Гражданский кодекс часть 1

установил: Общество c ограниченной ответственностью «Строительная компания «ВИРА» (далее – Истец) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском о взыскании с индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее – Ответчик) о взыскании 6303194руб., из которых 5754229руб. задолженность за выполненные работы по договору подряда №2 от 10.01.2008г. и 548965руб проценты, начисленные на основании ст.395 Гражданского кодекса Российской Федерации(далее – ГК РФ).

Ответчик исковые требования не признает, по мотивам, изложенным в отзывах на иск (л.д. 34, 44 том I). При этом Ответчик ссылается на следующее:

- по договору подряда №2 от 10.01.2008г. Истцом были выполнены работы, поименованные в актах №№ 2, 3 и 5 на общую сумму 2349458руб., однако, не устранены недостатки, выявленные Ответчиком в процессе приемки работ;

- акт выполненных работ №1 на сумму 5104771 руб. является фиктивным(ложным по содержанию), работы по данному акту Истцом не выполнялись и оплата данного акта Ответчиком не производилась;

- акт был составлен и подписан по инициативе Ответчика для предоставления в Администрацию Калининградской области для аккредитации объекта строительства и получения его в Федеральную программу «Мероприятия по обеспечению жильем молодых семей (молодых специалистов), улучшению жилищных условий граждан, проживающих в сельской местности в рамках Федеральной целевой программы «Социальное развитие села до 2012года»;

- на самом деле данные работы были выполнены ООО «ЭталонСтройСервис» при иждивении заказчика в 2007году;

- объем работ, указанных в актах, представленных Истцом , не соответствует фактически выполненному объему работ;

- после подписания актов выполненных работ Ответчиком Службой ГАСН при проведении проверки на объекте строительства был выявлен целый ряд скрытых недостатков, которые были умышленно скрыты Истцом и которые он отказался устранять.

Также Ответчик заявил ходатайство об оставлении иска без рассмотрения в связи на основании п.2ст.148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в связи с несоблюдением Истцом претензионного порядка урегулирования спора с Ответчиком. При этом Ответчик сослался на п. 7.1 договору подряда №2 от 10.01.2008г..

Данное ходатайство было рассмотрено судом в судебном заседании 07.07.2009. ( протокол судебного заседания ,л.д. 36,37, том I) и отклонено судом, так как в п. 7.1 договора подряда №2 от 10.01.2008г. указано следующее: все споры и разногласия, возникающие между сторонами по настоящему договору или в связи с ним, разрешаются путем переговоров между сторонами. Исходя из условий данного пункта договора не следует, что до заявления иска стороны обязаны направить претензию, то есть обязательного претензионного порядка урегулирования спора договором подряда №2 от 10.01.2008г. не предусмотрено.

Истец в связи с возражениями Ответчика заявил ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы в целях определения фактического объема и качества выполненных им работ. Истец просил в качестве экспертного учреждения для проведения экспертизы привлечь ООО «Центр качества строительства ».

Определением суда от 28.07.2009г. ходатайство Истца было удовлетворено и производство по делу было приостановлено. Назначено проведение строительно-технической экспертизы объемов и качества выполненных работ на объекте «Общестроительные и отделочные работы по реконструкции жилого дома №49 по Шатурская, пос. Васильково Гурьевского района». Проведение экспертизы было поручено эксперту - ФИО5, занимающему должность директора ООО «Центр качества строительства». На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1).Соответствует ли объемы, выполненных ООО «СК «ВИРА» работ, указанных им в актах №1 от 01.04.2008г., №2 от 30.12.2008г., № 3 от 30.12.2008г., №5 от 30.12.2008г. о приемке выполненных работ (форма №КС-2) фактически выполненному объему работ?

2).Соответствует ли качество выполненных ООО «СК «ВИРА» работ, указанных в актах №1 от 01.04.2008г., №2 от 30.12.2008г., № 3 от 30.12.2008г., №5 от 30.12.2008г. о приемке выполненных работ (форма №КС-2) условиям договора подряда №2 от 10.01.2008г., действующим строительным нормам и правилам?

3).Если работы выполнены ненадлежащего качества, то какова стоимость выполненных работ с недостатками?

02.11.2009г. в суд поступило заключение строительно-технической экспертизы.

Определением суда от 02.11.2009г. производство по делу возобновлено и рассмотрение дело назначено на 01.12.2009г..

Истец в судебном заседании заявил по экспертному заключению. Ответчик не согласен с экспертным заключением.

Исследовав заключение и выслушав эксперта, суд посчитал возражения Истца и Ответчика по экспертному заключению обоснованными. Экспертное заключение не отвечает требованиям п.п.1,2 ст.86 АПК РФ, вызывает сомнение в его обоснованности, имеет противоречия, недостаточно ясно и вызывает многочисленные вопросы как у суда, так и у сторон спора. Поэтому заключение эксперта ФИО5 не может быть использовано как доказательство по делу, так как имеются сомнения в его достоверности.

Ответчик заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы. При этом Ответчик указывал, что у него имеются претензии к объемам работ по акту №1 от 01.04.2008г.. Ответчик указывал о невыполнении Истцом работ, указанном в этом акте. Ответчик уже не ставил вопрос о качестве выполненных работ.

Истец возражал против проведения повторной экспертизы, так как спорный объект сдан в эксплуатацию, имеет для Ответчика потребительскую ценность, Ответчик документально не подтвердил свои возражения по акту №1 от 01.04.2008г. и указанный акт подписан Ответчиком без каких-либо возражений в момент приемки. Представленными в материалы дела документами факт выполнения работ в объемах, указанных в данном акте именно ООО «СК «ВИРА» подтвержден.

Суд удовлетворил ходатайство Ответчика и определением от 11.11.2008г. назначил экспертизу объемов работ, указанных в акте №1 от 01.04.2008г. и приостановил производство по делу до 31.03.2010г. Проведение экспертизы было поручено экспертам ГУ «Калининградская лаборатория судебной экспертизы» Министерства юстиции РФ ФИО6 и ФИО7 . На разрешение экспертам были поставлены следующие вопросы: 1). Соответствует ли объемы, выполненных работ, указанных ООО «СК «ВИРА» в акте №1 от 01.04.2008г. о приемке выполненных работ (форма №КС-2) фактически выполненному объему работ?

2).Если не соответствует, то каков объем фактически выполненных работ по акту №1 от 01.04.2008г.?

Определением суда от 31.03.2010г. производство по делу было возобновлено и рассмотрение дела назначено на 09.04.2010г.. В суд 01.04.2010г. поступило заключение экспертов.

Истец после изучения экспертного заключения заявил ходатайство об уточнении и уменьшении размера исковых требований. Просит взыскать с Ответчика с учетом экспертного заключения 4302886руб. долга и 851235руб. процентов на основании ст.395 ГК РФ, а всего сумму 5154121руб..

Уточнение принято судом на основании п.1 ст.49 АПК РФ.

В судебном заседании Ответчик указал, что возражений по заключению экспертизы не имеет. Ответчик расчет Истца не оспорил, своего расчета согласно заключения экспертизы не представил. Настаивает на своей позиции по иску, изложенной в отзыве на иск. Также указал, что оплатил представителю Истца – ФИО8 наличными сумму 1460000руб., о чем представил доверенности №45 от 19.08.2008г. и расходные кассовые ордера. Ответчик указал, что стоимость работ, выполненных Истцом и ООО «ЭталонСтройСервис» определена в экспертном заключении ООО «НЦ «Балтэкспертиза» №33-0457-2009 по результатам определения объемов и сроков введения подрядчиками строительно-монтажных работ на объекте «Реконструкция жилого дома №49 по Шатурская, пос. Васильково Гурьевского района». Согласно данного экспертного заключения Истец выполнил работ на сумму 2944139,87руб., а ООО «ЭталонСтройСервис» на сумму 1378029,23руб.. Ответчик устранил дефекты на объекте, истратив на строительно-монтажные работы сумму 626593,99руб.. Ответчик пояснил, что данное экспертное заключение было сделано на основании письма начальника ОВД по Гурьевскому городскому округу ФИО9 исх.№4391 от 29.06.2009г..

Истец с возражениями Ответчика не согласен. Пояснил, что никаких доверенностей на получение от Ответчика денежных средств ФИО8 не выдавал и последний никогда не работал и не работает у Истца. Все представленные Ответчиком документы не имеют никакого отношения к Истцу. Ссылка Ответчика на экспертное заключение ООО «НЦ «Балтэкспертиза» №33-0457-2009 по результатам определения объемов и сроков введения подрядчиками строительно-монтажных работ на объекте «Реконструкция жилого дома №49 по Шатурская, пос. Васильково Гурьевского района» несостоятельна, так как эта экспертизы проведена в рамках проверочных мероприятий , не является экспертизой, проведенной в рамках уголовного дела и по своей сути никак не может считаться экспертизой, так как следственные органы никакого постановления о производстве экспертизы не выносили. Никакого уголовного дела возбуждено не было. Ссылка Ответчика на выполнение работ ООО «ЭталонСтройСервис» опровергается ответами директора указанной фирмы на адвокатский запрос и не подтверждена Ответчиком документально. В рамках данного арбитражного дела экспертизой подтверждено выполнение работ Истцом по представленным актам, но в меньших объемах с чем Истец согласен. Стоимость работ по акту №1 от 1 от 01.04.2008г. пересчитана с учетом заключения экспертов и составляет 3653428руб..

Заслушав стороны, исследовав доказательства по делу и дав им оценку в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд установил следующее.

Между Истцом(Подрядчик) и Ответчиком (Заказчик) заключен договор подряда №2 от 10.01.2008г.(далее – договор), согласно условий которого Подрядчик обязался выполнить по заданию Заказчика из материалов Заказчика, а Заказчик обязался принять и оплатить следующую работу: общестроительные и отделочные работы по реконструкции жилого дома №49 по ул.Шатурская пос. Васильково Гурьевского района.

Из п.2.1 договора следует, что цена договора составляет 2000000 ( два миллиона)рублей.

Как предусмотрено в п.2.2договора указанная цена является предварительной. Окончательная цена договора определяется по акту выполненных работ, которая является неотъемлемой частью договора.

Сроки выполнения работ указаны в п.4.3договора: начало: 10января 2008г., окончание – 30 декабря 2008г..

В п.3.1 договора предусмотрено, что оплата работ по договору производится ежемесячно, в соответствии с актом выполненных работ с авансовым платежом в размере 10%, двести тысяч рублей.

Согласно п.3.3 договора окончательный расчет по договору производится Заказчиком не позднее пяти дней после полного окончания этапов работ, включая выявленных в процессе приемки недостатков, согласно акту выполненных работ.

Из п.5.1.1 договора следует, что Подрядчик обязан своими силами и средствами выполнить все работы в объеме и в сроки предусмотренные графиком работ, и сдать работы Заказчику в соответствии с проектной документацией.

В п.5.2.6 договора предусмотрено, что Заказчик обязан принять объект в течении трех дней после предоставления Подрядчиком акта выполненных работ.

Пунктом 8.3 договора предусмотрено, что наличие недостатков и сроки их устранения фиксируются двухсторонними актами Подрядчика и Заказчика.

Как предусмотрено в п.8.4 договора Подрядчик выполненные работы предъявляет Заказчику, а акты скрытых работ и промежуточной приемки конструкций предъявляет техническому надзору от Заказчика.

Истец и Ответчик без замечаний со стороны последнего подписали следующие акты выполненных работ (форма КС-2) на общую сумму 7454229руб.:

- акт №1 от 01.04.2008г. на сумму 5104771руб.;

- акт №2 от 30.12.2008г. на сумму 799951руб.;

- акт №3 от 30.12.2008г. на сумму 749511руб.;

- акт №5 от 30.12.2008г. на сумму 799996руб..

Ответчик оплатил в период с июня 2008г. по февраль 2009г. по данным актам и договору сумму 1700000руб., что подтверждается материалами дела и сторонами не оспаривается

Настоящий иск заявлен Истцом с учетом уточнений по результатам экспертизы на взыскание с Ответчика суммы 4302886руб. долга и 851235руб. процентов на основании ст.395 ГК РФ, а всего суммы 5154121руб..

Суд считает, что требования Истца в части взыскания с Ответчика задолженности в сумме 4302886руб. подлежат удовлетворению по следующим обстоятельствам.

В п.1 ст.307 ГК РФ предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Между сторонами заключен договор строительного подряда. Отношения сторон по договору подряда и строительного подряда регулируются главой 37 ГК РФ (параграфы 1 и 3).

В п.1 ст.702 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 4 ст.753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно п.1ст.746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В данном случае все акты выполненных работ подписаны Ответчиком без замечаний по объемам, стоимости и качеству выполненных Истцом работ.

Суду не представлено доказательств, что Ответчик предъявлял при приемке работ Истцу какие-либо претензии по качеству выполненных работ и позже и сторонами в порядке, предусмотренном пунктом 8.3 договора фиксировалось наличие недостатков и сроки их устранения фиксируются двухсторонними актами Подрядчика и Заказчика.

Не ставился Ответчиком вопрос о качестве выполненных работ и перед экспертизой.

В судебном заседании 16.12. 2009г. ( протокол судебного заседании, л.д.143, том II) Ответчик подтвердил , что объект сдан в эксплуатацию и имеется соответствующее разрешение. При этом, заявляя ходатайство о проведении повторной экспертизы Ответчик просил проверить только объемы выполненных работ без проверки их качества.

В ходатайстве от 28.1.2009г. о проведении экспертизы ( л.д. 10, том III) Ответчик ставил только объемы выполненных работ, указанные в акте выполненных работ №1 от 01.04.2008г..

Поэтому перед экспертом были поставлены вопросы: 1). Соответствует ли объемы, выполненных работ, указанных ООО «СК «ВИРА» в акте №1 от 01.04.2008г. о приемке выполненных работ (форма №КС-2) фактически выполненному объему работ?

2).Если не соответствует, то каков объем фактически выполненных работ по акту №1 от 01.04.2008г.?

Экспертам были представлены материалы дела № А21- 4233/2009, включая дополнительно представленные Ответчиком документы: договор подряда от 01.08.2007г.с ООО «ЭталоСтройсервис» с протоколом согласования расценок и актом сверки взаимных расчетов на 5 листах; реестр расходов на материалы, механизмы и автотранспорт по объекту за период с 01 по 31 декабря 2007 года на 3 листах; копии договоров поставки стройматериалов и металлопродукции с ИП ФИО10, ООО «Бауцентр плюс», ЗАО «Гленар» и ИП ФИО11 на 5 листах; копии накладных и товарных чеков на стройматериалы за период с августа
2007 года по февраль 2008 года принятых на объект производителем работ ООО«ЭталонСтройСервис» на 135 листах; Экспертное заключение №33-0457-2009 ООО «Балтэкспертиза» на 24 листах; отчет по
результатам экспертизы сметной стоимости работ на объекте ООО «НЦ «Балтэкспертиза» на 202 листах; копии приказов о назначении производителей работ от ООО «ЭталонСтройСервис» и ООО «СК «ВИРА»; копии актов освидетельствования скрытых работ ООО «СК «ВИРА» за 2008 год - 19 экз.; копия журнала производства работ на 13 листах; акты обследования на предмет выявления дефектов ООО
«ЭталонСтройСервис» на 9 листах; технический отчет ОАО «Институт «Калининграджилкоммунпроект» 08-0394-ТО на 44 листах; заключение строительно-технической экспертизы «Центра качества
строительства» на 11 листах, а всего на 472 листах, а также техпаспорт объекта.

Также ГАСН по Калининградской области по запросу суда в материалы дела был представлен журнал бетонных работ по объекту.

Вышеуказанное следует, что у экспертов имелись все документы для производства экспертизы и ответов на поставленные перед ними вопросы.

Экспертиза производилась в присутствии Истца и Ответчика.

Как следует из экспертного заключения ( стр.4 из 9 экспертного заключения) объемы работ по реконструкции жилого дома №49 по ул.Шатурская пос. Васильково Гурьевского района Калининградской области были выполнены подрядной организацией ООО «СК «ВИРА» и оформлены актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 за отчетный период с 10.01.2008г. по 01.04. 2008г..

Эксперты, сопоставляя фактически выполненные работы с объемами работ, заявленными в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 за отчетный период с 10.01.2008г. по 01.04. 2008г.. установили, что фактически выполненные объемы отдельных видов работ не соответствуют объемам работ, заявленным в акте. Несоответствие фактически выполненных объемов работ зафиксировано в таблицах, сделанных экспертами. Объем фактически выполненных Истцом работ приведен экспертами в таблице №2 экспертного заключения.

Экспертное заключение было выдано сторонам. Ответчик получил экспертное заключение 06.04.2010г., то есть за три дня до судебного заседания.

Истец и Ответчик с выводами экспертов согласились и возражений, замечаний по экспертному заключению не заявили.

Истец , исходя из экспертного заключения, составил акт выполненных работ формы КС-2, согласно которого стоимость работ за отчетный период с 10.01.2008г. по 01.04.2008г. с учетом фактически установленных экспертами объемов работ составила 3653428руб..

Ответчик возражений по данной сумме, указанной в расчете Истца не заявил, своего расчета не составил.

Расчет, сделанный Истцом в акте на сумму 3653428руб. соответствует экспертному заключению.

Поэтому с учетом изложенного, материалами дела подтверждено выполнение работ Истцом по договору на сумму 6002886руб.. Указанные работы оплачены Ответчиком в сумме 1700000руб.. Не оплачены работы на сумму 4302886руб..

Указанная сумма подлежит взысканию с Ответчика в пользу Истца.

Суд не может согласиться с возражениями Ответчика по иску по следующим основаниям.

Представленное Ответчиком экспертное заключение ООО «НЦ «Балтэкспертиза» №33-0457-2009 по результатам определения объемов и сроков введения подрядчиками строительно-монтажных работ на объекте «Реконструкция жилого дома №49 по Шатурская, пос. Васильково Гурьевского района». согласно которого Истец выполнил работ на сумму 2944139,87руб., а ООО «ЭталонСтройСервис» на сумму 1378029,23руб., а Ответчик устранил дефекты на объекте, истратив на строительно-монтажные работы сумму 626593,99руб. не может являться доказательством по данному арбитражному делу.

Данное экспертное заключение было сделано на основании письма начальника ОВД по Гурьевскому городскому округу ФИО9 исх.№4391 от 29.06.2009г. в рамках проверочных мероприятий по заявлению ИП ФИО1 в отношении ООО «СК «ВИРА» о том, что последнее пытается обманным путем и злоупотреблением доверия завладеть денежными средствами в размере 5754229руб..

Суд соглашается с доводами Истца о том, что заключение ООО «НЦ «Балтэкспертиза» №33-0457-2009 не является экспертизой, проведенной в рамках уголовного дела и по своей сути никак не может считаться экспертизой, так как следственные органы никакого постановления о производстве экспертизы не выносили, никакого уголовного дела возбуждено не было.

В силу п. 4 ст. 69 АПК РФ для арбитражного суда обязателен вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. В данном случае по настоящему делу Ответчик использует в качестве доказательств не приговор суда, а заключение экспертизы, составленной ООО «НЦ «Балтэкспертиза» по письму начальника ОВД по Гурьевскому городскому округу ФИО9. Этот документ не может быть использованы в качестве доказательств по данному арбитражному делу.

Произведенная вне формальных рамок юридическая экспертиза не может претендовать на признание ее заключения судебным доказательством.

