Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Иллен Бьюти Консалтинг» к Управлению ФАС России по Калининградской области о признании недействительным решения №Р-08/2011 от 29.06.2011г.,

при участии в заседании:

от заявителей – ФИО1, директор, протокол от 2.09.2008г., паспорт;

ФИО2, на основании заявления в порядке ч.4 ст.61 АПК РФ, паспорт,

от заинтересованного лица - ФИО3, по доверенности от 21.10.2011г., удостоверение,

ФИО4, по доверенности от 4.10.2011г., удостоверение,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Иллен Бьюти Консалтинг» (ИНН <***>, ОГРН <***>) (далее – заявитель, ООО «Иллен Бьюти Консалтинг», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительным решения управления ФАС России по Калининградской области (далее – управление, антимонопольный орган, УФАС) №Р-08/2011 от 29.06.2011г., согласно которому заявитель признан нарушившим ч.6 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

Заявитель, полагает, что оспариваемое решение принято с нарушением норм материального права; а кроме того, считает, что рекламодателем спорной рекламы является ООО «Иллен Бьюти Консалтинг».

Представители управления, возражают против удовлетворения заявленных требований, полагая, что решение вынесено обоснованно. Представлен отзыв.

Из материалов дела следует, что на страницах № 107 журнала «Выбирай» выпусков: от 01-15 ноября 2010 г., от 1-31 января 2011 г., от 01-30 апреля 2011 г.; на странице 93 выпуска от 1-30 сентября 2010 г.: на странице 109 выпуска 1-31 марта 2011 г. и на странице № 103 журнала «Бродвей» выпуска № 9 (113) от 01-15 мая 2011г. размещена реклама салона фотоэпиляции «Иллен Бьюти».

В ходе проверки, по мнению Калининградского УФАС России установлено, что рекламодателем вышеуказанной рекламы является ООО «Иллен Бьюти Консалтинг».

Определением от 25.05.2011г. в отношении «Иллен Бьюти» возбуждено дело № Р-08/2011 по признакам нарушения ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе.

В ходе антимонопольного производства управлением установлены следующие обстоятельства.

На страницах журналов «Выбирай» и «Бродвей» размещена реклама услуг салона фотоэпилянии «Иллен Бьюти», с изображением нижней части женского тела и текст: «Очень доступная цена на фотоэпиляцию бикини+подмышки 3000 руб.». Целью распространения данной информации является привлечение внимания к салону фотоэпиляции «Иллен Бьюти». При этом, слова «очень доступная» выделены увеличенным размером шрифта по сравнению с другими словами текста рекламы.

По мнению управления, с учетом мнения экспертного совета по применению законодательства о рекламе при УФАС по Калининградской области и общего восприятия рекламы потребителями, спорная реклама нарушает такие норма этики, как благопристойность, нравственность и целомудрие, содержит непристойный и оскорбительный образ, нарушающий общепринятые модели и принципы поведения и обществе, эксплуатирует женский образ. Рекламодателем использован непристойный и неприятный для восприятия образ. Кроме того, использование рекламодателем выделения крупным жирным шрифтом фразы «очень доступная» расположенной в области бикини позволяет, следуя рекламной посылке рекламодателя, идентифицировать именно эту часть тела как общедоступную, а не саму услугу.

Комиссия управления решила признать рекламу салона фотоэпиляции «Иллен Бьюти» (ООО «Иллен Бьюти Консалтинг») на страницах № 107 журнала «Выбирай» выпусков: от 01-15 ноября 2010 г., от 1-31 января 2011 г., от 01-30 апреля 2011 г.; на странице 93 выпуска от 1-30 сентября 2010 г.: на странице 109 выпуска 1-31 марта 2011 г. и на странице № 103 журнала «Бродвей» выпуска № 9 (113) от 01-15 мая 2011г., не надлежащей, нарушающей ч.6 ст.5 Закона о рекламе; признать действия ООО «Иллен Бьюти Консалтинг» - рекламодателя, определившего объект и содержание ненадлежащей рекламы - нарушившими ч.6 ст.5 Закона о рекламе.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество оспорило его в судебном порядке.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав доказательства по делу и дав им оценку в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом установлено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закон о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия (часть 6 статьи 5 Закона "О рекламе").

В соответствии с частью 2 статьи 65, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в предмет доказывания (судебного исследования) по настоящему делу включается совокупность следующих обстоятельств: соответствия (несоответствия) оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа действующему законодательству, наличия полномочий у органа на их совершение, нарушения этими актами прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания законности оспариваемых ненормативных правовых актов и обстоятельств, послуживших основанием для их принятия, возлагается на орган, принявший акты (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации); обязанность доказывания наличия факта нарушенных оспариваемыми актами законных прав лежит на лице, оспаривающем эти акты (статья 65 Кодекса).

