Гражданский кодекс часть 1

от ответчика: ФИО3 – по доверенности от 06.04.2012, ФИО4 – по доверенности от 18.10.2012, ФИО5 – по доверенности от 18.09.2012., ФИО6 – по доверенности от 12.10.2012.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Рос&Нефть» (ОГРН: <***>, место нахождения: 236010 <...> далее – Общество, ООО «Рос&Нефть») обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой по крупнейшим налогоплательщикам по Калининградской области (ОГНР:1073905014325, место нахождения: 236022 <...> далее - Инспекция) от 29.06.2012г. № 13/359 и требования от 11.09.2012 № 621.

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования, ссылается на нарушение налоговым органом процедуры привлечения к ответственности, а именно статьи 89 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), а также считает выводы налогового органа, изложенные в решении необоснованными и незаконными. Кроме того, указывает на то, что при выставлении требования по состоянию на 11.09.2012 №621 не была учтена переплата по налогу на прибыль.

Ответчик считает решение законным и обоснованным, просит в удовлетворении заявления отказать, представил отзыв.

До начала рассмотрения спора по существу лица, участвующие в деле, подтвердили, что ими раскрыты все доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд установил:

В январе - июне 2012 года Инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения Обществом законодательства о налогах и сборах в период с 01 января 2009г. по 31 декабря 2010г.

По результатам проверки составлен акт №12/220 (том 2 л.д. 29-89), который был вручён налогоплательщику 05.06.2012г.

Рассмотрев материалы выездной налоговой проверки в присутствии налогоплательщика и с у чётом представленных им возражений, Инспекция 29 июня 2012г. вынесла решение №13/359 (том 3 л.д. 22-101) о привлечении Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 в виде штрафа в общей сумме 4 862 448,40руб.

Кроме того, Обществу было предложено уплатить в бюджет налог на прибыль за 2009-2010гг. в общей сумме 11 999 741руб., налог на добавленную стоимость в сумме 12 312 501руб., а также начисленные по состоянию на 29.06.2012 пени в общей сумме 3 935 551,63руб.

На основании решения №13/359 Инспекцией выставлено требование по состоянию на 11.09.2012 №621 (том 1 л.д.10). Оспаривая данное требование, заявитель указывает, что на момент его выставления не была учтена переплата по налогу на прибыль в сумме 5 423 657,53 руб.

Налогоплательщик оспорил решение № 13/359 в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления ФНС по Калининградской области № 30-05-10/10759 от 04.09.2012г. (том 3 л.д. 102-108) апелляционная жалоба была оставлена без удовлетворения, а Решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам от 29.06.2012 N 13/359 без изменений.

Считая, что решение № 13/359 и требование №621 являются незаконными и нарушающими его права, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Требования заявителя признаны судом подлежащими удовлетворению.

Как следует из решения налогового органа, в ходе проверки установлена неуплата налога на прибыль организаций на сумму 11 999 741 руб. из них:

-за 2009 год в сумме 5 601 528 руб.

-за 2010 год в сумме 6 398 213 руб.

Неполная уплата налога, по мнению инспекции, допущена в результате завышения расходов для целей исчисления налога на прибыль организаций на сумму 59 998 707 рублей (в том числе: за 2009 год в сумме 28 007 643 рублей, за 2010 год в сумме 31991 064 рублей).

Завышение расходов за 2009-2010 годы допущено в связи с тем, что проверкой установлены обстоятельства, в совокупности и взаимосвязи свидетельствующие о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов по сделке с ООО «ПЦ Автойл» - организацией, являющейся аффилированным и взаимозависимым лицом ООО «Рос&нефть». Получение необоснованной налоговой выгоды вызвано тем, что ООО «Рос&нефть» посредством аффилированной и взаимозависимой организации ООО «ПЦ Автойл» при реализации нефтепродуктов с АЗС изготавливались документы, не соответствующие фактически осуществленным хозяйственным операциям. Кроме того, проверкой установлено, что ООО «Рос&нефть» оказывало услуги на безвозмездной основе своему аффилированному лицу. В данном случае расходы, понесенные в связи с осуществлением указанной деятельности, также неправомерно отнесены «Рос&нефть» в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль организаций. Общая сумма завышенных расходов по сделке с ООО «ПЦ Автойл» составила 59 998 707.00 рублей, что повлекло неполную уплату налога на прибыль организаций в сумме 11 999 741.00 рублей, из них:

1 эпизод.

На сумму 8 450 989,00 рублей неполная уплата налога на прибыль организаций допущена в связи с тем, что Обществом для целей исчисления налога на прибыль организаций необоснованно включены суммы расходов, связанные с безвозмездным оказанием услуг для ООО «ПЦ Автойл», организации, являющейся аффилированным и взаимозависимым лицом ООО «Рос&нефть», том числе:

За 2009 год завышение расходов составило 20 103 072,00 рублей, что повлекло неполную уплату налога на прибыль организаций за 2009 год в сумме 4 020 614,00 рублей.

За 2010 год завышение расходов составило 22 151 877 рублей, что повлекло неполную уплату налога на прибыль организаций за 2010 год в сумме 4 430 375рублей.

При проверке сумма расходов, связанная с оказанием услуг ООО «ПЦ Автойл» определена налоговым органом из фактических затрат, отраженных Обществом в регистрах бухгалтерского и налогового учета.

По данному эпизоду доначислен налог на добавленную стоимость (НДС) На сумму 7 605 891 рублей . Неполная уплата НДС допущена в связи с тем, что Общество не исчислило НДС с услуг, оказанных безвозмездно ООО «ПЦ Автойл» - организации, являющейся аффилированным и взаимозависимым лицом ООО «Роснефть», в том числе: за 2009 год в сумме 3 618 553,00 рублей, за 2010 год в сумме 3 987 338 руб. При этом налоговая база для исчисления НДС определена затратным методом.

В ходе проверки было установлено, что в 2009 - 2010 годах Общество осуществляло следующие виды деятельности: реализация нефтепродуктов юридическим лицам непосредственно с базы хранения ОАО «Авианефть» в поселке Храброво. Указанный вид торговли общество классифицировало и отражало по учету как оптовую торговлю и реализация нефтепродуктов юридическим и физическим лицам, клиентам ООО «Роснефть» (далее - клиенты ООО «Роснефть») с автозаправочных станций (далее - АЗС). Указанный вид торговли Общество классифицировало и отражало по учету как розничную торговлю. Для организации розничной торговли нефтепродуктами на АЗС ООО «Рос&нефть», использовало собственные трудовые и материальные ресурсы, а также имущественный комплекс АЗС, полученный от ЗАО «Роснефть» по договорам аренды.

Кроме того, ООО «Рос&нефть» осуществляло продажу нефтепродуктов ООО «ПЦ Автойл» - аффилированому и взаимозависимому лицу и отпуск этих нефтепродуктов клиентам ООО «ПЦ Автойл» по топливным картам.

Инспекцией на основании представленных заявителем документов и показаний свидетелей (том 4 л.д. 104-180) установлено, что фактически заправку автотранспортных средств клиентов ООО «ПЦ Автойл» по топливным картам производило ООО «РОС&НЕФТЬ» без участия «ПЦ Автойл». Стоимость услуг, оказанных клиентам ООО «ПЦ Автойл», заявитель в учете не отразил, фактически, оказывал их безвозмездно. Полное техническое обеспечение указанной деятельности (транспортировка, хранение, слив, налив, учет) осуществляло ООО «РОС&НЕФТЬ» за счет своих трудовых ресурсов с использованием имущественного комплекса, полученного от ЗАО «Роснефть» в аренду и относило все эти затраты на расходы для целей исчисления налога на прибыль организаций.

Ссылаясь на положения п.5 ст. 38 НК РФ и п.1 ст. 39 НК РФ налоговый орган пришел к выводу о том, что у ООО «РОС&НЕФТЬ», безвозмездно оказывало услуги ООО «ПЦ Автойл». В данном случае, по мнению налогового органа, не возникает объект налогообложения налогом на прибыль организаций, поскольку отсутствует экономическая налоговая выгода от оказания данных услуг. Следовательно, в силу п.49, пп.16 ст. 270 НК РФ, расходы, связанные с оказанием услуг на безвозмездной основе не могут учитываются для целей исчисления налога на прибыль организаций.

Так как заявителем в регистрах учета доходов и расходов для целей исчисления налога на прибыль организаций за 2009-2010 год отражены суммы расходов, относящиеся к услугам, оказанным ООО «ПЦ «Автойл» безвозмездно, Инспекция пришла к выводу об отсутствии, у Общества основания для уменьшения налога на прибыль организаций на стоимость расходов, связанных с безвозмездным оказанием услуг для ООО «ПЦ Автойл».

Кроме того, Инспекцией установлено, что деятельность ООО «РОС&НЕФТЬ», связанная с оказанием услуг по обслуживанию клиентов ООО «ПЦ Автойл» - аффилированной организации, не имеющей основных средств и материально-технической базы для самостоятельного оказания услуг сторонним организациям и физическим лицам по заправке их автотранспортных средств, является направленной на получение необоснованной налоговой выгоды в результате уменьшения налоговой базы для исчисления налога на прибыль организаций. По мнению налогового органа получение необоснованной налоговой выгоды в данном случае выражается в следующем: осуществляя розничную продажу топлива клиентам ООО «ПЦ «Автойл» без розничной наценки, Общество не получая дохода по розничной продажы, относит на расходы все затраты связанные с реализацией товара ООО «ПЦ «Автойл». Действия участников сделки ООО «РОС&НЕФТЬ» и ООО «ПЦ Автойл» носят согласованный характер и данные организации являются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Судом установлено.

В соответствии с пунктом 2.1 «Правил технической эксплуатации автозаправочных станций (РД 153-39.2-080-01)» (утв. Приказом Минэнерго РФ от 01.08.2001 N 229) на АЗС осуществляются следующие технологические процессы: прием, хранение, выдача (отпуск) и учет количества нефтепродуктов.

Как следует из материалов дела, между ООО «Рос&Нефть» и ООО ПЦ Автойл заключен договор купли-продажи № 07-08/06 от 07.08.2006 г. (том 4 л.д.59-62) Предметом договора является передача Продавцом (ООО «Рос&Нефть») Покупателю (ООО «ПЦ Автойл») товара (нефтепродуктов).

В подтверждение факта оптовых продаж нефтепродуктов ООО «ПЦ Автойл» заявителем представлены товарная накладная, счет-фактура (том 8 л.д.1-25).

Сумма оплаты для ООО «ПЦ Автойл» установлена 93,5% за дизтопливо и в размере 96,5% за бензин от розничных цен.

Кроме того, ООО «Рос&Нефть» осуществляло заправку автотранспортных средств клиентов ООО ««ПЦ Автойл» по топливным картам. Отпуск нефтепродуктов производился с АЗС ООО «Рос&Нефть», оплату за нефтепродукты клиенты перечисляли на расчетный счет ООО ««ПЦ Автойл», а ООО «Рос&Нефть» производило перечисления денежных средств на расчетный счет ООО ««ПЦ Автойл» в размере 1,5% от объема выручки по топливным картам.

Факт взаимозависимости и аффилированности юридического лица - ООО «ПЦ Автойл» заявителем не отрицается, как и тот факт, что обслуживание клиентов ООО «ПЦ Автойл» осуществлялось за счет трудовых ресурсов ООО «Рос&Нефть» с использованием имущественного комплекса, полученного последним от ЗАО «Роснефть».

Налоговый орган расценил действия ООО «Рос&Нефть» по заправке клиентов ООО «ПЦ Автойл» на АЗС принадлежащих ООО «Рос&Нефть» как оказание безвозмездных услуг по заправке топливом, квалифицировав их в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности по коду 50.20.11.113 «работы смазочно-заправочные». Однако, данный шифр относится к подгруппе 50.20.11 «услуги по техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств». Данная подгруппа входит в группу 50.20 «Услуги по техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств» и входит в группу 50.2 с аналогичным названием.

Таким образом, «работы смазочно-заправочные», указанные под шифром 50.20.11.113, относятся к услугам по техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств. Поскольку Общество не являетсяорганизацией автосервиса, не оказывает услуги авторемонта и технического обслуживания, в связи с чем, смазочно-заправочные работы под кодом 50.20.11.113 не осуществляет.

Также несостоятельна ссылка Инспекции на шифр 01700 «техническое обслуживание и ремонт транспортных средств, маши и оборудования» «Общероссийского классификатора услуг населению. ОК 002-93» (утв. Постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993 N 163) так как данная группа также включает виды деятельности, относящиеся к техническому обслуживанию и ремонту автомобилей, а Общество, не оказывает услуги авторемонта и автосервиса. Кроме того, «Общероссийский классификатор услуг населению», содержит перечень работ и услуг, оказываемых для населения, в то время как Обществу вменяется оказание неких безвозмездных услуг по заправке топливом юридическимлицам.

Следовательно, отнесение услуг по заправке топливом к смазочно-заправочным работам под указными кодами неправомерно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Заключение договоров и их исполнение сторонами регулируется гражданским законодательством Российской Федерации и находится вне компетенции налоговых органов.

Налоговым органам не предоставлено право ограничивать хозяйствующим субъектам предусмотренный статьей 421 ГК РФ принцип свободы договора (договор может быть заключен на любых, не противоречащих закону условиях, которые участники гражданского оборота сочтут для себя наиболее выгодными на момент заключения договора), а также оценивать действительность заключенных хозяйствующими субъектами договоров с позиции наибольшей выгоды для бюджета, а не для хозяйствующих субъектов, последствий исполнения этих договоров.

Согласно абзацу первому статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно пункту 2.1 вышеназванного договора получателямитовара являются Клиенты Покупателя. Выборка товара осуществляется на АЗС Продавца. Обязательства продавца по передаче Товара считаются выполненными с момента выборки товара Клиентом Покупателя на АЗС Продавца, то есть - с момента помещения топлива в топливный бакавтотранспортного средства либо иную емкость.

В соответствии со статьей 459 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходит на покупателя с момента, когда в соответствии с законом или договором продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче товара покупателю.

При этом согласно статье 458 УК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицув месте нахождения товара.

Анализ договора позволяет сделать вывод о том, что клиенты ООО «ПЦ Автойл» по отношению к ООО «Рос&Нефть» являлись получателями товара по договору оптовой продажи. Осуществляя на АЗС, принадлежащих ООО «Рос&нефть», заправку автотранспортных средств клиентов ООО «ПЦ Автойл» по топливным картам право собственности на топливо, находящееся на АЗС переходило к ООО «ПЦ Автойл» в момент помещения топлива в бензобак автомобиля.

При этом следует отметить, что в данном случае речь идет о традиционном способе реализации товаров, то есть с участием представителя продавца. Этот способ торговли включает в себя услуги торговых предприятий, связанных с обслуживанием покупателей при реализации товаров – взвешивание, упаковка товара и другие. Обслуживание покупателей, а именно заправка бака топливом автомобилей клиентов ООО «ПЦ Автойл» путем опускания пистолета в бензобак, является необходимым условием торговой деятельности и не может выделяться как отдельный от торговли вид деятельности.

Суд не может согласиться с доводом инспекции о том, что ООО «Рос&Нефть» осуществляло розничную продажу топлива клиентам ООО «ПЦ Автойл», которые являются юридическими лицами, по оптовым ценам без наценки по розничной продаже. При этом, суд исходит из понятия розничной торговли, установленного положениями статьи 346.27 НК РФ и приходит к выводу об осуществлении Обществом именно оптовой торговли. Учитывая, что товар, приобретенный юридическими лицами (клиенты ООО «ПЦ Автойл»), использовались ими в предпринимательской деятельности. Данное обстоятельство, по мнению суда, исключает признак договора розничной купли-продажи - использование товара для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу об отсутствии оснований для квалификации действий сторон по договору купли-продажи №07-08/06 от 07.08.2006 как оказание безвозмездных услуг по заправке автотранспортных средств клиентов ООО «ПЦ Автойл».

Тот факт, что выписываемые ООО «Рос&нефть» товарные накладные датированы датой окончания периода (месяца), когда осуществлялась передача товара и не соответствуют дате отгрузки топлива от ООО «Рос&нефть» клиентам ООО «ПЦ Автойл» не свидетельствует об оказании безвозмездной услуги.

Ссылки Инспекции на взаимозависимость ООО «Рос&нефть» и ООО «ПЦ Автойл», которая, по ее мнению, повлияла на уклонение налогоплательщика от уплаты налогов, в данном случае не имеют правового значения, поскольку в соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006, взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Взаимозависимость юридических лиц не является нарушением законодательства, в том числе налогового, а главой 25 НК РФ не предусмотрены особые правила определения расходов взаимозависимыми налогоплательщиками.

Кроме того, наличие взаимозависимости в силу п.п. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ является основанием для проверки правильности применения цен по сделкам.

Однако в ходе проверки формирование цены сделки налоговым органом не исследовалось.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 настоящего Кодекса налогоплательщик уменьшает полученный доход на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Исходя из буквального толкования приведенной нормы права, при соблюдении налогоплательщиком требований о понесении расходов фактически, документально подтвержденных и выраженных в денежной форме, налогоплательщик вправе уменьшить доход на суммы таких расходов.

Какие - либо изъятия, препятствующие уменьшению дохода на суммы произведенных расходов, в данной норме закона не содержатся.

Суд учитывая, что факт безвозмездного оказания услуг по обслуживанию ООО «ПЦ Автойл» не имел места и не установлен при рассмотрении дела, правоприменительно к положениям пункта 1 статьи 252 НК РФ следует принять во внимание сформулированную Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П позицию, согласно которой, поскольку налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово - хозяйственной деятельности, поэтому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Все расходы заявителя, включая исключенные налоговым органом из затрат налогоплательщика, непосредственно связаны с осуществлением деятельности по реализации топлива, от которой налогоплательщиком получены доходы, отраженные в бухгалтерском и налоговом учете и учтенные при исчислении налогов.

Судом установлено, что целью заключения договора с ООО «ПЦ Автойл» являлось получение Обществом прибыли, затраты, произведенные в рамках выполнения обязательств по договору купли - продажи, произведены для осуществления деятельности, направленной на получение прибыли.

При таких обстоятельствах, ООО «Рос&нефть» осуществляя полное техническое обеспечение указанной деятельности (транспортировка, хранение, слив, налив, учет) за счет своих трудовых ресурсов с использованием имущественного комплекса, полученного от ЗАО «Роснефть» в аренду Общество правомерно относило все эти затраты на расходы для целей исчисления налога на прибыль организаций.

Основания для исключения из состава расходов налогоплательщика каких-либо расходов в связи с "безвозмездным оказанием услуг по обслуживанию клиентов ООО «ПЦ Автойл»" согласно п. 16 ст. 270 НК РФ, а равно для доначисления НДС со стоимости безвозмездно оказанных оператором связи услуг, отсутствуют.

Судом отклоняется ссылка инспекции на низкую рентабельность продаж - 0,1% что ниже среднеотраслевой в 35-45 раз.

Действующим налоговым законодательством не установлены какие-либо нормы рентабельности сделок.

Кроме того, НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

Кроме того, пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" определено, что обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала. В соответствии с п. 4 этого же Постановления возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Купля-продажа, как вид деятельности, предусмотрен и урегулирован соответствующими положениями законодательства РФ. Материалами дела доказано, что заявитель получает финансовый эффект в результате реальной предпринимательской деятельности. Это свидетельствует о наличии в его действиях разумных экономических и иных причин (деловой цели) в смысле правовой позиции, изложенной в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53.

Так как общество подтвердило факт и размер понесенных расходов, возлагать на него дополнительно бремя доказывания экономической целесообразности, рациональности и эффективности произведенных им расходов, правовых оснований у инспекции не имеется.

По размеру доначисленных налогов.

Инспекция, квалифицировав продажу топлива клиентам ООО «ПЦ Автойл» с АЗС ООО «Рос&нефть» как услугу по заправке автотранспортных средств, произвела расчет котловым методом суммы расходов, не подлежащей учету для целей исчисления налога на прибыль (Таблица №1, №2 том 3 л.д. 10) исходя из суммы фактических затрат на единицу оказанной услуги, то есть на основании данных счета 44 «Расходы на продажу (нефтепродукты)», содержащие обобщенные данные, расчетным способом определила величину расходов, не принимаемых при исчислении налогооблагаемой прибыли, приходящихся на оказание безвозмездных услуг по обслуживанию клиентов ООО «ПЦ Автойл». Между тем указанные затраты не могут напрямую зависеть от объемов реализованной продукции.

В соответствии с пп. 16 ст. 270 НК РФ в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль не включаются расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей. Инспекцией в ходе выездной проверки не выявлены расходы, непосредственно связанные с оказанием обществом услуги по обслуживанию клиентов ООО «ПЦ Автойл» на АЗС ООО «Рос&нефть», а поскольку величина расходов на содержание АