Гражданский кодекс часть 1

г. Калининград	Дело №А21- 1371/2013
25 «апреля» 2014 года Резолютивная часть решения объявлена «24» апреля 2014года.
Полный текст решения изготовлен «25» апреля 2014 года.

Арбитражный суд Калининградской области в составе:

Судьи О.Д. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания и аудиозаписи помощником судьи Козловской О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

дело по заявлению ООО «Вест-Алко» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Межрайонной ИФНС России №9 по городу Калининграду (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании решения от 28.11.2012 №249 недействительным

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 07.10.13 и паспорту

ФИО2 по доверенности от 07.10.2013 и паспорту (не явился после объявленного перерыва)

от МИФНС России №9 по г.Калининграду

ФИО3 по удостоверению №729554 и доверенности от 03.10.13

ФИО4 по удостоверению №729250 и доверенности 14.03.14

ФИО5 по удостоверению №2345 и доверенности от 22.04.14 (не явился после объявленного перерыва)

ФИО6 по паспорту и доверенности

Суд по основаниям ч. 4 ст. 137 АПК РФ завершив предварительное заседание, открыл судебное заседание в первой инстанции. В судебном заседании объявлялся перерыв.

Общество с ограниченной ответственностью «Вест-Алко» (ОГРН: <***>, место нахождения: <...> (далее - ООО «Вест-Алко, Общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением (с уточнением) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по городу Калининграду (далее – Инспекция, ИФНС) от 2011г. № 249 (далее Решение ИФНС) в части начисления и взыскания акцизов в сумме 63 575 824руб., налога на прибыль в сумме 28 345 569,39 руб., НДС в сумме 20 839 821руб., пени по указанным налогам в общей сумме 32 232 933,43руб., и штрафов по п.1 ст. 122 НК РФ и ст.126 НК РФ в общей сумме 12 585 202 руб.

Решением суда от 05.07.2013г. Решение ИФНС признано недействительным в части начисления и взыскания с Общества с ограниченной ответственностью «Вест-Алко» акцизов в сумме 63 575 824руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 3 476 292руб., налога на прибыль в сумме 19 998 697,20 руб., пени в соответствующей сумме, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 3 999 739,44руб., НДС в сумме 14 874 273 руб., пени в соответствующей сумме, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 1 188 402руб. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 29.10.2014г. решение суда изменено с изложением резолютивной части в редакции: признать недействительным Решение ИФНС в части доначисления акциза в сумме 63 575 824руб., пени в сумме 20 204 742,27 руб., привлечения к ответственности по основаниям пункта 1 статьи 122 НК РФ в сумме 3 476 292 руб. налога на прибыль в сумме 28 085 218 руб., соответствующих пеней, применения ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 5 617 043.64 руб., НДС в сумме 17 998 829.28 руб., соответствующих пеней, применения ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 1 188 402 руб. В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.03.2014г. решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.07.2013г. и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2014г. отменены по эпизоду неполного отражения Обществом хозяйственных операций по производству и реализации алкогольной продукции и занижения налогов к уплате в бюджет (акциза, налога на добавленную стоимость, и налога на прибыль организаций), а по эпизоду занижения налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2010 год на 27 385 219, 22 руб. в связи с забраковкой и уничтожением бутылок в количестве 1 300 000 штук. Дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суда Калининградской области.

В кассационном постановлении указано, что выводы судов первой и апелляционной инстанций по данным эпизодам основаны на неполном исследовании всех значимых для дела обстоятельств и существенных для правильного рассмотрения спора доказательств, подлежащих исследованию в их совокупности и взаимной связи. При новом рассмотрении надлежит установить фактические обстоятельства дела на основании полного и всестороннего исследования совокупности представленных сторонами доказательств и приведённых ими доводов в их взаимосвязи, дать им правовую оценку, устранить имеющиеся противоречия.

В частности, кассационный суд указал на необходимость исследования нарушения порядка уничтожения ФСМ, нанесённых на стеклянную тару, дать оценку факту изъятой продукции в торговой сети, оклеенной ФСМ, которые были уничтожены путём сжигания. Из кассационного постановления усматривается, что ссылка на уничтожение 200 000 марок в присутствии работников налоговой службы является необоснованной.

