Гражданский кодекс часть 1

установил: Общество с ограниченной ответственностью «Главстроймонтаж» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по городу Калининграду (далее - Инспекция) от 27.02.2010 № 37.

В судебном заседании заявитель в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявил отказ от требований в части оспаривания вывода Инспекции о завышении убытка за 2008 год в сумме 31 484 руб.

Отказ от требований принят судом. Производство по делу в этой части подлежит прекращению.

В остальной части заявитель поддержал требования.

Представитель Инспекции просит отказать в удовлетворении заявления, считает решение законным и обоснованным.

Заслушав представителей сторон и исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт от 03.02.2010 № 276 (том 1 л.д.104-146) и вынесено решение от 27.02.2010 № 37 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в общей сумме 2 087 158,60 руб. и статьей 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 797 025,60 руб. Названным решением Обществу было предложено уплатить доначисленные по результатам проверки: налог на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 5 062 440,98 руб. и пени по этому налогу в сумме 1 420 744,46 руб., налог на прибыль в сумме 5 503 107 руб. и пени по этому налогу в сумме 1 267 016,74 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 3 987 213 руб. и пени по этому налогу в сумме 1 046 940,81 руб. (т.1 л.д.29-103).

Общество обратилось с апелляционной жалобой на указанное решение в Управление Федеральной налоговой службы по Калининградской области (далее – Управление).

Решением Управления от 11.05.2010 № АФ-11-03/05928 оспариваемое решение Инспекции от 27.02.2010 № 37 было оставлено без изменения, а жалоба заявителя без удовлетворения (том 1 л.д.147-165).

Общество не согласилось с решением налогового органа и оспорило его в арбитражном суде.

Заявитель оспаривает решение Инспекции по следующим основаниям.

1 эпизод. Заявитель оспаривает доначисление налога на прибыль и НДС за 2007-2008 год в связи с исключением налоговым органом из состава расходов и налоговых вычетов операций по взаимоотношениям с контрагентом ООО «Снаб-Комплект».

В обоснование ссылается на то, что расходы и налоговые вычеты подтверждены первичными документами, факт наличия реальных взаимоотношений между Обществом и его контрагентом подтверждается материалами дела и налоговым органом не опровергнут, действующим законодательством не предусмотрена ответственность налогоплательщика за действия контрагентов и не установлена обязанность по проверке их добросовестности.

Инспекция возражает, ссылаясь на то, что первичные документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты, содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальность ведения хозяйственных операций, подписаны неустановленным лицом, в связи с чем не могут являться основанием для уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и принятия сумм налога к вычету по НДС.

Из материалов дела следует и в ходе выездной налоговой проверки установлено, что Общество (Подрядчик) заключил договоры подряда с ООО «Снаб-Комплект» (Субподрядчик):

- от 27.07.2007 № 1 на выполнение строительных работ, разработку грунта и земляных работ на объекте: Производственный терминальный комплекс по переработке маслосодержащих культур южнее поселка Волочаевское (том 2 л.д.1-4);

- от 01.08.2007 № 2 на выполнение земляных работ и разработку грунта и на объекте: Восточная трибуна стадиона, расположенного по адресу: <...> (том 2 л.д.9-12).

Общая стоимость выполненных ООО «Снаб-Комплект» субподрядных работ по указанным объектам составила 12 415 143 руб. (в том числе предъявлено НДС на сумму 1 893 835,37 руб.).

В качестве документов, подтверждающих расходы по выполненным работам заявитель представил справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 от 30.06.2007 № 1, от 27.08.2007 № 1, от 30.08.2007 № 1, от 30.10.2007 № 1 и акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2 от 30.06.2007 № 1, от 27.08.2007 № 1, от 30.08.2007 № 1, от 30.10.2007 № 1 (том 2 л.д.5-8, 17-25).

Всего в расходы, учитываемые для целей налогообложения в 2007 году, отнесено затрат, связанных с выполнением строительно-монтажных работ указанным субподрядчиком на сумму 10 521 307,63 руб.