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ).

Оценив в соответствии с требованиями ст. ст. 65, 68, 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, суд полагает, что антимонопольным органом не правильны достаточные и достоверные доказательства, свидетельствующие о наличии в действиях общества нарушений Закона о рекламе.

Довод управления о том, что выделенная в тексте рекламы жирным шрифтом фраза «очень доступная», относится не к рекламируемой услуге, суд находит не достаточно аргументированным, исходя из того, что цитируя текст рекламы, антимонопольный орган приводит лишь ее часть, что делает фразу двусмысленной. Вместе с тем, материальная доступность указанной услуги для потребителей, подтверждается материалами дела, и, по сути, не оспаривается управлением - обществу не вменяется в вину нарушение части 1 статьи 5 Закона "О рекламе" (распространение не добросовестной и не достоверной рекламы). В материалах дела имеются данные, свидетельствующие о том, что в салоне «Иллен Бьюти» услуга фотоэпиляции стоит дешевле, чем в других салонах г.Калининграда.

По мнению суда, при оценке объекта рекламы следует признать совокупность всех элементов зрительного воздействия на потребителя – текст рекламы, привлекает внимание потребителей к предлагаемой услуге.

Спорное рекламное изображение содержит сведения о характеристиках, цене рекламируемой услуги, в том числе и в сравнении с другими ценами на указанную услугу; изображение женского тела в области бикини, так же полностью относится к рекламируемой услуге. Привязка данного образа к объекту рекламирования, соответствует требованиям статьи 5 Закона о рекламе.

Суд считает, что управление не доказало, что внимание потребителей рекламы к услуге, формируется не описанием ее свойств и качества, а изображением женского тела. Композиционная схема, использованная в рассматриваемой рекламе женского тела, оправдана и является уместный в случае, когда объектом рекламирования является фотоэпиляция бикини и подмышек.

При рассмотрении дела №Р-08/2011г. социально-психологическая экспертиза; опрос читателей журналов «Бродвей» и «Выбирай» не проводились; критерии, по которым спорная реклама признана оскорбительной и непристойной не приведены; социологический опрос не проводился. Сведений о том, что данная реклама доступна для всех без исключения категорий населения в материалах дела нет. Вместе с тем, в ходе судебного заседания, судом обозрены журналы «Бродвей», «Выбирай» и установлено, что они не подлежат распространению в свободной продаже, рынок их распространения ограничен ресторанами, АЗС, а так же популярными местами отдыха, развлечений и покупок.

Суд отмечает, что выводы Экспертного совета при УФАС Калининградской области, изложенные в протоколе №4 от 27.04.2011г., не могут являться безусловным доказательством наличия нарушения Закона о рекламе в действиях общества, поскольку, согласно Положению об экспертном совете по применению законодательства о рекламе при УФАС по Калининградской области, совет является консультативно-совещательным органом, его решения имеют рекомендательный характер (п.1.3 Положения).

Кроме того, антимонопольным органом не доказан и факт распространения ООО «Иллен Бьюти Консалтинг» спорной рекламы. В материалах дела отсутствуют договоры на изготовление и размещение спорной рекламы, утвержденные сторонами макеты, документы подтверждающие оплату услуги по размещению рекламы. В ходе антимонопольного производства и в судебном заседании, директор общества пояснила, что документально не утверждала спорный макет на распространение рекламы. Факт распространения рекламы общество отрицает.

Вместе с тем, ответственность за нарушение части 6 статьи 5 Закона о рекламе несет согласно статье 38 настоящего Федерального закона как рекламодатель - изготовитель или продавец товара, либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, так и рекламопроизводитель - в том случае, если будет установлено, что нарушение законодательства Российской Федерации произошло по его вине.

Из материалов дела следует, что директор общества устно согласовав макет, поручение на размещение рекламы не давала, оплату не осуществляла.

В результате антимонопольного производства не установлено лицо, заказавшее распространение рекламы.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая изложенное, по мнению суда, антимонопольным органом не представлены доказательства того, что обществом нарушены требования п.6 ст.5 «О рекламе»; а спорная реклама содержит непристойный и оскорбительный образ, нарушающий общепринятые модели и принципы поведения и обществе.

В судебном заседании представители сторон пояснили, что ими раскрыты и представлены суду все необходимые доказательства; иных доказательств, а так же ходатайств, в том числе о представлении или истребовании дополнительных доказательств не имеется.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области №Р-08/2011 от 29 июня 2011г., вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью «Иллен Бьюти Консалтинг».

Взыскать с управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области в пользу ООО «Иллен Бьюти Консалтинг» расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья С.В. Генина