. Калининград

Дело №А21- 1371/2013

Резолютивная часть решения объявлена «01» июля 2013года

Решение изготовлено в полном объеме «05» июля 2013года

Арбитражный суд Калининградской области в составе:

Судьи Е.Ю. Приходько

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кримовской О.Л.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Вест-Алко»

к Межрайонной ИФНС России №9 по городу Калининграду

о признании решения от 28.1.2012 №249 недействительным

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – по доверенности от 01.03.2013

от ответчика: ФИО2 – по доверенности от 25.01.2013, ФИО3 – по доверенности от 18.03.2013, ФИО4 по доверенности от 05.04.2013, ФИО5 по доверенности от 28.06.2013

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Вест-Алко» (ОГРН: <***>, место нахождения: <...> (далее - ООО «Вест-Алко, Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением (с уточнением) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по городу Калининграду (далее - Инспекция) от 2011г. № 249 в части начисления и взыскания акцизов в сумме 63 575 824руб., налога на прибыль в сумме 28 345 569,39 руб., НДС в сумме 20 839 821руб., пени по указанным налогам в общей сумме 32 232 933,43руб., и штрафов по п.1 ст. 122 НК РФ и ст.126 НК РФ в общей сумме 12 585 202 руб.

Ответчик считает решение законным и обоснованным, просит в удовлетворении заявления отказать.

До начала рассмотрения спора по существу лица, участвующие в деле, подтвердили, что ими раскрыты все доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд установил:

С 04 августа 2011 по 29 августа 2012 года Инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения Обществом законодательства о налогах и сборах в период с 01 января 2009г. по 31 декабря 2010г.

По результатам проверки 05.09.2012 составлен акт №129, который был вручён налогоплательщику 6 сентября 2012г.

Рассмотрев материалы выездной налоговой проверки в присутствии налогоплательщика и с у чётом представленных им возражений, Инспекция 28 ноября 2012г. вынесла решение №249 о привлечении Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и пунктом статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ), в виде штрафа в общей сумме 12 585 202руб.

Кроме того, Обществу было предложено уплатить в бюджет недоимку по на налогам в сумме 117 976 985, 00 руб., в том числе:

- налог на прибыль в сумме 33 497 692, 00 руб. в том числе: за 2009 год - 16 716 599, 00 руб., за 2010 год - 16 781 093, 00 руб.

- налог на добавленную стоимость в сумме 20 903 470, 00 руб., в том числе: за 2009 год - 14 810 624, 00 руб., за 2010 год - 6 092 846, 00 руб.

- акцизы в сумме 63 575 824, 00 руб., в том числе: за 2009 года - 60 993 864, 00 руб., за 2010 год - 2 581 960, 00 руб.

Кроме того, начислены пени за несвоевременную уплату или неуплату налога в общем размере 32 232 933, 43 руб. в том числе:

-по налогу на прибыль - 6 168 590, 95 руб.

-по налогу на добавленную стоимость - 5859 600. 21 руб.,

-по акцизам - 20 204 742, 37 руб.,

Налогоплательщик оспорил решение №249 в вышестоящий налоговый орган.

Решением от 07.02.2013 №3С-06-13/01617 Управление Федеральной налоговой службы по Калининградской области оставило решение Инспекции без изменения, жалобу без удовлетворения.

Считая, что решение №249 является незаконным и нарушающим его права в обжалуемой части, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Требования заявителя признаны судом подлежащими удовлетворению в части.

1 эпизод.

По данному эпизоду Обществу доначислен акциз за 2009-2010гг в сумме 63 575 824руб, штраф по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 3 476 292 руб.; налог на прибыль в сумме 19 998 697,80 руб. пени в соответствующей сумме, штраф в сумме 3 999 739,44руб.; НДС в сумме 14 874 273руб., пени в соответствующей сумме, штраф в сумме 1 188 402руб.

Основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности и доначисления указанных налогов послужили следующие обстоятельства, установленные в ходе выездной налоговой проверки:

1. Согласно представленным в ходе выездной налоговой проверки документам (оборотно-сальдовой ведомости по бухгалтерскому счету 43 «Готовая продукция» и отчета по реализации продукции за 2009 год.) в 2009 году(т.8.л.д.69-74) ООО «Вест-Алко» осуществляло реализацию алкогольной продукции: бренди, шампанского, коньяка и водки на территории России ООО «Элегия» в соответствии с договорами от 11.01.2009 г. за № 5 и от 11.01.2009 г. за № б/н.(т.27 л.д.65-76) При этом, согласно данным деклараций об объемах закупки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции за 2009 год ООО «Весталка» приобретало алкогольную продукцию у ООО «Элегия» (т.т.8 л.д.9-14).

Ни ООО «Элегия», ни ООО «Весталка» не являлись производителями алкогольной продукции и в проверяемом периоде осуществляли реализацию только продукции производства заявителя и ООО «Итар».

Кроме того, ООО «Элегия», согласно представленным документам, производила закуп алкогольной продукции, произведенной ООО «Вест-Алко», в гораздо больших объемах у ООО «Трейд Мастер» (юр. адрес: <...>, ком. 43), чем у ООО «Вест-Алко» и также реализовывала её другим организациям на территории Калининградской области.