Кроме того, в ходе проверки установлено, что в проверяемый период заявителем у данного контрагента приобретены строительные материалы (арматура, проволока, панели перекрытия и др.) на сумму 9 534 208,89 руб. (в том числе НДС в сумме 1 454 370,84 руб.) (том 2 л.д.61-71).

Стоимость приобретенных строительных материалов отнесена Обществом на расходы, учитываемые для целей налогообложения при расчете налога на прибыль в сумме 8 079 838,05 руб., в том числе: в 2007 году - 3 145 008,69 руб. и в 2008 году - 4 934 829,36 руб.

Кроме того, в 2007 году согласно акту от 31.10.2007 б\н ООО «Снаб-Комплект» оказало Обществу услуги экскаватора на сумму 188 800 руб. (в том числе предъявленный НДС на сумму 28 800 руб.) (том 2 л.д.72).

Всего по взаимоотношениям с ООО «Снаб-Комплект» заявителем отнесено на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, затрат на сумму 18 761 145,95 руб., в том числе: в 2007 году - 13 826 316,32 руб. и в 2008 году - 4 934 829,63 руб.

Согласно предъявленным данным контрагентом счетам-фактурам заявителем было отнесено к налоговым вычетам по НДС 3 377 005,84 руб. (том 9 л.д.120-129).

В ходе проверки Инспекцией установлено, что все представленные документы (договоры, справки по форме № КС-3, акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2, акт на оказание услуг экскаватора от 31.10.2007, счета-фактуры) заверены печатью ООО «Снаб-Комплект» и подписаны генеральным директором ФИО5

Товарные накладные, представленные к налоговой проверке, заверены печатью ООО «Снаб-Комплект» и подписаны только от имени главного бухгалтера ФИО5

В ходе проведения дополнительных контрольных мероприятий Инспекцией было установлено, что ООО «Снаб-Комплект» (ИНН <***>) состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 9 по городу Калининграду с 26.06.2007 года (применяет общую систему налогообложения).

Учредителем и руководителем организации является ФИО5, проживает по адресу: 238430 Россия, <...> (паспорт серия <...>, выдан 23.01.2003 ОВД Багратионовского района Калининградской области) (том 12 л.д.112-126).

Инспекцией в адрес ООО «Снаб-Комплект» было направлено требование о представлении документов (информации) по взаимоотношениям с заявителем, которое возвращено почтой с отметкой «адресат по указанному адресу не значится».

Налоговым органом проведен осмотр помещения по месту нахождения ООО «Снаб-Комплект», заявленному в Едином Государственном реестре юридических лиц по адресу: <...> А.

Согласно протоколу осмотра помещений, территорий от 17.11.2009 № 576 данная организация по юридическому адресу не находится (том 12 л.д.109-110).

С целью установления фактическогоместа нахождения ООО «Снаб-Комплект», его руководителя и учредителя ФИО5, налоговым органом были направлены запросы в УНП УВД по Калининградской области.

В ходе оперативно-розыскных мероприятий, проведенных УНП УВД по Калининградской области, установлено, что ФИО5 был зарегистрирован по адресу: 238430 <...>. Снят с регистрационного учета в связи со смертью 31.07.2005 года, что подтверждается адресной справкой отдела адресно-справочной работы УФМС России по Калининградской области от 30.10.2009 года (том 12 л.д.103, 108).

Инспекцией также было установлено, что в проверяемый период ООО «Снаб-Комплект» не отразило в налоговой отчетности выручку по выполненным работам, оказанным услугам и реализованным материалам по взаимоотношениям с Обществом (том 9 л.д.84-119, том 11 л.д.94-115).

Среднесписочная численность работников в ООО «Снаб-Комплект», согласно представленным налоговому органу сведениям, составила в 2007 году - 1 человек, в 2008 году - 1 человек. Реестры сведений по форме 2-НДФЛ за 2007-2008 ООО «Снаб-Комплект» не представляло, что свидетельствует о том, что заработная плата не выплачивалась (том 11 л.д.90-93).

Вышеприведенные обстоятельства послужили основанием для выводов Инспекции о том, что указанный контрагент не имел возможности выполнить для заявителя строительно-монтажные работы в заявленном объеме, а заявитель не проявил должной осмотрительности в выборе контрагента, поскольку не проверил полномочия лиц, действующих от имени названного контрагента, не установил личность директора организации; первичные документы, подтверждающие расходы и вычеты, подписаны неустановленным лицом, следовательно содержат недостоверную информацию.