В ч.1 ст.86 УПК РФ закреплено положение, согласно которому собирание доказательств производится в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем проведения следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК. Дознаватель, следователь, прокурор и суд могут собирать доказательства только в ходе уголовного судопроизводства (в рамках производства по конкретному уголовному делу). До возбуждения уголовного дела действий по собиранию доказательств (кроме осмотра места происшествия, освидетельствования, назначения судебной экспертизы) они производить не могут. Данные, полученные в результате следственных действий, проведенных без возбуждения уголовного дела, не могут быть признаны доказательствами. Собирание доказательств названными субъектами может производиться только путем производства следственных и судебных действий, предусмотренных УПК.

Кроме того, в рамках данного арбитражного дела была произведена строительно-техническая экспертиза по предмету спора, заключение которой Истец и Ответчик не оспорили и обоснованных возражений по ней не представили.

Не подтверждаются документально возражения Ответчика и в части того, что Истец не выполнял работы, указанные в акте №1 от 01.04.2008г., а эти работы выполнило ООО «ЭталонСтройСервис».

Данное утверждение Ответчика опровергнуто заключением экспертов.

Согласно, ответа ООО «ЭталонСтройСервис» на адвокатский запрос (л.д. 95,том II), между указанной организацией и ИП ФИО1 по объекту д.49 ул.Шатурская пос.Васильково Гурьевского района были заключены от 01.08.2007г. договор подряда на выполнение общестроительных и отделочных работ и договор на поставку строительного материала для этого объекта. Общестроительные работы по договору ООО «ЭталонСтройСервис» должно было начать в августе 2007г, но из-за финансовых разногласий в период с августа по декабрь 2007г. ООО «ЭталонСтройСервис» никакие работы по указанному объекту не производило. По договору поставки материала были перечислены денежные средства в размере 75000руб., но так как ФИО1 обманным способом в платежном поручении указал, что это оплата за якобы выполненные работы по договору подряда, а за материалы оплачивать отказался и не оплатил, впоследствии договор подряда от 01.08.07г. был расторгнут и отношения прекращены. За перечисленные денежные средства были выполнены другие работы. ООО «ЭталонСтройСервис» также сообщило, что никакие акты выполненных работ по вышеуказанному объекту между ООО «ЭталонСтройСервис» и ИП ФИО1 не составлялись. Акты от 31.08.07 №1, от 30.09.07г. №2, от 31.10.07г. №3 составлены между ООО «ЭталонСтройСервис» и ИП ФИО1 к объекту Шатурская, 49 отношения не имеют. Объект незаконченного строительства – дом 49 ул.Шатурская пос.Васильково Гурьевского района по указанию заказчика ИП ФИО1 был передан по акту другой подрядной организации – ООО «СК «ВИРА». К ответу на адвокатский запрос директор ООО «ЭталонСтройСервис» приложил договор подряда от 01.08.2007г., договор на поставки строительного материала – минваты с платежным поручением, акт приема-передачи незаконченного строительства, копию письма ИП ФИО1 о расторжении договора, акт приема-передачи строительного материала.

Как следует из акта приема-передачи незаконченного объекта строительства от 10.01.2008г., составленного и подписанного директорами ООО «СК «ВИРА» и ООО «ЭталонСтройСервис» последнее передало ООО «СК «ВИРА» объект незавершенного строительства – надстройку мансардного этажа – дом 49 ул.Шатурская пос.Васильково Гурьевского района общей площадью надстройки – 0, количество этажей -2, количество подъездов -2. Также указанными организациями был составлен 10.01.2008г. акт приема-передачи строительного материала.

В материалах дела имеется ответ МУП «Управление инвестициями в строительстве» исх.№160 от 25.09.2009г., осуществлявшего технадзор за строительством объекта, в котором указано, что в архиве МУП «УИС» имеется подлинный экземпляр акта №1 от 01.04.2008г. на сумму 5104771руб.. Сведения отраженные в вышеуказанном акте по объемам выполненных работ соответствуют действительности, подтверждены должностными лицами, фиктивным акт не является (л.д.108, том II).