Однако, проверкой установлено, что ООО «Трейд Мастер» алкогольную продукцию на территорию Калининградской области не ввозило, на запросы налогового органа по данному факту не отвело, имеет адрес регистрации - «массовый», и следовательно признак фирмы «однодневки», а в свою очередь ООО «Элегия» не производила перечисление денежных средств на счета ООО «Трейд Мастер» за поставленную продукцию. (т.13 л.д.80-98)

Более, по адресу, указанному в ЕГРЮЛ (<...>) ООО «Элегия» также не располагается, что подтверждается актом осмотра территории от 16.01.2012 года. (т.13 л.д.82-84).

На основании баланса производственной мощности за 2009 год ООО «Вест-Алко», технико-экономическому обоснованию, утвержденному 16.06.2009 года, среднегодовая мощность, действовавшая в 2009 году (т.29 л.д.105-118) составляла: по водке - 254 тыс. далл/ год, по коньякам - 177, по винам игристым, шампанское - 196, по бренди - 59, и следовательно, с учетом произведенной продукции, использование мощностей в 2009 году составило по водке 5,36 %, по коньякам 3,68 %, по винам игристым, шампанское - 11,5 %, бренди 0,25 %, тогда как из пояснений свидетелей (работников предприятия) следует, что линии розлива практически не простаивали, что свидетельствует о недостоверных данных отраженной в отчетности, а производственные мощности позволяли производить алкогольную продукцию в количестве соответствующем установленному проверкой объему реализованной продукции ООО «Элегия» и не отраженному в учете за 2009 год.

На основании изложенного, налоговым органом был сделан вывод: - вся алкогольная продукция (водка, коньяк, бренди, шампанское) реализованная ООО «Элегия» в проверяемом периоде является продукцией, произведенной ООО «Вест-Алко», поскольку ООО «Элегия» являлась единственным покупателем у ООО «Вест-Алко», не приобретала алкогольную продукцию у ООО «Трейд Мастер», а производственные мощности ООО «Вест-Алко» не простаивали, как это отражено в отчетности.

Установленное превышение объемов алкогольной продукции производства Общества, реализованной ООО «Элегия» и ООО «Весталка» в 2009 году на территории Калининградской области, над объемом продукции, реализованной ООО «Вест-Алко» организации ООО «Элегия», составило 1 743 467 бутылок.

2. Налоговый орган указывает на то обстоятельство, что ООО «Элегия» поставляя закупленную алкогольную продукцию в адрес сторонних организаций, многократно сопровождало её товаросопроводительными документами, которые содержали недостоверные сведения, и следовательно данная продукция является находящейся в незаконном обороте, и следовательно поставки алкогольной продукции производства ООО «Вест-Алко» осуществляемые через посредников ООО «Элегия» и ООО «Весталка» в адрес сторонних организаций явилось следствием не отражения в учете ООО «Вест-Алко» всего объема производства и реализации алкогольной продукции.

3. В проверяемом периоде на расчетные счета ООО «Вест-Алко» поступили денежные средства по договорам поставки алкогольной продукции от ООО «Весталка» в сумме 74 259 633 руб., отгрузка алкогольной продукции в адрес которой в учете ООО «Вест-Алко» не отражена и от ООО «Элегия» в сумме, превышающей отраженный в бухгалтерском учете ООО «Вест-Алко» объем реализации на 155 509 605 руб., что свидетельствует о поступлении выручки за неучтенную реализацию от организаций ООО «Элегия» и ООО «Весталка».

Кроме того, факты наличия кредиторской задолженности перед ООО «Элегия» в 2010 году в сумме 198 694 458, 00 руб., и прощения долга ООО «Вест-Алко» организацией ООО «Элегия» на сумму 108 635 472, 00 руб. свидетельствуют о согласованности действий ООО «Элегия», ООО «Весталка», ООО «Вест-Алко» по осуществлению производства и сбыта алкогольной продукции в проверяемом периоде.

4. Проверкой установлено, что в апреле 2009 года на основании акта от 28.04.2009 года № 3/09 ООО «Вест-Алко» было произведено уничтожение специальных марок, нанесенных на стеклянную тару, высвобождаемую в результате слива готовой продукции (настойка горькая «Стрелецкая») в переработку в количестве 918 896 бутылок. (т.8 л.д.63)

В декабре 2009 года на основании акта на забраковку готовой продукции от 03.12.2009 года № 03/09 признано подлежащим уничтожению настойка «Стрелецкая» в количестве 182 640 бутылок и напиток винный «Яблоко» - 998 030 бутылок.

Уничтожение в обоих случаях осуществлялось в отсутствие представителей территориальных налоговых органов.

Количество федеральных специальных марок (ФСМ) предназначенных для оклеивания алкогольной продукции свыше 25 % алк., и нанесенных на настойку горькую «Стрелецкая», указанных в актах уничтожения в 2009 году и уничтоженных в отсутствие представителей налоговых органов составляет 1 198 476 штук.

При этом объем произведенной ООО «Вест-Алко» алкогольной продукции с долей спирта превышающей 25 % в 2009 году согласно отчетности составил 904 918 бутылок (580 328 бутылок без учета настойки горькой «Стрелецкая»). Реализация ООО «Вест-Алко» настойки «Горькой» в 2009 году составила 20 000 бутылок объемом 0,275 л. Следовательно, количество уничтоженных в 2009 году ФСМ существенно превышает количество произведенной алкогольной продукции с долей спирта превышающей 25 % (водка, настойки, бренди, коньяки), и следовательно не привлечение должностных лиц налогового органа для уничтожения ФСМ является основанием для признания данных ФСМ использованными при производстве и реализации алкогольной продукции ООО «Вест-Алко».