С учетом изложенного, налоговым органом были исключены из состава расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затраты в сумме 18 761 145,95 руб. и начислен налог на прибыль в сумме 4 502 675 руб., а также установлено завышение налоговых вычетов по НДС на сумму 3 377 005,84 руб.

Суд признал правомерными выводы налогового органа по данному эпизоду, а доводы заявителя подлежащими отклонению на основании следующего.

Согласно пункту 1 статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 НК РФ признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса), которые должны быть обоснованными и документально подтвержденными, а также произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, и содержат обязательные реквизиты, перечисленные в данной статье.

Из содержания приведенных норм в их совокупности следует, что при исчислении налога на прибыль понесенные организацией расходы должны подтверждаться соответствующими первичными документами, которые свидетельствуют о характере и размере произведенных расходов, а также должны содержать соответствующие действительности сведения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 169 НК РФ счет-фактура признается документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. В силу пункта 2 названной статьи счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо одновременное соблюдение следующих условий: приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом налогообложения; принятие на учет товаров (работ, услуг), что должно подтверждаться соответствующими первичными документами; наличие счетов-фактур, оформленных в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление N 53) разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 4 постановления N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Следовательно, применение расходов и налоговых вычетов правомерно лишь при наличии у налогоплательщика документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность хозяйственных операций.

В рассматриваемом случае представленные заявителем в подтверждение правомерности заявленных расходов и налоговых вычетов первичные документы: договоры, справки по форме № КС-3, акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2, акт на оказание услуг, товарные накладные и счета-фактуры не могли быть подписаны ФИО5, поскольку на момент подписания указанных документов ФИО5 умер.

Следовательно, первичные документы подписаны неустановленным лицом, содержат недостоверную информацию, что противоречит вышеприведенным нормам Налогового кодекса Российской Федерации, и не могут служить основанием для подтверждения расходов налогоплательщика.

При таких обстоятельствах суд признал правомерным и обоснованным оспариваемое решение налогового органа в отношении начисления заявителю спорных сумм налога на прибыль и НДС, соответствующих сумм пеней и штрафа за неуплату налогов.

2 эпизод. Заявитель оспаривает доначисление налога на прибыль и НДС за 2007-2008 год в связи с исключением налоговым органом из состава расходов и налоговых вычетов операций по взаимоотношениям с контрагентом ООО «Кармен».

В обоснование ссылается на то, что расходы и налоговые вычеты подтверждены первичными документами, факт наличия реальных взаимоотношений между Обществом и его контрагентом подтверждается материалами дела и налоговым органом не опровергнут, действующим законодательством не предусмотрена ответственность налогоплательщика за неправомерные действия контрагентов, и в данном случае налоговым органом не доказано, что Обществу было известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Инспекция возражает, ссылаясь на то, что представленные налогоплательщиком первичные документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальность ведения хозяйственных операций, подписаны неустановленным лицом, в связи с чем не могут являться основанием для уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и принятия сумм налога к вычету по НДС.

Суд признал обоснованными и подлежащими удовлетворению доводы заявителя по этому эпизоду.

В ходе проверки было установлено, что между Обществом (Заказчик) и ООО «Кармен» (Подрядчик) был заключен договор подряда от 10.10.2007 № 41/07 на выполнение земляных работ на объекте: Свинокомплекс в Правдинском районе Калининградской области (том 3 л.д. 107-108).

Как следует из справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 и акта о приемке выполненных работ по форме № КС-2 от 25.12.2007 стоимость выполненных подрядных работ по объекту составила 2 004 865 руб. (в том числе, предъявленный НДС в сумме 305 827 руб.) (том 3 л.д.114-118).

Кроме того, согласно представленным документам у данного контрагента заявителем приобретены строительные материалы на сумму 6 277 125 руб. (в том числе НДС в сумме 957 526,45 руб.), стоимость которых отнесена на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль (том 11 л.д.73-81).

В соответствии с договором от 10.10.2007 № 7 и актами выполненных услуг ООО «Кармен» также предоставило заявителю в аренду универсальную опалубку и строительные леса на сумму 2 247 780 руб. (в том числе, НДС в сумме 342 881,69 руб.). Указанные затраты также отнесены Истцом в расходы, учитываемые для целей налогообложения (том 11 л.д.67-72).

Всего по взаимоотношениям с данным контрагентом заявителем отнесено на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, 8 923 534,86 руб., в том числе: в 2007 году - 4 641 863,68 руб. и в 2008 году - 4 281 671,18 руб.

Согласно предъявленным указанным контрагентом счетам-фактурам заявителем были применены вычеты по НДС в сумме 1 685 435,14 руб. (том 9 л.д.73-83).

В ходе проверки было установлено, что все представленные первичные документы (договоры, справки по форме № КС-3, акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2, акты по аренде опалубки и лесов строительных, товарные накладные, счета-фактуры) заверены печатью ООО «Кармен» и подписаны генеральным директором ФИО6

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что юридический адрес ООО «Кармен», указанный в учредительных документах: <...>, является местом проживания руководителя организации (том 11 л.д.60).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ директором названной организации с момента регистрации по 30.10.2008 являлась ФИО6.

Допрошенная налоговым органом в порядке статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля ФИО6 пояснила, что ООО «Кармен» зарегистрировано на нее за денежное вознаграждение, фактически в деятельности организации она участия не принимала, какую деятельность осуществляла организация не знает, где находятся документы этой организации также не знает. Заявитель ей не знаком, какие услуги оказывало ООО «Кармен» заявителю не знает, договоры, счета-фактуры, накладные, выставленные в адрес ООО «Главстроймонтаж», не подписывала. Указала на то, что представленные ей для обозрения счета-фактуры не подписывала (том 11 л.д.56-59).

В ходе проведения контрольных мероприятий Инспекцией было установлено, что с 30.10.2008 ООО «Кармен» состоит на учете в Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Карелия. С момента постановки на учет по юридическому адресу, указанному в учредительных документах, не находится, налоговую отчетность не представляет, документы по требованию не представлены (том 11 л.д.29-42).

Проведенный налоговым органом анализ налоговой отчетности ООО «Кармен» за 2007 год и 9 месяцев 2008 года показал, что налоговая отчетность представлена организацией с незначительными начислениями, несоответствующими стоимости выполненных работ, оказанных услуг, реализованных строительных материалов заявителю (том 9 л.д.42-72, том 11 л.д.3-28).

Среднесписочная численность работающих в ООО «Кармен», согласно представленным налоговому органу сведениям, в 2007 году составила 1 человек. Реестры сведений по форме 2-НДФЛ за 2007-2008 годы организация не представляла, что свидетельствует о том, что заработная плата работникам не выплачивалась.

В ходе анализа банковских выписок обслуживающего ООО «Кармен» банка было установлено, что организацией выдавались беспроцентные займы физическим лицам.

Вышеприведенные обстоятельства послужили основанием для выводов Инспекции о том, что указанный контрагент не имел возможности выполнить для заявителя строительно-монтажные работы и услуги в заявленном объеме, так как по юридическому адресу, указанному в учредительных документах, не находится, не имеет необходимых средств и работников, является недобросовестным налогоплательщиком; представленные заявителем первичные документы содержат недостоверные сведения, так как подписаны неустановленным лицом и не подтверждают реальность ведения хозяйственных операций с данным контрагентом.

На основании изложенного, налоговым органом были исключены из состава расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затраты в сумме 8 923 534,86 руб. и начислен налог на прибыль в сумме 2 141 648 руб. (в том числе, за 2007 год в сумме 1 114 047 руб. и за 2008 год в сумме 1 027 601 руб.), а также установлено завышение налоговых вычетов по НДС на сумму 1 685 435,14 руб. (в том числе, за 2007 год на сумму 914 735,62 руб. и за 2008 год на сумму 770 699,52 руб.). Налоговым органом также начислены пени за несвоевременную уплату налогов и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 428 329,60 руб. за неуплату налога на прибыль и в сумме 337 087,03 за неуплату НДС.