Кроме того, в данном постановлении обращено внимание на то, что, отвергая выводы ИФНС в связи с тем, что они основаны на сведениях третьих лиц, суды отклонили и довод о том, что ООО «Трейд-Мастер» не могло поставлять в адрес Заявителя продукцию, приняв во внимание ссылку ИФНС на факт получения Заявителем от контрагента первого звена денежных средств в большем объёме, чем за поставленную продукцию.

По эпизоду занижения налоговой базы по прибыли в 2010г. кассационный суд указал, что апелляционный суд, возложив обязанность опровержения факта утилизации бутылок ёмкостью 1,0л на ИФНС, освободил Заявителя от доказывания обстоятельств, на которые он ссылается. Так же обратил внимание, что не исследованы доводы ИФНС об отсутствии сведений о выставленных претензиях в адрес поставщика, и что значительное количество таких бутылок было приобретено в значительно большем размере, чем произведено продукции с её использованием.

В соответствии с положениями статьи 289 АПК РФ указания кассационного суда обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Требования Заявителя по рассматриваемым эпизодам основаны на позиции недоказанности производства и реализации Обществом продукции, не отраженной в отчётности, не отрицая факта, реализации в торговой сети продукции произведённой, якобы. Обществом, указывает на возможность её контрафактности и изготовления неустановленными лицами. По эпизоду забраковки бутылок 1 300 000 шт. ссылаются на представленные акты, подтверждающие утилизацию и на описку в указании ёмкости 0,1 л.

Требования поддержаны в судебном заседании.

ИФНС в отзыве, ссылаясь на установленные факты обнаружения в торговой сети алкогольной продукции с марками Общества, документально значащимися уничтоженными Обществом, нарушением установленного Порядка уничтожения марок и продукции, которая могла быть фактически без документального оформления передана в реализацию по цепочке контрагентов, значительного превышения норм потребления воды по отношению к объёму продукции, отражённой в учёте, документального занижения использования мощности по сравнению с фактическим использованием, движение финансовых средств и согласованность действий с контрагентами по реализации такой продукции и другие обстоятельства, свидетельствующие о производстве и поставке Обществом продукции, не отражённой в учёте, что привело к занижению фактического дохода Общества. По эпизоду забраковки бутылок 1 300 000 шт. ИФНС ссылается на не представление документов в ходе проверки и противоречия в акте забраковки и акте утилизации в части указания ёмкости утилизированных бутылок – 1,0 и 0.1, несоответствие количества утилизованных бутылок их фактическому наличию. Отзыв поддержан в судебном заседании.

Лица, участвующие в деле, подтвердили, что ими раскрыты все доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений. Ходатайств о приобщении иных доказательств не заявлено.

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные доказательства, суд

установил:

С 04 августа 2011 по 29 августа 2012 года Инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения Обществом законодательства о налогах и сборах в период с 01 января 2009г. по 31 декабря 2010г.

По результатам проверки 05.09.2012 составлен акт №129, который был вручён налогоплательщику 6 сентября 2012г.

Рассмотрев материалы выездной налоговой проверки в присутствии налогоплательщика и с у чётом представленных им возражений, Инспекция 28 ноября 2012г. вынесла решение №249. Данным Решением в рассматриваемой части Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и статье 126 НК РФ.

Кроме того, Обществу было предложено уплатить в бюджет недоимку по акцизам и налогам. Кроме того, начислены пени за несвоевременную уплату или неуплату налога.

Налогоплательщик оспорил решение № 249 в вышестоящий налоговый орган.

Решением от 07.02.2013 №3С-06-13/01617 Управление Федеральной налоговой службы по Калининградской области оставило решение Инспекции без изменения, жалобу без удовлетворения.

Требования заявителя в рассматриваемой части эпизодов признаны судом не подлежащими удовлетворению.

1 эпизод.

По данному эпизоду Обществу доначислен акциз за 2009-2010гг в сумме 63 575 824руб, штраф по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 3 476 292 руб.; налог на прибыль в сумме 19 998 697,80 руб. пени в соответствующей сумме, штраф в сумме 3 999 739,44руб.; НДС в сумме 17 998 829 руб., пени в соответствующей сумме, штраф в сумме 1 188 402руб.

Расчёт акцизов. Налогов и штрафов на основании п.7 ст. 31 НК РФ Заявителем не оспаривается.

Основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности и доначисления указанных налогов по данному эпизоду послужило установленное расхождение между объемами реализации спиртосодержащей продукции, отраженными в налоговой отчетности Общества за 2009-2010гг. и объемами реализации, выявленными в ходе мероприятий налогового контроля, в связи с чем, налоговым органом был сделан вывод о занижении налоговой базы по прибыли, НДС и акцизам.

Установленное ИФНС превышение объемов алкогольной продукции производства Общества, реализованной ООО «Элегия» и ООО «Весталка» в 2009 году, над объемом продукции, реализованной ООО «Вест-Алко» организации ООО «Элегия», составило 1 743 467 бутылок.

Суд находит, что ИФНС доказало законность Решения в части данного эпизода.

Согласно оспариваемому Решению ИФНС установлены следующие фактические обстоятельства.

В 2009 году ООО «Вест-Алко» осуществляло реализацию алкогольной продукции: бренди, шампанского, коньяка и водки на территории России Обществу с ограниченной ответственностью «Элегия» (Общество «Элегия») в соответствии с договорами от 11.01.2009 г. за № 5 и от 11.01.2009 г. за № б/н. У Общества «Элегия» согласно данным деклараций об объемах закупки за 2009 год приобретало алкогольную продукцию Общество «Весталка» (Общество «Весталка») (т. 8 л.д. 9-14, 69-74 9-14, т.27 л.д.65-76).

Общества «Элегия» и «Весталка» не являлись производителями алкогольной продукции и в проверяемом периоде осуществляли только реализацию и только производства Заявителя и ООО «Итар».

Кроме того, ООО «Элегия», согласно представленным документам, производила закуп алкогольной продукции, произведенной ООО «Вест-Алко», у Общества «Трейд Мастер», зарегистрированным по адресу г.Москва, и также реализовывала её другим организациям на территории Калининградской области.

Таким образом, согласно декларациям об объемах закупки и поставки Общество «Элегия» закупало продукцию у трех организаций: Заявителя, Обществ «Итар» и «Трейд Мастер».

Схема движения алкогольной продукции производства «Вест-Алко» приведена в Решении налогового органа (стр. 13 Решения).

Вместе с тем, ИФНС доказано отсутствие фактических поставок Обществом «Трейд Мастер» Обществу «Элегия».

Вывод ИФНС о том, что Общество «Трейд Мастер» не могло поставлять продукцию Обществу «Элегия» (документальным оформлением такой поставки Заявитель объясняет превышение объёма поставок от Общества «Элегия» своим контрагентам над приобретённой им согласно документам продукции от Заявителя), обоснован доказательствами, содержание которых Заявителем не оспаривается: данный контрагент, зарегистрирован в г. Москва; факт ввоза продукции на территорию Калининградской области данными Калининградской областной таможни и Управлением государственного автодорожного надзора не подтверждён; имеет адрес массовой регистрации, на запросы налогового органа не ответил, руководитель не явился в налоговый орган для дачи пояснений; Общество «Элегия» не производила перечисление денежных средств на счета «Трейд Мастер» за поставленную продукцию, тогда как согласно данным декларации об объёмах закупки продукции за 1-4 кварталы 2009г. Общество «Элегия» отразило в объёмах по каждому виду продукции от 50 % и выше (до 95%) от общего приобретения, что значительно превышает закупки у Заявителя (т.13 л.д.80-98).

В дальнейшем по цепи контрагентов Общество «Элегия» по договорам поставки реализовывало данную продукцию в адрес Обществ « «ВВП», «Вестер Маркет», «ЛВИ - Трейдинг», «ТД Росвесталко», а также Обществу «Весталко». Общество «Весталко» отгружало продукцию покупателям ООО «Компания ТВ» , ООО «Балталкоторг», ООО «Алкоторг».

ИФНС установлено и не оспаривается по делу, что Общество «Весталка» продукцию у Заявителя не закупало, вместе с тем установлено, что в проверяемом периоде на расчетные счета ООО «Вест-Алко» поступили денежные средства по договорам поставки алкогольной продукции от ООО «Весталка» в сумме 74 259 633 руб., отгрузка которой в учете ООО «Вест-Алко» не отражена. В то же время от ООО «Элегия» на счета Заявителя поступили денежные средства в сумме, превышающей отраженный в бухгалтерском учете Заявителя объем реализации на 155 509 605 руб.