5. В ходе проверки Инспекцией установлено, что Заявителем в проверяемом периоде произведено уничтожение федеральных специальных марок с нарушением Порядка учета федеральных специальных марок, а также уничтожения неиспользованных, поврежденных и не соответствующих установленным требованиям федеральных специальных марок организацией, осуществляющей производство алкогольной продукции на территории Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства Финансов Российской Федерации от 17.01.2006 № 9н. В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что продукция заявителя шампанское «Российское», произведенная в 2009 году была реализована территории Калининградской области в 2009 году.

Из отчета Заявителя о реализации следует, что единственным покупателем шампанского «Российское» в 2010 году являлась ООО «Элегия». Согласно счетам-фактурам и накладным, полученным от ООО «В.В.П.», ООО «Вестер Маркет», ООО «Элегия» в 2010 году реализовало данным организациям шампанское «Российское» в количестве 56 039 бутылок, Кроме того, ООО «Элегия» в 2010 году реализовало ООО «Весталка» шампанское «Российское» «черное», производства Заявителя, в количестве 200 000 бутылок и шампанское «Российское» «золотое» в количестве 20 023 бутылок, что подтверждается данными карточки счета 60 «расчеты с поставщиками» и оборотно-сальдовой ведомостью по счету 41.1 «Товары».

В дальнейшем ООО «Весталка» в соответствии с договором от 12.08.2010 №1894 реализовало шампанское «Российское» «черное» в количестве 200 000 бутылок ООО «Вестер Маркет» (т.5 л.д.36-97), а шампанское «Российское» «золотое» в количестве 16 848 бутылок - в соответствии с договором от 01.07.2010 015/ПТ5/1О ООО «В.В.П.» (т.5 л.д.98-161)

Таким образом, в 2010 году организациями оптовой торговли ООО «Элегия» и ООО «Весталка» на территории Калининградской области реализовано шампанского «Российское» производства заявителя в количестве 272 887 бутылок, что на 245 901 бутылок больше, чем отражено в бухгалтерском учете заявителя.

Кроме этого, в ходе проверки Инспекцией установлены факты нахождения в незаконном обороте шампанского «Российское» производства Заявителя.

Согласно акту от 28.12.2009 № 20/09 (т.4 л.д.12) заявителем уничтожены путем сжигания неиспользованные федеральные специальные марки для маркировки алкогольной продукции с надписью «Вина шампанские и игристые» в количестве 200 000 штук согласно реестру в присутствии сотрудников УФНС России по Калининградской области. Из протокола допроса сотрудника УФНС России по Калининградской области №445 от 19.07.2012 (т.8 л.д.26-27) следует, что проверить подлинность уничтоженных ФСМ не представлялось возможным по причине отсутствия технических средств, для этих целей.

Установлено, что алкогольная продукция, шампанское «Российское» производства заявителя, оклеенная федеральными специальными марками разряд 001 №1975900119, разряд 001 № 975902686, разряд 003 № 041999584, номера которых указаны в реестре к акту уничтожения федеральных специальных марок от28.12.2009 № 20/09, была обнаружена в торговой сети ООО «Вестер». Исследование федеральных специальных марок ФГУП «ГОЗНАК» от 28.05.2012 показало, что наклеенные федеральные специальные марки разряд 001 № 975900119, разряд 001 № 975902686 на бутылки «Российское шампанское полусладкое» являются подлинными.

Из документов, представленных ООО «Вестер Маркет» следует, что в проверяемом периоде Заявителем реализовано в адрес ООО «Вестер» шампанское российское» в количестве 93 664 бутылок.

На основании вышеизложенного следует, что ООО «Элегия» и ООО «Весталка» в 2010 году реализовали своим контрагентам ООО «Вестер Маркет» и ООО «В.В.П.» шампанское «Российское» производства заявителя на 245 901 бутылку больше, чем закупили у Заявителя, при этом реализованная ООО «Вестер Маркет» продукция оклеивалась «уничтоженными» федеральными специальными марками.

6. Из показаний бывшего работника Межрайонной ИФНС России №2 по Калининградской области, полученных в рамках допроса проведенного Инспекцией в соответствии со статьей 90 Кодекса следует, что инспектор не смог гарантировать подлинность голографических наклеек, снимаемых им при открытии линии розлива на ООО «Вест-Алко» в 2009 году. Проверка голограмм осуществлялась посредством сверки номеров, указанных на наклейках и проверки их целостности без применения спецтехники. Так же инспектор не смог гарантировать, что в 2009 году на ООО «Вест-Алко» не производилось несанкционированное изменение (скручивание) показаний счетчиков приборов учета по причине отсутствия специальных технических познаний.

Инспекцией установлено несоответствие данных журнала регистрации показаний приборов автоматизированного учета алкогольной продукции, данными карточек счета 43 «готовая продукция» за 2009 год, а именно: в журналах регистрации показаний приборов автоматизированного учета алкогольной продукции присутствуют подписи налогового инспектора в период нахождения в отпуске в период с 06.07.2009 по 24.07.2009, а также после передачи функций контроля за фактическими объемами производства и оборота нового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции Росалкогольрегулированию с 09.11.2009.