Выводы налогового органа по данному эпизоду признаны судом необоснованными и не подтвержденными документально.

Как разъяснил Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Как следует из вышеприведенных норм налогового законодательства и правовой позиции Конституционного Суда РФ, отсутствие поставщика материальных ресурсов по месту регистрации, неуплата им налогов в бюджет, само по себе не доказывает недобросовестность Общества и не может служить основанием для несения им бремени неблагоприятных налоговых последствий при условии представления налогоплательщиком доказательств осуществления реальных хозяйственных операций с данным контрагентом.

Невозможность проведения встречной проверки в связи с не нахождением по юридическому адресу в рассматриваемом случае не может служить основанием для отказа налогоплательщику в принятии расходов и налоговых вычетов по данному контрагенту.

Доказательств же того, что заявитель знал или должен был знать о предоставлении контрагентом недостоверных либо противоречивых сведений, налоговый орган суду не представил.

Ссылка Инспекции на отсутствие у контрагента достаточной численности работников для выполнения заявленного объема работ отклоняется судом, поскольку спорные работы могли быть выполнены с привлечением субподрядчиков.

Пояснения ФИО6, на которые ссылается налоговый орган, не могут с достоверностью свидетельствовать об отсутствии фактов заключения договора, выполнения работ и оказания услуг, поскольку опрошенное лицо, как руководитель организации, является в данном случае заинтересованным лицом, на которого возложена ответственность, в частности, за ненадлежащее исполнение обязанностей в сфере налогообложения.

При отсутствии других доказательств пояснения ФИО6 не опровергают факт подписания ею спорных документов.

В ходе выездной проверки Инспекцией была назначена и проведена почерковедческая экспертиза с целью решения вопроса о том, ФИО6 выполнены ли подписи от ее имени в договорах, счетах-фактурах, накладных, выставленных от имени ООО «Кармен» заявителю.

Согласно акту экспертизы от 23.11.2009 № 1669/01, проведенной экспертом Государственного учреждения Калининградской лаборатории судебной экспертизы Минюста России, при сравнении исследуемых подписей с образцами подписи ФИО6 установить совокупность совпадающих или различающихся признаков, на основании которых можно было бы сделать положительный или отрицательный вывод, эксперту не удалось из-за малого объема содержащейся в подписях графической информации, обусловленного их краткостью и простотой строения составляющих элементов (том 11 л.д.46-48).

Таким образом, в нарушение части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ достоверных доказательств того, что представленные в обоснование заявленных расходов и вычетов документы со стороны ООО «Кармен» подписаны неустановленным лицом, налоговым органом не представлено.

Также Инспекцией не представлено доказательств отсутствия реальных хозяйственных отношений между заявителем и указанным контрагентом, заключения Обществом фиктивных сделок и расчетов в рамках этих сделок, связанных с необоснованной налоговой выгодой.

Заявитель ссылается на то, что выполненные ООО «Кармен» земляные работы на объекте свинокомплекс в Правдинском районе Калининградской области впоследствии были приняты генподрядчиком строительства этого объекта - ООО «РСУ «ЖГПС», с которым у заявителя заключен договор от 29.10.2007 № 29/10. Данные доводы заявителя налоговым органом документально не опровергнуты.

В силу изложенного, решение Инспекции по рассматриваемому эпизоду подлежит признанию недействительным.

3 эпизод. Заявитель оспаривает начисление налога на прибыль за 2007 год в сумме 79 853 руб. в связи с исключением Инспекцией из состава расходов стоимости песка и бетона, приобретенного у ООО «РСУ «ЖГПС» (пункт 4 стр.34 решения).

В обоснование ссылается на правомерность списания материалов на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, в связи с погашением задолженности путем зачета взаимных требований.

Инспекция – возражает, ссылаясь на необоснованность отнесения стоимости материалов на расходы, поскольку спорные материалы не включены в акты выполненных работ в спорный период, а на объекте были использованы материалы заказчика строительства.

Из материалов дела следует, что между Обществом (Субподрядчик) и ООО «РСУ «ЖГПС» (Генподрядчик) был заключен договор субподряда от 29.10.2007 № 29/10, в соответствии с которым заявитель осуществлял комплекс работ по строительству площадки репродуктора: здание подсосных свиноматок, здание холосто - супоросных свиноматок, здание супоросных свиноматок, здание доращивания и откорма ремонтного молодняка на свиноводческом комплексе на 2400 основных свиноматок в Правдинском районе Калининградской области (том 3 л.д.63-70).

Согласно пункту 5.1 договора приемка выполненных Субподрядчиком работ осуществляется Генподрядчиком ежемесячно до 25 числа отчетного месяца. Пунктом 5.2 данного договора установлено, что приемка-сдача выполненных подрядных работ (этапа работ) оформляется актом формы КС-2 и справкой формы № КС-3.

В силу пункта 5.6 договора в объем строительно-монтажных работ включаются конструктивы со стоимостью материалов. В акте формы № КС-2 давальческие материалы указываются, но не процентируются Субподрядчиком.

Сторонами подписано приложение к договору подряда, включающее Перечень материалов, поставляемых Заказчиком на строительство указанного объекта. В этот Перечень включены бетон и песок (том 3 л.д.70).

Таким образом, спорные материалы по договору поставляются на объект Заказчиком строительства.

Из материалов следует, что все расходы по этапам работ за 2007 год, в том числе, использованные заявителем при осуществлении строительно-монтажных работ строительные материалы на объекте были включены в акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2) от 24.12.2007 № 1 и № 2, от 25.12.2007 № 2 и № 3 (том 3 л.д.87-98).

При этом из стоимости выполненных работ по данным актам исключена стоимость песка строительного и бетона в полном размере, как возврат стоимости материалов Заказчика.

Между тем, согласно данным налогового регистра «Анализ использования материалов по объектам строительства» (счет 10 «Материалы») в декабре 2007 года заявителем на указанный объект строительства были списаны песок строительный и бетон, полученный от ООО «РСУ «ЖГПС» по накладной от 31.12.2007 № 766, в сумме 332 719 руб. (том 10 л.д.116-120).

Поскольку в стоимость выполненных работ за 2007 год по указанному объекту данные строительные материалы не были включены сторонами, Инспекция посчитала необоснованным отнесение спорных расходов на налогооблагаемую базу, так как на объекте были использованы материалы Заказчика.

Данный вывод послужил основанием для начисления налогоплательщику оспариваемых сумм налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 НК РФ, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318-320 НК РФ.

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.

В силу статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, которые должны быть подтверждены соответствующими первичными документами.

В данном случае первичными документами, подтверждающим понесенные заявителем расходы, в том числе, использованные строительные материалы, являются акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2).

Из материалов дела следует, что стоимость спорных строительных материалов не включена сторонами в акты о приемке выполненных работ, а наоборот, исключена из этих актов, как возврат стоимости материалов Заказчика.

Таким образом, спорные затраты являются необоснованными и документально не подтвержденными, в связи с чем неправомерно были отнесены налогоплательщиком на расходы спорного периода.

Ссылка заявителя на акт сверки взаимных расчетов с ООО «РСУ «ЖГПС» от 11.09.2008 № 00000002 отклоняется судом, поскольку данный акт подтверждает факт оплаты заявителем материалов, приобретенных, в том числе, по накладной от 31.12.2007 № 766, но не подтверждает правомерность отнесения стоимости указанных материалов в сумме 332 719 руб. на расходы в 2007 году.

При таких обстоятельствах суд признал правомерным и обоснованным оспариваемое решение налогового органа в отношении начисления заявителю спорных сумм налога на прибыль, соответствующих сумм пеней и штрафа.

4 эпизод. Заявитель оспаривает начисление налога на прибыль за 2006-2007 годы в сумме 401 069 руб. в связи с исключением Инспекцией из состава расходов стоимости бетона, списанного на объекты по договорам с ЗАО «Содружество-Соя» (пункт 5 стр.36 решения).

В обоснование ссылается на то, что строительный материал, приобретенный сверх норматива, обусловлен спецификой строительной отрасли, однако оплата поставщикам за этот строительный материал подтверждает, что организация понесла реальные расходы.

