Гражданский кодекс часть 1

об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (ОГРН <***>; место нахождения: 236006, <...>) от 06.09.2018 № Р-07/2018,

третьи лица:

1)ГБУК КО «Янтарь-Холл»,

2)ФИО2,

при участии:

от заявителя: ФИО3, доверенность, удостоверение;

от заинтересованного лица: ФИО4, доверенность, удостоверение;

от третьих лиц: 1) ФИО5, доверенность, паспорт,

2) не явился, извещен;

установил: оспариваемым решением УФАС по Калининградской области:

1. реклама следующего содержания: «Специальный гость концерта:
группа «Мираж» - ФИО6, Алексей ФИО7 с хитами: «Музыка нас
связала», «Наступает ночь», «Звезды нас ждут», «Новый герой», распространяемая
ИП ФИО1 в рамках проведения мероприятия «Легенды ВИА 70-80-90-х/Мы из СССР/Ретро шоу» в Культурном центре «Янтарь-холл» по адресу: <...>, на территории города Светлогорска в районе ул. Ленина, на официальном сайте Культурного центра «Янтарь-холл» (https://янтарьхолл.рф/afisha/legendy-via-70-80-90kh-my-iz-sssr-retro-shou-vip-parter/), на официальном сайте «Кассир.ру»
(https://kgd.kassir.ru/koncert/yantar-holl/legendyi-via-70-80-90h--myi-iz-assr_2018-09-15_1700), на официальном сайте «Афиша» (https://afisha-kaliningrad.ru/kino/event/20578), в Торгово-развлекательном центре «Европа», расположенном по адресу: <...>; признана недостоверной, ненадлежащей и нарушающей требования ч. 1, п. 2 и 7 ч. 3, ч. 7 и 11 ст. 5 Федерального закона РФ от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе»,

2.рекламодатель и рекламораспространитель - ИП ФИО1 признана нарушившей ч. 1, п. 2 и 7 ч. 3, ч. 7 и 11 ст. 5 Закона № 38,

3.принято решение выдать предпринимателю предписание об устранении допущенных нарушений Закона № 38,

4.контроль за исполнением предписания решено возложить на ведущего специалиста-эксперта отдела контроля органов власти, закупок и рекламы Калининградского УФАС,

5.материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с решением, предприниматель 06.12.2018 направила в арбитражный суд рассматриваемое заявление почтой.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГБУК КО «Янтарь-холл» и ФИО2

Суд признает необходимым в удовлетворении заявления предпринимателя отказать в порядке ч. 3 ст. 201 АПК РФ по следующим основаниям.

Срок обжалования решения (ч. 4 ст. 198 АПК РФ) заявителем соблюден.

Материалами дела подтверждается, что в управление поступила жалоба ФИО2 о нарушении его авторских прав музыкальным коллективом «Мираж» (ФИО6, ФИО9) в рамках проведения мероприятия «Легенды ВИА 70-80-90-х/Мы из СССР/Ретро шоу» 15.09.2018 в Культурном центре «Янтарь-холл», расположенном по адресу г. Светлогорск, Калининградская область, ул. Ленина, 11, согласно которой реклама музыкального коллектива «Мираж» с исполнением его хитов «Музыка нас связала», «Наступает ночь», «Новый герой», «Звезды нас ждут», без согласия правообладателя, является недостоверной и вводит потребителей в заблуждение относительно получаемой ими услуги, в том числе относительно музыкальных произведений, которые они планируют услышать.

Из анализа заключенного между ГБУК КО «Янтарь-холл» и ИП ФИО1 договора аренды нежилых помещений от 18.10.2017 № 2049-306/5-17 (в редакции дополнительного соглашения от 25.12.2017) следует, что рекламодателем (организатором мероприятия «Легенды ВИА 70-80-90-х/Мы из СССР/Ретро шоу») данной рекламы является ИП ФИО1

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона № 38 реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона № 38 объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимание к которым направлена реклама, а в соответствии с п. 3 ст. 3 Закона под товаром подразумевается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В рассматриваемом случае объектом рекламирования является мероприятие, проводимое 15.09.2018 в Культурном центре «Янтарь-холл» г. Светлогорска Калининградской области - выступление легендарных музыкантов и исполнителей в концертной программе «Легенды ВИА 70-80-90-х/Мы из СССР/Ретро шоу».