7.Инспекцией в рамках статьи 93.1 Кодекса от МУП «Черняховский водоканал» ли получены сведения о водопотреблении Заявителя в проверяемом периоде, так же свидетельствующие о неотражении в 2009 году всего объема произведенной алкогольной продукции. (т.32 л.д.2-32)

Согласно расчету, произведенному Инспекцией на основе данных о водопотреблении, Заявителем в 2009 году занижен выпуск алкогольной продукции объеме около 155 тысяч дал, что соответствует 3 100 000 бутылок объемом 0,5 литра.

При этом, с учетом установленного в ходе проверки не отраженного в учете Заявителя объема продукции, произведенной и реализованной через ООО «Элегия» и ООО «Весталка» общим количеством 1 743 467 бутылок, загрузка производственных мощностей завода составляет менее 36%.

Таким образом, свидетельские показания и расчетные данные на основе сведений о водопотреблении подтверждают занижение на ООО «Вест-Алко» объемов производства алкогольной продукции в 2009 году.

Производственные мощности ООО «Вест-Алко» позволяли производить алкогольную продукцию в количестве, соответствующем установленному проверкой объему реализованной продукции, не отраженному в учете за 2009 год.

Все вышеуказанные действия, по мнению налогового органа, направлены на необоснованное получение ООО «Вест-Алко» налоговой выгоды в результате занижения фактических данных об объеме производства и реализации алкогольной продукции за 2009, 2010 г.г., повлекших занижение суммы акциза, подлежащей уплате в бюджет в сумме 63 575 824, 00 руб.

Аналогичные выводы содержаться и по налогу на прибыль и НДС.

Заявитель считает, что с выводами налогового органа нельзя согласиться, поскольку они основаны на неправильном применении и толковании норм закона, сделаны без детального изучения документов, и носят предположительный характер, в связи с чем, Обществу необоснованно доначислены налоги, подлежащие уплате в бюджет.

Суд, удовлетворяя требования Общества по данному эпизоду, исходил из следующего.

Как следует из решения инспекции от 28.11.2012 N 249, налоговым органом установлено расхождение между объемами реализации спиртосодержащей продукции, отраженными в налоговой отчетности Общества за 2009-2010гг. и объемами реализации, выявленными в ходе мероприятий налогового контроля, в связи с чем, налоговым органом был сделан вывод о занижении налоговой базы по прибыли, НДС и акцизам.

В соответствии со статьей 146 Кодекса объектом налогообложения по НДС признаются, в том числе операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 153 Кодекса при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами. Указанные доходы учитываются в случае возможности их оценки и в той мере, в какой их можно оценить.

Пунктом 1 статьи 154 Кодекса налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено указанной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 181 Кодекса алкогольная продукция (спирт питьевой, водка, ликеро-водочные изделия, коньяки, вино и иная пищевая продукция с объемной долей этилового спирта более 1,5 процента, за исключением виноматериалов) признается подакцизным товаром. На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 182 Кодекса объектом налогообложения акцизами признаются операции по реализации на территории Российской Федерации лицами произведенных ими подакцизных товаров.

В соответствии со статьей 179 Кодекса общество является налогоплательщиком акцизов на алкогольную продукцию с объемной долей этилового спирта свыше 25%.

В целях главы 22 Кодекса передача прав собственности на подакцизные товары одним лицом другому лицу на возмездной и (или) безвозмездной основе, а также использование их при натуральной оплате признаются реализацией подакцизных товаров.

Согласно статье 247 Кодекса объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Установлено, что в 2009 году единственным покупателем алкогольной продукции произведенного ООО «Вест-Алко», являлось ООО «Элегия».

Согласно данным деклараций об объемах закупки и поставки алкогольной продукции за 2009 год ООО «Элегия» приобретало алкогольную продукцию у трех организаций: ООО «Вест-Алко», ООО «Итар» и ООО «Трейд Мастер».

Согласно данным деклараций ООО «Элегия» об объемах закупки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции за 1,2,3,4 кварталы 2009 года ООО «Элегия» отразила в объемах закупки приобретение алкогольной продукции у ООО «Трейд Мастер». (т.9 л.д.24-61)

При этом довод Инспекции о том, что ООО «Трейд Мастер» не могло поставлять в адрес ООО «Элегия» алкогольную продукцию, поскольку данная организация состоит на учете в г. Москве, не находится по юридическому адресу, руководитель не является для дачи пояснений и факт ввоза продукции не подтвержден данными Калининградской областной таможни и Управлением государственного автодорожного надзора по Калининградской области Федеральной службы по надзору в сфере транспорта, судом отклоняется, так как носит предположительный характер, поскольку не исключается возможность поставки продукции в проверяемый период в адрес ООО «Элегия» со складов на территории Калининградской области принадлежащих ООО «Трейд Мастер», а также нелегальной продукции.

Таким образом, Инспекция не представила суду бесспорных доказательств того, что ООО «Вест-Алко» было единственным поставщиком ООО «Элегия».

В дальнейшем ООО «Элегия» по договорам поставки реализовывало алкогольную продукцию ООО «ВВП», ООО «Вестер Маркет», ООО ЛВИ-Трейдинг», ООО ТД Росвесталко».

Кроме того, ООО «Элегия» являлась поставщиком алкогольной продукции для ООО «Весталка», которое в свою очередь отгружало продукцию в адрес покупателей: ООО «Компания ТВ», ООО «Балталкоторг», ООО «Алкооптторг».

Для подтверждения данных, отраженных в учете, отчетности, установления объемов производства и реализации алкогольной продукции, произведенной обществом, налоговым органом были направлены поручения об истребовании документов (информации) в налоговые органы по месту учета контрагента - покупателя продукции ООО "Вест-Алко" – ООО «Элегия».