Данные обстоятельства в совокупности с другими ниже изложенными свидетельствуют о поступлении выручки за неучтенную реализацию Заявителю от организаций ООО «Элегия» и ООО «Весталка» и о согласованности действий Заявителя и его контрагентов.

Согласно данным деклараций Обществ «Элегия», «Весталка», «Анталекс», «Артикс», «В,В,П,», «Вестер-Маркет», «Юринат», ЛВИ Трейдинг», «Компания ТВ», «ВБК – Балт», ТД Росвесталко», «КёнигИмпорт», «Продальянс плюс», «Алкооптторг», «Балталкоторг».о поставке алкогольной продукции за период с 01.01.2008 по 31.12.2009г.г. 99 % алкогольной продукции, участвующей в обращении через Общества «Элегия» и «Весталка» в указанный период были реализованы в розницу на территории Калининградской области, а вся алкогольная продукция, реализованная Обществом «Элегия» является продукцией, произведённой Заявителем и Обществом «Итар. Вся продукция, реализованная Элегией, являлась продукцией Заявителя и «Итар»); согласно сведениям ответу КТПП выпуск продукции по номенклатуре осуществлялся только Заявителем и иными предприятиями не производился.

Запрошенные ИФНС по месту учёта первого контрагента Общества «Элегия» документы представлены не были.

ИФНС на момент проверки приняты меры, с достаточной полнотой обеспечивающие возможность проверки деятельности Общества «Элегия», однако было установлено, что ООО «Элегия» не находится на момент проверки по адресу регистрации согласно акту осмотра от 16.01.2012г. и адресу установки кассовой техники, последняя отчётность представлена за 6 мес. 2011г., запрошенные документы не представлены. Установлено, что Общество «Элегия» в 2009 г. уплачивала налоги в минимальных размерах, что подтверждает объективно согласованность действий Заявителя с этим контрагентом в совокупности с другими обстоятельствами.

В судебном заседании ИФНС представлено Решение налогового органа по итогам выездной налоговой проверки в отношении Общества «Элегия», согласно которому документы Обществом также не представлены, его фактическое место нахождения не установлено, расчётным методом Обществу доначислены налоги.

От контрагентов следующего звена - Обществ «ВВП», «Вестер Маркет», «ЛВИ - Трейдинг» , «Компания ТВ», ООО «Балталкоторг», ООО «Алкоторг» были получены копии ТТН и справок к ТТН разделы А и Б, а также удостоверения о качестве и сертификаты соответствия на продукцию, полученную от Обществ «Элегия» и «Весталка» в 2009 – 2010г.г.(т. 17-20).

Суд признаёт их допустимыми доказательствами, поскольку они представлены по запросам ИФНС в ходе налоговой проверки, в виде надлежаще оформленных копий, содержание которых Заявителем не оспаривается.

Статьей 10.2 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции" от 22.11.1995 N 171-ФЗ установлено, что справка, прилагаемая к ТТН (для этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории Российской Федерации), является обязательным документом, сопровождающим оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Данная справа является первичным бухгалтерским документом, подтверждающим легальность производства и оборота указанной продукции и содержащим сведения об объёмах и произведённой и реализованной продукции предприятием – изготовителем.

ИФНС было установлено, что в товаросопроводительных документах, содержались недостоверные сведения, а количество отгруженной Обществами «Элегия» и «Весталко» контрагентам следующего звена продукции, указанное в накладных, значительнопревышает количество продукции, указанное в удостоверениях о качестве и разделах А и Б справки к ТТН (подробно в Решении стр. 16).

Не оспаривая содержание данных документов, Заявитель указывает на нарушения его контрагентов, указавших недостоверные сведения, за которые он не должен нести ответственность.

Вместе с тем, ИФНС обосновала в Решении согласованность действий Заявителя и контрагентов в части поставок и реализации продукции, сверх изначально указанной Заявителем в документах.

Проверкой установлено, что в апреле 2009 года на основании акта от 28.04.2009 года № 3/09 ООО «Вест-Алко» было произведено уничтожение специальных марок, нанесенных на стеклянную тару, высвобождаемую в результате слива готовой продукции (настойка горькая «Стрелецкая») в переработку в количестве 918 896 бутылок. (т.8 л.д.63)

В декабре 2009 года на основании акта на забраковку готовой продукции от 03.12.2009 года № 03/09 признано подлежащим уничтожению настойка «Стрелецкая» в количестве 182 640 бутылок и напиток винный «Яблоко» - 998 030 бутылок.

Количество федеральных специальных марок (ФСМ) предназначенных для оклеивания алкогольной продукции свыше 25 % алкоголя, и нанесенных на настойку горькую «Стрелецкая», указанных в актах уничтожения в 2009 году и уничтоженных в отсутствие представителей налоговых органов составляет 1 198 476 штук.

При этом объем произведенной ООО «Вест-Алко» алкогольной продукции с долей спирта превышающей 25 % в 2009 году согласно отчетности составил 904 918 бутылок (580 328 бутылок без учета настойки горькой «Стрелецкая»). Реализация ООО «Вест-Алко» настойки «Горькой» в 2009 году составила 20 000 бутылок объемом 0,275 л.

Следовательно, количество уничтоженных в 2009 году ФСМ существенно превышает количество произведенной алкогольной продукции с долей спирта превышающей 25 % (водка, настойки, бренди, коньяки), что даёт основание считать использование данных ФСМ при производстве и реализации алкогольной продукции ООО «Вест-Алко».

При таких обстоятельствах довод Заявителя о том, что уничтожение нанесённых на продукцию марок без участия налоговых органов не является нарушением процедуры уничтожения не влияет на указанные выводы ИФНС.

В ходе налоговой проверки Инспекцией установлено, что продукция заявителя шампанское «Российское», произведенная в 2009 году была реализована территории Калининградской области в 2009 году.

Из отчета Заявителя о реализации следует, что единственным покупателем шампанского «Российское» в 2010 году являлась ООО «Элегия». Согласно счетам-фактурам и накладным, полученным от ООО «В.В.П.», ООО «Вестер Маркет», ООО «Элегия» в 2010 году реализовало данным организациям шампанское «Российское» в количестве 56 039 бутылок, Кроме того, ООО «Элегия» в 2010 году реализовало ООО «Весталка» шампанское «Российское» «черное», производства Заявителя, в количестве 200 000 бутылок и шампанское «Российское» «золотое» в количестве 20 023 бутылок, что подтверждается данными карточки счета 60 «расчеты с поставщиками» и оборотно-сальдовой ведомостью по счету 41.1 «Товары».

В дальнейшем ООО «Весталка» в соответствии с договором от 12.08.2010 №1894 реализовало шампанское «Российское» «черное» в количестве 200 000 бутылок ООО «Вестер Маркет» (т.5 л.д.36-97), а шампанское «Российское» «золотое» в количестве 16 848 бутылок - в соответствии с договором от 01.07.2010 015/ПТ5/1О ООО «В.В.П.» (т.5 л.д.98-161)

Таким образом, в 2010 году организациями оптовой торговли ООО «Элегия» и ООО «Весталка» на территории Калининградской области реализовано шампанского «Российское» производства заявителя в количестве 272 887 бутылок, что на 245 901 бутылок больше, чем отражено в бухгалтерском учете заявителя.

Из документов, представленных ООО «Вестер Маркет» следует, что в проверяемом периоде Заявителем реализовано в адрес ООО «Вестер» шампанское российское» в количестве 93 664 бутылок при этом реализованная ООО «Вестер Маркет» продукция оклеивалась «уничтоженными» федеральными специальными марками.

О согласованности действий Заявителя и его контрагентов свидетельствует подтверждённый представленными ИФНС доказательствами факт нахождения в незаконном обороте шампанского «Российское» производства Заявителя.

Согласно акту от 28.12.2009 № 20/09 (т.4 л.д.12) заявителем уничтожены путем сжигания неиспользованные федеральные специальные марки для маркировки алкогольной продукции с надписью «Вина шампанские и игристые» в количестве 200 000 штук согласно реестру

В то же время алкогольная продукция, шампанское «Российское» производства заявителя, оклеенная федеральными специальными марками разряд 001 №1975900119, разряд 001 № 975902686, разряд 003 № 041999584, номера которых указаны в реестре к акту уничтожения федеральных специальных марок от 28.12.2009 № 20/09, была обнаружена в торговой сети ООО «Вестер». Факт обнаружения подтверждён протоколом осмотра от 20.02.2012г., составленный ИФНС с участием понятых с отражением сведений об этом факте и информации, имеющееся на этикетках и ФСМ.