Распространяемая информация адресована неопределенному кругу лиц, так как невозможно конкретно определить тех лиц, которые станут потребителями рекламной информации и стороной правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Кроме того, информация направлена на формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования, его продвижению на рынке. Целью распространения информации является увеличение спроса на рекламируемое мероприятие.

Таким образом, информация следующего содержания: «Специальный гость концерта: группа «Мираж» - ФИО6, Алексей ФИО7 с хитами: «Музыка нас связала», «Наступает ночь», «Звезды нас ждут», «Новый герой», распространяемая в рамках проведения мероприятия «Легенды ВИА 70-80-90-х/Мы из СССР/Ретро шоу» в Культурном центре «Янтарь-холл», характеризуется совокупностью признаков, установленных ч. 1 ст. 3 Закона № 38 и является рекламой.

В силу ч. 1 ст. 5 Закона № 38 реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Пунктами 2 и 7 части 3 статьи 5 Закона № 38 определено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара; а также об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара.

Согласно ч. 7 ст. 5 Закона № 38 не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и потребители рекламы вводятся в заблуждение.

В рекламе существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

В соответствии с ч. 11 ст. 5 Закона № 38 при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 1225 Гражданского кодекса РФ исполнения являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

В соответствии с ч. 1 ст. 1259 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ и другими законами.

Информируя потребителей о программе концерта, на сайтах https://янтарьхолл.рф/, https://kassir.ru, https://afisha.ru, и в наружной рекламе, размещенной на территории города Светлогорска Калининградской области и флайерах, размещенных в местах непосредственной продажи; предприниматель (рекламодатель) указала следующее:

- «...артисты групп: «Мираж»... исполнят любимые песни: «Музыка нас связала», «Наступает ночь», «Новый герой», «Звезды нас ждут»,

- специальный гость концерта: группа «Мираж» - ФИО6, Алексей ФИО7 с хитами «Музыка нас связала», «Наступает ночь», «Новый герой», «Звезды нас ждут».

Однако согласно Реестру произведений российских правообладателей Общероссийской общественной организации «Российское авторское право», ФИО2 является автором текста и обладателем исключительных авторских прав на произведения из репертуара группы «Мираж», в том числе на произведения: «Музыка нас связала», «Наступает ночь», «Новый герой», «Звезды нас ждут».

При этом из материалов дела следует, что ФИО8 уведомлял руководителя музыкального коллектива «Мираж» ФИО9 о запрете на публичное исполнение произведений, автором которых он является, в том числе: «Музыка нас связала», «Наступает ночь», «Новый герой», «Звезды нас ждут» (уведомление от 02.12.2016, телеграмма от 31.10.2016).

На заседании комиссии антимонопольного органа представитель ФИО2 пояснил, что договор о передаче авторских прав ФИО2 ни с группой «Мираж», ни с исполнителями ФИО6 и ФИО9 не заключал. Разрешение на исполнение его произведений на концертах выдавалось ФИО2 лишь ФИО10, но она не обладает правом использования официального наименования группы «Мираж». Кроме того, представителем ФИО2 были переданы комиссии образцы флаеров, выдаваемых потребителям в Торгово-развлекательном центре «Европа», расположенном по адресу: <...>, содержащие указание на исполнение музыкальным коллективом «Мираж» в составе ФИО9 и ФИО6, принадлежащих ФИО2 произведений в ходе мероприятия 15.09.2018.

В связи с этим является обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что исполнители ФИО6 и Алексей ФИО7 не уполномочены ФИО2 использовать в собственной концертной деятельности принадлежащие ему произведения: «Музыка нас связала», «Наступает ночь», «Новый герой», «Звезды нас ждут».

При изложенных обстоятельствах представленный в материалы дела лицензионный договор № А18/14 (неисключительная лицензия) от 18.01.2014, заключенный между ФИО11 (лицензиар) и ФИО9 (лицензиат) выводы антимонопольного органа не опровергает.