В рамках выездной налоговой проверки при проведении мероприятий налогового контроля установлено, что ООО «Элегия» не располагается по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, что подтверждается актом осмотра территории от 16.01.2012, последняя отчетность представлена за 6 месяцев 2011 года, запрошенные документы представлены не были (т.13 л.д.66-69).

В соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ налоговый орган вправе истребовать у контрагентов необходимые документы, касающиеся деятельности проверяемого налогоплательщика.

В ходе проверки от организаций ООО «ВВП», ООО «Вестер-Маркет», ООО ЛВИ-Трейдинг», ООО «Компания ТВ», ООО «Балталкоторг», ООО «Алкооптторг» были получены копии ТТН и справок к ТТН разделы А и Б, а также удостоверения о качестве и сертификаты соответствия на алкогольную продукцию полученную от ООО «Элегия» и ООО «Весталка» в 2009-2010гг. (т. 17-20)

Статьей 10.2 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции" от 22.11.1995 N 171-ФЗ установлен перечень документов, сопровождающих оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Одним из обязательных документов является справка, прилагаемая к товарно-транспортной накладной (далее - ТТН) (для этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории Российской Федерации).

Форма справки к ТТН на этиловый спирт, алкогольную продукцию и Правила заполнения справки к ТТН на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.06.2006 г. N 379, принятым во исполнение Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Основанием для направления поручений об истребовании документов (информации) послужила необходимость получения раздела "А" и "Б" справки к ТТН, которая должна сопровождать груз алкогольной продукции от производителя до конечного получателя.

В соответствии с Правилами заполнения справки к ТТН на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию, справка заполняется в соответствии с данными ТТН при каждой последующей оптовой реализации (передаче) этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (далее - продукция) последним собственником (отправителем) на каждое наименование продукции в составе отгружаемой партии продукции, при этом: организация - производитель продукции заполняет при ее отгрузке разделы "А" и "Б" справки по утвержденной форме, за исключением указания фамилии, имени, отчества и должности уполномоченного лица организации - покупателя, и заверяет данные, указанные в разделе "А" и левой части раздела "Б" справки, подписью уполномоченного лица и своей печатью; организация - покупатель при поступлении продукции от производителя заверяет относящиеся к этой организации данные в обоих разделах справки подписью уполномоченного должностного лица и своей печатью.

При каждой последующей реализации продукции организацией - продавцом заполняется только раздел "Б" справки. При этом организация - продавец заполняет обе части раздела "Б", заверяя подписью уполномоченного должностного лица и своей печатью данные, указанные в левой части раздела. При получении алкогольной продукции организация - покупатель заверяет данные, указанные в правой части раздела "Б", подписью уполномоченного должностного лица и своей печатью.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2005 N 864 "О справке к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию" организация-производитель продукции заполняет при ее отгрузке разделы "А" и "Б" справки с соблюдением установленных требований.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ документы, содержащие вышеуказанные реквизиты являются первичными бухгалтерскими документами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ первичные учетные документы должны быть составлены в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Из вышеизложенного следует, что справка к ТТН на алкогольную продукцию является первичным бухгалтерским документом, подтверждающим легальность производства и оборота алкогольной продукции, а также содержащим сведения об объемах произведенной и реализованной продукции предприятием производителем алкогольной продукции.

Между тем как установлено проверкой поставка алкогольной продукции от ООО «Элегия» и ООО «Весталка» сопровождались товаросопроводительными документами, содержащими недостоверные сведения, а именно, поставки многократно сопровождались одними и теми же удостоверениями о качестве и справками к ТТН разделы А и Б, а также количество отгруженной ООО «Элегия» и ООО «Весталка» алкогольной продукции указанное в накладных не соответствует (превышает) количеству продукции указанному в удостоверениях о качестве и разделах А и Б.

Таким образом, основанием для доначисления Обществу налогов и привлечения его к ответственности является, вывод Инспекции, согласно которому весь объём алкогольной продукции, реализованный в 2009-2010 гг. организациями ООО «Элегия» и ООО «Весталка» третьим лицам сверх того количества алкогольной продукции, которая была фактически поставлена Обществом в адрес ООО «Элегия», также является алкогольной продукцией, произведённой Обществом в 2009-2010 гг.

Суд, изучив предоставленные документы, установил, что они предоставлены в рамках статьи 89, 93.1 Налогового кодекса РФ в виде копий документов организаций – не контрагентов общества, а третьих лиц. Само по себе указание в них производителя - ООО «Вест-Алко» не может подтверждать факт производства продукции в указанных объемах ООО «Вест-Алко» за 2009-2010гг., не отраженных в учете налогообложения общества. Фактически, не общество реализовало алкогольную продукцию в большем объеме, и не отразило в бухгалтерской отчетности операции по этим объемам, а его контрагент по договору ООО «Элегия».

Кроме того, встречная проверка ООО «Элегия» не проводилась, первичные и бухгалтерские документы данной организации не исследовались, однозначно установить принадлежность продукции и её фактический объём поставленной ООО «Элегия» третьим лицам именно Обществу сверх того количества, которое было отгружено Обществом в адрес ООО «Элегия» не представляется возможным.

Выводы налогового органа носят предположительный характер, Инспекцией в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ не представлено бесспорных и достоверных доказательств производства Обществом алкогольной продукции в объемах, реализованных третьим лицам сверх того количества, которое было фактически поставлено Обществом в адрес ООО «Элегия» и ООО «Весталка».

Не может подтверждать производство Обществом большего количества алкогольной продукции и согласованность действий Общества с ООО «Элегия» и ООО «Весталка», получение денежных средств в большем объёме (на сумму 155 509 605руб.), чем за поставленную алкогольную продукцию, от покупателя (ООО «Элегия»), а также поступление денежных средств (в сумме 74 259 633руб.) по договорам в счет оплаты за алкогольную продукцию от ООО Весталка». Поскольку выбранный способ расчетов и ведения финансовой деятельности не противоречит номам гражданского и налогового законодательства, а также обычаям делового оборота.

Суд признал не доказанным вывод налогового органа о фактическом занижении объемов производства, основанном на показаниях свидетелей и расчетных данных на основе сведений о водопотреблении, поскольку отсутствуют доказательства, подтверждающие фактическое водопотребление в проверяемый период.

В ходе проверки проверяющими были получены доказательства, свидетельствующие, по мнению налогового органа, о наличии признаков взаимозависимости организаций ООО «Элегия», ООО «Весталка» и ООО «Вест-Алко» отношения между которыми могли повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг):

-программное обеспечение системы «Клиет-Банк» установлено в ООО «Элегия» для совместной работы ООО «Вест-Алко», ООО «Весталка» и ООО «Элегия». Система криптографической защиты информации (ключи шифрования и ЭЦП) ООО «Элегия» правомочны для подписания электронных документов ООО «Вест-Алко» и ООО «Весталка»;

-ФИО6 (учредитель ООО «Вест-Алко») является поручителем и обязуется перед Банком отвечать солидарно с ООО «Элегия» за исполнение последним своих обязательств по кредитному договору;

-ООО «Вест-Алко» являлось залогодателем, а также поручителем ООО «Элегия» при получении заемных средств в банках;

-ФИО7 (генеральный директор ООО «Вест-Алко») являлся подписантом по доверенности налоговой и бухгалтерской отчетности, сданных по телекоммуникационным каналам связи с электронной цифровой подписью (ТКС с ЭЦП)организациями ООО «Элегия» и ООО «Весталка»;

-в статьях тематического журнала «Спиртные напитки и пиво» содержится формация: «Торгово-промышленная группа «Весталка» объединяет спиртоводочный завод «Итар», винно-водочный завод «Вест-Алко» и оптово-розничную компанию «Весталка».

Относительно доводов Инспекции, свидетельствующих о взаимозависимости в частности, при осуществления передачи по ТКС налоговой и бухгалтерской отчетности за 2010 год с одного рабочего места ООО «Вест-Алко», ООО «Элегия», ООО «Весталка» суд отмечает неполное изучение инспекцией данного вопроса с позиции технических возможностей использования одного компьютера, что привело к поверхностному характеру выводов. Инспекция не опровергла в суде контрдовод заявителя о том, что такой способ передачи отчетности не свидетельствует о доступе генерального директора ООО «Вест-Алко» к сведениям указанным в декларациях ООО «Элегия», ООО «Весталка».

Между тем, как указано в определении Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 N 441-О, для признания организаций взаимозависимыми в смысле статьи 20 НК РФ необходима совокупность двух условий: наличие установленных в законе или в другом правовом акте критериев взаимозависимости, а также объективно существующая связь между фактом взаимозависимости лиц и результатами заключенных указанными лицами сделок. При отсутствии подобной связи лица не могут быть признаны взаимозависимыми в целях, установленных статьей 20 Налогового кодекса РФ.

Рассмотрев доводы заявителя в указанной части и исследовав представленные доказательства, суд пришел к выводу о том, что Инспекция не доказала наличие связи между взаимозависимостью вышеназванных лиц и результатом сделки, а также не доказала наличие последствий взаимозависимости участников сделки и влияние взаимозависимости этих лиц на условия или экономические результаты их деятельности.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров.

В данном случае доводы инспекции основаны на предположениях, документальных доказательств влияния фактора взаимозависимости на условия и экономические результаты сделок, а также на осуществление Обществом производства и сбыта неучтенной алкогольной продукции ею не представлено.

Из материалов проверки следует, что Общество производило уничтожение федеральных специальных марок, нанесенных на стеклянную тару (2 196 506 шт.) с нарушением Порядка учета федеральных специальных марок (ФСМ), а также уничтожение неиспользованных, поврежденных и не соответствующих установленным требованиям федеральных специальных марок организацией, осуществляющей производство алкогольной продукции на территории Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства Финансов РФ от 17.01.2006 №9н, то есть в отсутствие должностного лица территориального налогового органа.

Между тем, сам факт боя стеклянной тары, на которую нанесены ФСМ, налоговым органом не опровергнут достаточными доказательствами, следовательно, считать данные ФСМ использованными при производстве и реализации алкогольной продукции ООО «Вест-Алко» не имеется.

Так же не имеется оснований считать использованными при производстве и реализации алкогольной продукции ООО «Вест-Алко» уничтоженные путем сжигания ФСМ в количестве 200 000шт. в присутствии сотрудников УФНС.

В соответствии с ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исследовав и оценив в совокупности указанные представленные документы, материалы проверки (опросы должностных лиц и показания свидетелей), экспертное заключение, банковские документы, суд пришел к выводу о не законности и не обоснованности решения налогового органа от 28.11.2012 в части доначисления спорных акцизов, налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, пени и штрафных санкций в соответствии со статьей 122 Налогового кодекса РФ по данному эпизоду.