Исследование федеральных специальных марок ФГУП «ГОЗНАК» от 28.05.2012 показало, что наклеенные федеральные специальные марки разряд 001 № 975900119, разряд 001 № 975902686 на бутылки «Российское шампанское полусладкое» являются подлинными.

По ходатайству ИФНС в судебном заседании обозрены две бутылки шампанского с отражением в протоколе содержания этикетки и ФСМ. Результат обозрения подтвердил, что шампанское произведено Заявителем и оклеено ФМС, значащимися по документам уничтоженными Заявителем в 2009г. Информация на этикетках и ФСМ соответствует сведениям, изложенным в протоколе от 20.02.2012г.

Ссылка на факт уничтожения в присутствии работника налогового органа не исключает выводов ИФНС в связи с тем, что из протокола допроса сотрудника УФНС России по Калининградской области №445 от 19.07.2012 (т.8 л.д.26-27) следует, что проверить подлинность уничтоженных ФСМ не представлялось возможным по причине отсутствия технических средств для этих целей.

Заявитель не смог объяснить, каким образом подлинники ФМС, указанные в акте об уничтожении, оказались на продукции, выявленной в торговой сети.

Ссылка Заявителя на постановление от 19.07.2012г. № 08-86 Межрегионального управления Федеральной налоговой службы по регулированию алкогольного рынка по Северо-Западному федеральному округу о прекращении производства по делу об административном правонарушении судом не принимается как доказательство отсутствия вины Общества в нарушении налогового законодательства. Проверкой выпуска продукции без маркировки и с нарушением установленного порядка маркировки не установлено.

Данная проверка, не установившая ФМС, указанных в письме УФНС, проведена в 2012году, т. е. спустя длительное время после поступления спорных поставок на реализацию и с момента составления документов об уничтожении.

Суд находит, что её результаты не могут подвергать сомнению факт выявления в продаже продукции маркированной ФМС, принадлежащими Заявителю и, якобы, уничтоженными им. В связи с этим содержание данного постановления не опровергает факта, установленного налоговым органом.

Инспекцией установлено несоответствие данных журнала регистрации показаний приборов автоматизированного учета алкогольной продукции с данными карточек счета 43 «готовая продукция» за 2009 год, а именно: в журналах регистрации показаний приборов автоматизированного учета алкогольной продукции присутствуют подписи налогового инспектора в период нахождения в отпуске в период с 06.07.2009 по 24.07.2009, а также после передачи функций контроля за фактическими объемами производства и оборота нового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции Росалкогольрегулированию с 09.11.2009.

Данный факт в совокупности с показаниями бывшего работника Межрайонной ИФНС России №2 по Калининградской области, полученными в рамках допроса проведенного в соответствии со статьей 90 НК РФ следует, что инспектор не смог гарантировать подлинность голографических наклеек, снимаемых им при открытии линии розлива на ООО «Вест-Алко» в 2009 году. Проверка голограмм осуществлялась посредством сверки номеров, указанных на наклейках и проверки их целостности без применения спецтехники. Так же инспектор не смог гарантировать, что в 2009 году на ООО «Вест-Алко» не производилось несанкционированное изменение (скручивание) показаний счетчиков приборов учета по причине отсутствия специальных технических познаний. В связи с этим наличие подписи сотрудника налогового органа в указанных журналах не может являться обстоятельством, исключающим выводы ИФНС.

ИФНС проанализированы документы Заявителя и сделаны обоснованные выводы о том, что остатков продукции определённых наименований на начало 2009г. у Заявителя не имелось, остаток имелся только вин шампанских 188 бутылок. Заявителем данные обстоятельства не оспариваются.

На основании исследованного ИФНС баланса производственной мощности за 2009 год ООО «Вест-Алко», технико-экономическому обоснованию, утвержденному 16.06.2009 года, среднегодовая мощность, действовавшая в 2009 году (т.29 л.д.105-118) составляла: по водке - 254 тыс. далл/ год, по коньякам - 177, по винам игристым, шампанское - 196, по бренди - 59, и следовательно, с учетом произведенной продукции, использование мощностей в 2009 году составило по водке 5,36 %, по коньякам 3,68 %, по винам игристым, шампанское - 11,5 %, бренди 0,25 %.