Инспекция возражает, ссылаясь на излишнее отнесение налогоплательщиком на расходы стоимости бетона, сверх количества, отраженного в актах выполненных работ по объектам.

Из материалов дела следует, что в соответствии с договорами: № 16-1/06 от 16.01.2006, № 6-14/2007 от 30.03.2007, № 4-14/2007 от 22.03.2007, № 3-14/2007 от 22.03.2007, № 22-03 от 22.03.2007, № 7-14/2007 от 16.05.2007, № 6-23/2007 от 11.07.2007, № 19-07 от 15.08.2007, № 21-07 от 01.09.2007, № 22-07 от 09.10.2007, № 23-07 от 20.03.2008, № 22-07/1 от 20.03.2008, № 24-07 от 14.03.2008, № 543 от 23.04.2008 (том 2 л.д.95-150, том 3 л.д.1-38), заключенными Обществом (Подрядчик) с ЗАО «Содружество-Соя» (Заказчик), заявитель осуществлял строительно-монтажные работы на объектах:

- производственный терминальный комплекс по переработке маслосодержащих культур южнее поселка Волочаевское;

- склад напольного хранения шрота и гранулированной оболочки сои.

При проверке правильности отнесения в расходы строительных материалов по вышеуказанным объектам Инспекцией установлено, что согласно представленным к налоговой проверке актам о приемке выполненных работ по форме № КС-2 расход бетона строительного составил: в 2006 году - 5 390 куб.м на сумму 10 541 792 руб., в 2007 году - 6 605,9 куб.м на сумму 19 827 244 руб. Объемы выполненных работ и стоимость израсходованных строительных материалов по объектам приняты и подписаны Заказчиком (том 7 л.д.46-87, 101-144, том 8 л.д.1-140).

При этом анализ данных налогового регистра использования материалов по объектам строительства (счет 10 «Материалы») показал, что фактически налогоплательщиком отнесено в расходы бетона строительного в 2006 году - 5 605 куб.м на сумму 11 082 437 руб., в 2007 году - 6 932,25 куб.м на сумму 20 957 718 руб. (том 7 л.д.3-36).

Данные о расходе бетона строительного по вышеназванным объектам отражены Инспекцией в таблице – Приложении № 32 к акту (том 7 л.д.1-2).

При этом при определении количества использованного бетона Инспекцией применены повышающие коэффициенты в соответствии со СНиП 82-02-95 «Федеральные (типовые) элементарные нормы расхода цемента при изготовлении бетонных и железобетонных изделий и конструкций».

В результате анализа указанных данных с учетом средней цены приобретения бетона Инспекцией было установлено, что Обществом по вышеназванным объектам строительства излишне списана в расходы, учитываемые в целях налогообложения прибыли, стоимость бетона строительного: в 2006 году на сумму 540 645 руб. (215 куб.м), в 2007 году - 1 130 474 руб. (326,35 куб.м).

Данный вывод послужил основанием для начисления налогоплательщику оспариваемых сумм налога на прибыль, соответствующих сумм пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Суд признал правомерными выводы налогового органа по данному эпизоду, а доводы заявителя подлежащими отклонению в силу положений статьи 252 НК РФ.

Как указано выше, первичными документами, подтверждающим понесенные заявителем расходы, в том числе, использованные строительные материалы, являются акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2).

Поскольку заявителем отнесены на расходы строительные материалы сверх того количества, которое указано в актах выполненных работ, то эти расходы являются необоснованными, документально не подтвержденными и неправомерно учтены заявителем при налогообложении.

При этом судом учтено, что заявителем не оспариваются представленные Инспекцией расчеты по расходу бетона строительного на указанных объектах строительства в проверяемый период.

Судом отклоняются, как необоснованные, доводы заявителя о том, что оплата за строительные материалы по безналичному расчету доказывает реальные расходы организации в спорный период в размере 1 671 119 руб.

Как указано в пункте 1 статьи 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты, и определяются с учетом положений статей 318-320 НК РФ.

В данном случае заявитель не представил доказательств того, что спорные затраты фактически произведены.

В силу изложенного, налоговым органом правомерно доначислен налог на прибыль по этому эпизоду, пени и штраф.

5 эпизод. Заявитель просит снизить размер штрафных санкций по статье 123 НК РФ в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств.

В обоснование ссылается на совершение правонарушения впервые и на то, что решением суда от 11.05.2010 по делу № А21-14909/2009 Общество признано несостоятельным (банкротом).

Инспекция - возражает, ссылаясь на то, что налог на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) не является налогом самого Общества, а удерживается из доходов, выплаченных работникам предприятия. В связи с этим тяжелое финансовое положение заявителя не является основанием для снижения штрафа.

Как следует из оспариваемого решения, по результатам проверки налоговым органом установлено невыполнение Обществом, как налоговым агентом, обязанности по перечислению в бюджет удержанного НДФЛ в сумме 3 987 213 руб. За несвоевременное перечисление налоговым агентом в бюджет удержанного НДФЛ заявителю были начислены пени в сумме 1 046 940,81 руб. и Общество привлечено к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 797 025,60 руб.

Судом установлено и заявителем не оспаривается наличие в действиях Общества вменяемого правонарушения.

Вместе с тем суд считает требования заявителя обоснованными, так как при вынесении решения и назначении налоговых санкций руководителем налогового органа не были учтены в порядке статей 112 и 114 НК РФ смягчающие ответственность обстоятельства.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В силу пункта 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 17.12.1996 № 20-П и в Определении от 04.07.2002 № 202-О, неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога. Поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога (недоимки) законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок.

Иного рода меры, а именно взыскание штрафов, по своему существу выходят за рамки налогового обязательства. Они носят не восстановительный, а карательный характер и являются наказанием за налоговое правонарушение, то есть за предусмотренное законом противоправное виновное деяние, совершенное умышленно либо по неосторожности. При производстве по делу о налоговом правонарушении подлежат доказыванию как сам факт совершения такого правонарушения, так и вина налогоплательщика.

Следовательно, суд, оценивая обстоятельства совершенного Обществом правонарушения, степень его вины, а также наличие смягчающих ответственность обстоятельств, может признать завышенной, несоразмерной совершенному Обществом правонарушению сумму штрафа, наложенного налоговым органом.

Судом отклоняется указание Инспекции на то, что НДФЛ, за неуплату которого применена спорная ответственность, уплачивается не за счет Общества, а за счет работников. Поскольку источником выплаты как заработной платы, так и налога являлось Общество, факт удержания налога сам по себе не свидетельствовал о том, что у налогового агента оставались реальные денежные средства. В случае выплаты заработной платы в меньшем размере (за вычетом суммы НДФЛ) налог удерживался с работников, но в распоряжение Общества не поступал. При таких обстоятельствах природа НДФЛ не исключает невозможности его уплаты в бюджет вследствие отсутствия средств у налогового агента.

Налоговым кодексом РФ не предусмотрено ограничение права налогоплательщика или налогового агента на учет смягчающих ответственность обстоятельств в зависимости от вмененного ему состава правонарушения.

В данном случае в качестве смягчающих ответственность обстоятельств судом признаются: совершение правонарушения впервые, а также тяжелое финансовое положение Общества, в отношении которого на момент вынесения оспариваемого решения была введена процедура банкротства – наблюдение.

С учетом обстоятельств дела суд полагает, что штраф по статье 123 НК РФ в размере 200 000 руб. является соразмерным совершенному заявителем правонарушению. В остальной части решение Инспекции о привлечении к налоговой ответственности подлежит признанию недействительным.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы заявителя по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб. относятся на стороны поровну.

Руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 150, статьями 151,статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по городу Калининграду от 27 февраля 2010 года № 37 в части начисления Обществу с ограниченной ответственностью «Главстроймонтаж» налога на прибыль в сумме 2 141 648 руб., пени по этому налогу в соответствующей части и привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 428 329,60 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 1 685 435,14 руб., пени по этому налогу в соответствующей части и привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 337 087,03 руб., а также привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 597 025,60 руб.

В части оспаривания завышения убытка за 2008 год в сумме 31 484 руб. производство по делу прекратить.

В остальной части в удовлетворении заявления ООО «Главстроймонтаж» отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по городу Калининграду в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Главстроймонтаж» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья И.С.Сергеева