2 эпизод

Проверкой правильности исчисления и уплаты налога на прибыль установлено неправомерное завышение внереализационных расходов на сумму списанной дебиторской задолженности. (1 181 900 руб. - ООО «Термогид» и 119 850 руб. – ООО «Союзупак»). По данному эпизоду доначислен налог на прибыль за 2009г. в сумме 260 360 руб. соответствующие пени и штраф. (п. 2.1.2.1 и п. 2.1.2.2 Решения).

Оспаривая доначисление налога по данному эпизоду, общество ссылается на то, что указанные суммы отражены только в бухгалтерском учете и являлись кредиторской задолженностью перед указанными организациями, что следует из карточки счета 60.1. ( т.34 л.д. 31-37)

Пункт 15 Требования №5 от 01.09.2011 о предоставлении документов (информации) по операции списания дебиторской задолженности с приложением первичных документов, согласно которым образовалась данная задолженность, а также документов, явившихся основанием для списания задолженности Обществом, не исполнен.

Между тем, согласно регистров налогового учета по карточке счета 91.2 (т.32 л.д.40) Обществом осуществлена хозяйственная операция по списанию задолженности ООО «Термогид» и ООО «Союзупак», в то время как согласно актов сверок по состоянию на 31.12.2009 и на 31.12.2010 (т.32 л.д. 43, 56) дебиторская задолженность в указанных суммах отсутствует и списание задолженности в 2009 году не производилось.

При таких обстоятельствах, налоговый орган обоснованно уменьшил сумму внереализационных расходов на сумму списанной дебиторской задолженности.

3 эпизод

Проверкой правильности исчисления и уплаты налога на прибыль установлено неправомерное занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2010 год на сумму 38 807 996 руб. (п.2.2.2 Решения) По данному эпизоду доначислен налог в сумме 7 761 599руб. пени и штраф в соответствующей сумме.

Оспаривая доначисление в указанной сумме, общество ссылается на регистр (оборотно-сальдовая ведомость по счету Н09) (т.4 л.д. 7), согласно которой внереализационные расходы Общества за 2010 год принимаемые для целей налогообложения составили 97 902 747,97руб., а не 84 855 364руб., следовательно расхождение составляет 25 760 612,03 руб.

Заявитель оспаривает занижение налогооблагаемой базы в размере 13 047 383,97руб. (38 807 966руб.- 25 760 612,03 руб.) в связи с чем не согласен с доначислением налога по данному эпизоду в сумме 2 609 476,79руб.

Между тем данный регистр (оборотно-сальдовая ведомость по счету Н09) на которую ссылается заявитель не соответствует требованиям ст. 313 НК РФ, в силу чего, не может подтверждать довод о наличии внереализационных расходов в сумме 97 902 747,97руб.

При этом налоговым органом при проверке уточненной декларации по налогу на прибыль за 2010 год было установлено несоответствие данных налоговой декларации данным налоговых регистров, представленных Обществом в ходе проверки. Расхождения отражены в решении (таблицы №24,№25,№26,№27 и №28).

Факт наличия установленных расхождений Обществом не оспаривается.

Доказательства, подтверждающие наличия внереализационных расходов в сумме 97 902 747,97руб. и обосновывающих данные регистра (оборотно-сальдовая ведомость по счету Н09) суду не представлены.

4 эпизод

Проверкой правильности исчисления и уплаты налога на прибыль установлено неправомерное занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2010 год на сумму 27 385 219,22руб. (п.2.2.2 Решения) По данному эпизоду доначислен налог в сумме 5 477 043,84 руб. пени и штраф в соответствующей сумме.

Доначисляя налог в указанной сумме инспекция исходила из того, что налогоплательщиком не были представлены документы подтверждающие правомерность отнесения на расходы 27 385 219,22руб. по операции «отпуск материалов, бутылка 1,0 л» в количестве 1 300 000штук.

В ходе рассмотрения дела, Обществом были представлены акт текущего контроля от 28.03.2010 года (т.4 л.д. 10) согласно которому комиссией было принято решение забраковать 1 308 478 шт. бутылок ёмкостью 0,1 л и акт об утилизации от 30.03.2010г. (т.4 л.д. 11) бутылки ёмкостью 1,0л. в количестве 1 300 000шт.

Установлено, что данные первичные документы имеют противоречия относительно ёмкости и количества подлежащих забраковке и уничтожению бутылок, следовательно, не подтверждают факт уничтожения бутылок ёмкостью 1,0 л.

Доказательств устраняющих указанные противоречия заявителем суду не представлены.

При таких обстоятельствах, расходы в сумму 27 385 219,22руб. в нарушение ст. 252 НК РФ необоснованно учтены Обществом в качестве затрат уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Оснований для признания недействительным решения налогового органа в этой части не имеется.

5 эпизод

Проверкой правильности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость установлено неправомерное занижение налоговой суммы налога в размере 2 840 992руб. (п.3.2 Решения) в результате не восстановления ранее принятой к вычету суммы НДС по счет фактуре от 30.06.2010 №0000108 на сумму 22 364 929,28 руб. в т.ч НДС в сумме 3 411 599,38 руб. По данному эпизоду доначислен налог в сумме 2 840 992руб. пени и штраф в соответствующей сумме.