При этом, с учетом установленного в ходе проверки не отраженного в учете Заявителя объема продукции, произведенной и реализованной через ООО «Элегия» и ООО «Весталка» общим количеством 1 743 467 бутылок, загрузка производственных мощностей завода составляет менее 36%.

Производственные мощности ООО «Вест-Алко» позволяли производить алкогольную продукцию в количестве, соответствующем установленному проверкой объему реализованной продукции, не отраженному в учете за 2009 год.

Из пояснений свидетелей (работников предприятия) следует, что линии розлива практически не простаивали.

Суд признаёт их допустимыми и достоверными в совокупности с изложенными в Решении ИФНС доказательствами.

Ссылка Заявителя на недостоверность показаний с учётом времени их допроса и времени фактических обстоятельств, их недостаточной осведомлённостью о фактическом использовании мощности судом не принимается, поскольку они допрошены с соблюдением требований НК РФ, с предупреждением их об ответственности за дачу ложных показаний. Заявителем ходатайство об их допросе в судебном заседании не заявлено.

Показания свидетельствуют о недостоверных данных отраженных в отчетности, а производственные мощности позволяли производить алкогольную продукцию в количестве соответствующем установленному проверкой объему реализованной продукции ООО «Элегия» и не отраженному в учете за 2009 год.

Подтверждённые периоды простоев учтены ИФНС.

В совокупности с данными доказательствами суд учитывает и доказательства о водопотреблении при изготовлении продукции.

Инспекцией в рамках статьи 93.1 Кодекса от МУП «Черняховский водоканал» ли получены сведения о водопотреблении Заявителя в проверяемом периоде, так же свидетельствующие о неотражении в 2009 году всего объема произведенной алкогольной продукции (т.32 л.д.2-32)

Согласно расчету, произведенному Инспекцией только на основе данных о водопотреблении, Заявителем в 2009 году занижен выпуск алкогольной продукции объеме около 155 тысяч дал., что соответствует 3 100 000 бутылок объемом 0,5 литра.

Ссылка на неисправность счётчика не может быть принята, т.к. данная неисправность зафиксирована в одном квартале и эти обстоятельства не повлияли на выводы ИФНС.

Таким образом, свидетельские показания и расчетные данные на основе сведений о водопотреблении подтверждают занижение на ООО «Вест-Алко» объемов производства алкогольной продукции в 2009 году.

В опровержение довода Заявителя о том, что при определении фактического водопотребления ИФНС не учтено, что не только при изготовлении готовой продукции, но и при сливе готовой продукции также идет водопотребление, ИФНС ссылается на представленные доказательства о том, что продукция не сливалась, а передавалась на переработку, а, следовательно, дополнительного использования воды в этих случаях не происходило (акты от № 3/09 от 28.04.2009, № 06/09 от 06.04.2009).

В совокупности с изложенными доказательствами о согласованности действий Заявителя и контрагентов свидетельствуют и факты получения Заявителем от Общества «Элегия» денежных средств в большем объёме, чем за отраженную в документах продукцию при неперечислении оплаты «основному поставщику» - Обществу «Трейд Мастер», и получение денежных средств от Общества «Весталка» за поставленную продукцию при отсутствии таких поставок.

Такое движение денежных средств при указанной совокупности обстоятельств не может расцениваться в качестве способа расчёта как правомерное, как о том утверждает Заявитель.

Устные пояснения о возвращении Заявителем Обществу «Весталка» денежных средств надлежащими доказательствами не подтверждены, соответствующего ходатайства не заявлено.

Кроме того, факты наличия кредиторской задолженности перед ООО «Элегия» в 2010 году в сумме 198 694 458, 00 руб., и прощения долга ООО «Вест-Алко» организацией ООО «Элегия» на сумму 108 635 472, 00 руб. в совокупности с вышеизложенными обстоятельствами также свидетельствуют о согласованности действий ООО «Элегия», ООО «Весталка», ООО «Вест-Алко» по осуществлению производства и сбыта алкогольной продукции в проверяемом периоде.

Принимается судом и факт подписания ФИО7 (генеральный директор ООО «Вест-Алко») по доверенности налоговой и бухгалтерской отчетности, сданных по телекоммуникационным каналам связи с электронной цифровой подписью (ТКС с ЭЦП) организациями ООО «Элегия» и ООО «Весталка». Подписание генеральным директором Заявителя отчётности контрагента «Элегии» позволяло быть осведомлённым о её содержании.

Отсутствие признаков взаимозависимости в других обстоятельствах при доказанности факта поставок неучтённой продукции не исключают выводов о совершении Заявителем налогового правонарушения и обоснованность доначисления акцизов и налогов.

Таким образом, установленные ИФНС действия Общества «Вест-алко» по оформлению уничтожения ФСМ в совокупности с обнаружением продукции, оклеенной данными ФСМ в торговой сети, использованием воды в объёмах, значительно превышающих необходимость для производства отражённой в учёте продукции, в совокупности с движением финансовых средств и сведениями, отражёнными в товаросопроводительных документах, соотносится с действиями его контрагента ООО «Элегия» по отпуску произведённой «Вест Алко» продукции следующему звену контрагентов, но в большем объёме, чем получено от ООО «Вест Алко» по документам.

В связи с изложенным довод Заявителя о его неосведомлённости о нарушениях со стороны ООО «Элегия» и недопустимости возложения на него ответственности за эти нарушения не принимается.

ИФНС обоснованно признано, что Заявителем нарушены положения статей 154, 181, 187, 249, 173 НК РФ.

Установленные обстоятельства свидетельствуют о занижении суммы акцизов, подлежащей уплате в бюджет на 63 575 824 руб.

Эти же обстоятельства служат основанием для доначисления налога на прибыль и НДС, а также для привлечения к ответственности по статье 122 НК РФ.

2 эпизод.

Проверкой правильности исчисления и уплаты налога на прибыль установлено неправомерное занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2010 год на сумму 27 385 219,22руб. (п.2.2.3 Решения) По данному эпизоду доначислен налог в сумме 5 477 043,84 руб. пени и штраф в соответствующей сумме.

Доначисляя налог в указанной сумме инспекция исходила из того, что налогоплательщиком не были представлены документы подтверждающие правомерность отнесения на расходы 27 385 219,22руб. по операции «отпуск материалов, бутылка 1,0 л» в количестве 1 300 000штук.

Возражения заявитель на акт проверки по данному эпизоду не представил.

В ходе судопроизводства Заявителем были представлены акт текущего контроля от 28.03.2010 года (т.4 л.д. 10), согласно которому комиссией было принято решение забраковать 1 308 478 шт. бутылок ёмкостью 0,1 л, и акт об утилизации от 30.03.2010г. (т.4 л.д. 11) бутылки ёмкостью 1,0л. в количестве 1 300 000шт., которая разбита и вывезена на полигон отходов силами завода.

Принимая пояснения Заявителя о возможной ошибке при указании ёмкости в 0,1л в акте текущего контроля вместо 1,0л, суд находит, что тем не менее, Заявитель не доказал факта утилизации 1 300 000 бутылок ёмкостью 1.0 л.

Ссылка в акте текущего контроля на испытания и ссылка Заявителя на наличие протоколов испытания не подтверждена соответствующими доказательствами. Доказательств выставления претензий поставщику -Обществу «Элегия» как и доказательств вывоза и сдачи на полигон также не представлено. В решении ИФНС указаны доказательства тому, что значительное количество бутылок данной ёмкости было приобретено Заявителем у ООО «Элегия» 22.12.2009г. в количестве 766 800 штук, в то время как производство продукции в стеклянной таре за 2009г. составило всего 25 000 бутылок.

Изложенные обстоятельства в совокупности ставят под сомнение факт утилизации, как не подтверждённый документально Заявителем.

При таких обстоятельствах, расходы в сумму 27 385 219,22руб. в нарушение ст. 252 НК РФ необоснованно учтены Обществом в качестве затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Обоснованно привлечение и к налоговой ответственности по данному эпизоду.

Оснований для признания недействительным решения налогового органа в этой части не имеется.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных обществом с ограниченной ответственностью «Вест- Алко» (ОГРН: <***>) требований о признании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по городу Калининграду № 249 от 28.11.2012 в рассматриваемой части отказать.

Решение может быть обжаловано в течении месяца со дня его принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья Кузнецова О.Д.