На заседании комиссии антимонопольного органа ФИО1 пояснила, что в рамках назначенного на 15.09.2018 в Культурном центре «Янтарь-Холл» мероприятия «Легенды ВИА 70-80-90-х/Мы из СССР/Ретро шоу» хиты группы «Мираж», а именно, «Музыка нас связала», «Наступает ночь», «Новый герой», «Звезды нас ждут» исполняться не будут.

Письмом от 12.09.2018 (т. 2, л.д. 9) предприниматель уведомила УФАС о частичном устранении нарушения (т. 2, л.д. 35, 37).

Таким образом, указание в рассматриваемой рекламе информации об исполнении хитов: «Музыка нас связала, Наступает ночь, Новый герой, Звезды нас ждут» музыкальным коллективом «Мираж» (ФИО6, ФИО9) способно создать у потребителей рекламы неверное впечатление об исполнении музыкальных произведений, автором которых является ФИО2, на мероприятии «Легенды ВИА 70-80-90-х/Мы из СССР/Ретро шоу», о перечне исполняемых произведений, привлечь дополнительный интерес к мероприятию, способно повлиять на мотивацию потенциального покупателя в выборе данного мероприятия, а ее отсутствие искажает смысл информации, чем вводятся в заблуждение потребители рекламы.

При изложенных обстоятельствах, является обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что в указанной выше рекламе отсутствует часть существенной информации о рекламируемой услуге - мероприятии «Легенды ВИА 70-80-90-х/Мы из СССР/Ретро шоу» с исполнением песен музыкальным коллективом «Мираж» (ФИО6, ФИО9) музыкальных произведений, в том числе: «Музыка нас связала», «Наступает ночь», «Новый герой», «Звезды нас ждут», при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, желающие посетить указанное мероприятие, что свидетельствует о нарушении предпринимателем ч. 1, п. 2 и 7 ч. 3, ч. 7 и 11 ст. 5 Закона № 38.

Доводы заявителя об обратном свидетельствуют о неправильном толковании Закона № 38 и обстоятельств дела.

В судебном заседании 13.03.2019 представителю заявителя было отказано в приобщении дополнительных доказательств ввиду злоупотребления им своими правами (ч. 2 ст. 41 АПК РФ), поскольку заявление было принято судом к рассмотрению 13.12.2018, предварительное судебное заседание по делу назначено на 16.01.2019, ни к указанному заседанию и в ходе его проведения никаких документов от заявителя не поступило; в судебном заседании 16.01.2019 суд признал дело подготовленным к судебному разбирательств, назначил судебное заседание на 13.02.2019 и определил срок представления дополнительных доказательств – до 08.02.2019, однако ни к указанному сроку, ни в судебном заседании 13.02.2019 никаких дополнительных документов от заявителя также не поступило; 13.02.2019 судебное заседание было отложено на 13.03.2019 с указанием срока представления дополнительных доказательств – до 07.03.2019, однако в указанный срок никаких дополнительных доказательств от заявителя не поступило.

Кроме того, листы формата А4, содержащие распечатки наименований песен на русском языке и тексты песен на английском языке, а также видеозапись концерта на телефоне представителя, о приобщении которых ходатайствовал представитель заявителя, и которые, по его мнению, свидетельствуют о том, что на концерте 15.09.2019 не исполнялись песни, автором которых является ФИО2, не опровергают вывод антимонопольного органа о распространении предпринимателем недостоверной рекламы указанного выше содержания.

Листы формата А4, содержащие распечатки наименований песен на русском языке и тексты песен на английском языке, никем не подписаны, проверить достоверность содержащейся в них информации невозможно.

Видеозапись концерта на телефоне представителя приобщить к материалам дела не возможно.

При обращении в арбитражный суд заявителем уплачена государственная пошлина в размере 3 000руб., в то время как в рассматриваемом случае п. 3 ч. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса РФ требует от предпринимателя уплаты государственной пошлины в размере 300 руб.

В связи с этим излишне уплаченная заявителем государственная пошлина подлежит возврату предпринимателю в порядке п. 1 ч. 1 ст. 333.40 НК РФ.

В судебном заседании представители пояснили, что ими представлены и раскрыты все имеющиеся у них доказательства.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя ФИО1 отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 из федерального бюджета Российской Федерации 2 700 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья С.А. Зинченко