Оспаривая доначисление НДС в указанной сумме, заявитель указывает ранее принятая к вычету сумма НДС 2 840 991,72руб. восстановлена.

Из представленных в ходе проверки документов установлено, что 30.06.2010 на сумму перечисленного аванса ООО «Весталка» была выставлена в адрес ООО «Вест-Алко» счет-фактура от 30.06.2010 № 00000108 на сумму 22 364 929,2 рублей с НДС (т.32 л.д.136). Согласно данным книги покупок за 2 квартал 2010 года ООО «Вест -Алко» 30.06.2010 НДС с перечисленного аванса приняло к вычету в сумме 3411 599,38 рублей (т.33 л.д.91-113). По данным учета ООО «Вест-Алко» 30.09.2010 начислило НДС в виде восстановленного налога с аванса выданного ООО «Весталка» в сумме 570 607,66 рублей, что заявителем не оспаривается.

При этом, сумма принятого к вычету НДС с аванса перечисленного ООО «Весталка» на 31.12.2010 продолжает числится по кредету счета 76.ВА «НДС с авансов выданных» в сумме 2 880 695,31 рублей.

Заявитель не оспаривая факт неправомерного не восстановления в полном объеме налога с аванса в виду допущенной бухгалтером ошибки и исправления её после вынесения оспариваемого решения путем внесения исправления в регистр (оборотно-сальдовая ведомость по счету 76ВА), считает необоснованным доначисление налога в сумме 2 880 695,31 рублей.

Между тем, налогоплательщик не учитывает следующих законоположений.

Согласно п. 12 ст. 171 Кодекса вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы предварительной оплаты (аванса) в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В соответствии с абз. 2 пп. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ НДС, ранее принятый к вычету по перечисленному авансу, нужно восстановить покупателю в бюджет в том налоговом периоде, в котором произошло изменение условий договора.

Согласно данным, полученным от контрагента ООО «Весталка», 30.09.2010 был произведен зачет требований ООО «Вест-Алко» с ООО «Весталка» в сумме 22 364 929,28 рублей и вся сумма НДС в размере 3 411 599,38 рублей, ранее исчисленная с полученного аванса в 3 квартале 2010 года ООО «Весталка» была отнесена к вычету. Это подтверждается книгой покупок ООО «Весталка» за 3 квартал 2010 года, книгой продаж за 2 квартал 2010 года и актом сверки на 112.2010. (т.33 л.д.114-121)

Согласно акту сверки между ООО «Вест-Алко» и ООО «Весталка» на 31.12.2010 задолженность в пользу ООО «Вест-Алко» составляет 260 279,09 рей, в том числе НДС 39 703,59 рублей.

Таким образом, у Общества возникла обязанность по восстановлению сумм НДС по спорной операции.

В нарушение выше указанных норм, ООО «Вест-Алко» не правомерно не восстановила 30.09.2010 сумму НДС ранее принятую к вычету в размере 2 840 991,72 рублей (2 880 695,31руб.-35 703,59руб.), в результате чего занизило сумму налога на добавленную стоимость к уплате в бюджет за 3 квартал 2010 года в сумме 2 840 992,00 рублей.

Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения, подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода налога на добавленную стоимость. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирования.

Восстановление и уплата налога в более поздний период является обстоятельством, исключающим доначисление налога в периоде, в котором была допущена ошибка, если налог фактически был уплачен в бюджет до момента принятия решения налоговым органом.

В данном случае, ошибка была исправлена заявителем после вынесения решения по результатам выездной налоговой проверки путем внесения изменений в оборотно-сальдовую ведомость по счету 76 ВА, а не путем подачи уточненной декларации.

6 эпизод

Оспариваемым решением Общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа предусмотренного ст. 126 НК РФ в сумме 2 400руб. за непредставление Обществом документов по требованиям от 01.09.2011 N 5, от 05.09.2011 №6 и от 06.08.2012 N б/н, факт получения которых заявителем оспаривается.

На основании материалов дела суд пришел к выводу, что истребование Инспекцией у заявителя документов осуществлено налоговым органом в пределах полномочий, предоставленных положениями статей 31 и 93 НК РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 93 НК РФ отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

Данные требования вручены лично и.о. генерального директора ООО "Вест-Алко" ФИО8, о чем имеется его подпись.

Таким образом, довод заявителя о неполучении указанных требований противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.

Доказательств невозможности представления затребованных документов налогоплательщик не представил и на это не ссылается.

Таким образом, налоговый орган обоснованно привлек ООО "Вест-Алко" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов, необходимых для проведения выездной налоговой проверки, в количестве 12 документов, в виде штрафа в сумме 2 400 рублей. (12х200).

Суд проверил соблюдение Инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки: нарушений не установлено (акт проверки получен налогоплательщиком 06.09.2012, в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки принимал участие представитель Общества ФИО9)

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по городу Калининграду №249 от 28.11.2012 части начисления и взыскания с Общества с ограниченной ответственностью «Вест-Алко» (ОГРН: <***>) акцизов в сумме 63 575 824руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 3 476 292руб., налога на прибыль в сумме 19 998 697,20 руб., пени в соответствующей сумме, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 3 999 739,44руб., НДС в сумме 14 874 273 руб., пени в соответствующей сумме, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 1 188 402руб.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по городу Калининграду в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Вест-Алко» (ОГРН: <***>) 4000руб. в возмещение расходов на уплату государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья: Е.Ю. Приходько