15.03.2009г. Истец и Ответчик подписали акт приема-передачи законченного строительством объекта (л.д.109, том II), в котором отражено, что Ответчик объект после реконструкции от Истца принял. Никаких замечаний по качеству и объемам выполненных работ в акте не содержится .

Суд считает, что Ответчик документально не доказал, что оплатил Истцу наличными сумму 1460000руб..

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статьей 71 АПК РФ определено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

На основании п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно Постановлению Госкомстата Российской Федерации от 30.10.1997 № 71а доверенность типовой межотраслевой формы № М-2 применяется для оформления права лица выступать в качестве доверенного лица организации при получении материальных ценностей, отпускаемых поставщиком по наряду, счету, договору, заказу, соглашению. Доверенность в одном экземпляре оформляет бухгалтерия организации и выдает под расписку получателю. При этом указанный документ должен быть полностью заполнен и иметь образец подписи лица, на имя которого он выписан. В Постановлении от 30.10.1997 № 71а форма М-2 предусмотрена с отрывным корешком. Выданные доверенности подлежат регистрации. При использовании формы М-2 отрывная часть доверенности выдается работнику, получающему продукцию, а корешок с его подписью остается в бухгалтерии организации.

В данном случае как следует из доверенности корешок доверенности, представленной Ответчиком не заполнен и не отрезан.

Исследовав представленную Ответчиком доверенность №45 от 19.08.2008г., исполненную по типовой межотраслевой форме №М-2, суд считает, что она оформлена с нарушением требований, предъявляемых к оформлению такой доверенности Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 30.10.1997 №71а и не позволяет установить, во исполнение каких обязательств перед Истцом Ответчик выдает денежные средства. В доверенности нет подписи лица, получившего доверенность.

Доверенность выдана исполнительному директору ФИО8.

Истец отрицает, что указанной лицо является его работником и ему выдавалась какая-либо доверенность на получение денежных средств у Ответчика от имени Истца. Отрицает подписи своих работников на доверенности.

Ответчик данное утверждение Истца не опроверг.

В соответствии с п. 27 письма Центрального банка Российской Федерации от 04.10.1993 № 18 подтверждением факта выдачи денег из кассы является расписка получателя в расходном кассовом ордере или ином заменяющем его документе.

Исследовав представленные Ответчиком расходные кассовые ордера №13от 18.07.2008г.(100000руб.),№10от12.02.2008г.(210000руб.),№11от10.05.2008г.(250000руб.), №12от29.05.2008г.(300000руб.),№12от23.05.2008г.(250000руб.),№6от12.07.2008г.(150000руб, №9 от 05.01.2008г. (100000руб.), №18 от 29.07.2008г.(150000руб.), суд установил, что они выданы до даты выдачи доверенности №45 от 19.08.2008г., в них не имеется ссылки на указанную доверенность и они не могут являться доказательством, того, что денежные средства получены ФИО8 по указанной доверенности для Истца.

В соответствии со статьей 312 ГК РФ если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства, должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательства того, что исполнение принимается самим кредитором или уполномоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

Ответчик в данном случае должен был удостовериться, что ФИО8, получая денежные средства действовал от имени Истца, что в данном случае Ответчиком сделано не было, поэтому он несет риск отрицательных последствий от выдачи денежных средств неуполномоченному на то лицу.

Суд также считает обоснованными и подлежащими удовлетворению требования Истца о взыскании с Ответчика процентов на основании ст.395 ГК РФ.

Как следует из п. 3.1 договора оплата работ по договору производится ежемесячно, в соответствии с актом выполненных работ с авансовым платежом в размере 10%, двести тысяч рублей. Согласно п.3.3 договора окончательный расчет по договору производится Заказчиком не позднее пяти дней после полного окончания этапов работ, включая выявленных в процессе приемки недостатков, согласно акту выполненных работ.

Факт просрочки оплаты работ против условий договора подтверждается материалами дела.

В п.1 ст.395 ГК РФ предусмотрено, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В п.2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №13 и Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации №14 от 08.10.1998г. «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ №34, Пленума ВАС РФ № 15 от 04.12.2000) предусмотрено, что при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота. Проценты начисляются до момента фактического исполнения денежного обязательства, определяемого исходя из условий о порядке платежей, форме расчетов и положений статьи 316 ГК РФ о месте исполнения денежного обязательства, если иное не установлено законом либо соглашением сторон.

В п 3. указанного Постановления предусмотрено, что исходя из пункта 1 статьи 395 Кодекса в случаях, когда сумма долга уплачена должником с просрочкой, судом при взыскании процентов применяется учетная ставка банковского процента на день фактического исполнения денежного обязательства (уплаты долга), если договором не установлен иной порядок определения процентной ставки.

При взыскании суммы долга в судебном порядке и при отсутствии в договоре соглашения о размере процентов суд вправе определить, какую учетную ставку банковского процента следует применить: на день предъявления иска или на день вынесения решения суда.

Ответчик вопреки требованиям п.1 ст.65 АПК РФ не представил возражений по требованиям Истца в части взыскания процентов в сумме 851235руб..

В судебном заседании проверен расчет процентов, сделанный Истцом в сумме 851235руб.. Ответчик расчет не оспорил. Расчет процентов проверен судом в судебном заседании при участии сторон. Суд установил, что расчет соответствует условиям договора и вышеуказанным положениям законодательства.

В данном случае суд считает, что следует снизить размер процентов, исходя из следующего.

Размер процентов, начисленных в порядке статьи 395 ГК РФ, может быть снижен судом в порядке статьи 333 ГК РФ, что следует из пункта 7 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 г. № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами».

Суд, учитывая положения статьи 333 ГК РФ, считает возможным снизить размер взыскиваемых процентов.

Уменьшение размера взыскиваемой неустойки (процентов) возможно на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации лишь при условии, что указанный размер неустойки (процентов) явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

Конституционный Суд РФ в Определении от 22.01.2004 г. № 13-О указал, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Возложение на суд решения вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств вытекает из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года).

Согласно пункту 42 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

Перечень критериев определения несоразмерности, который не является исчерпывающим, содержится в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 г. № 17.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательства является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

В связи с указанными обстоятельствами в части первой статьи 333 ГК РФ указано не на право суда, а, по существу, на его обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Данная позиция изложена Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 г. № 277-О.

Таким образом, рассматривая вопрос о возможности уменьшения неустойки (процентов), суд исходит из фактических обстоятельств, оценки несоразмерности неустойки (процентов) последствиям нарушения обязательства, усмотрения того, является ли во взаимосвязи с суммой задолженности оправданной заявленная истцом к взысканию сумма неустойки (процентов). Принимая во внимание обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к делу, критерии несоразмерности, суд пришел к выводу о наличии оснований к применению правил статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 ГК РФ (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О), и определяя подлежащую взысканию сумму процентов, суд считает необходимым снизить размер процентов до 500000 руб..

По определению суда от 28.07.2009г. Истец оплатил экспертизу в сумме 20000руб.. Ответчик по определению суда от 12.01.2010г. оплатил экспертизу в сумме 25000руб..

Названная сумма в соответствии со ст.106 АПК РФ относится к судебным издержкам.

Поэтому суд в соответствии со ст.ст.110, 112 АПК РФ разрешает вопрос о распределении судебных расходов по оплате экспертизы и считает, что в данном случае они подлежат отнесению на Истца и Ответчика в тех суммах, что были ими внесены на депозитный счет суда для оплаты экспертизы, а именно: на Истца – 20000руб. и на Ответчика – 25000руб..

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО1:

- в пользу общества c ограниченной ответственностью «Строительная компания «ВИРА» 4302886руб. задолженности за выполненные работы, 500000руб. процентов и 5365руб. в возмещение расходов по госпошлине;

- в доход Федерального бюджета Российской Федерации 31905руб.60коп. госпошлины.

В остальной части иска отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья О.М.Педченко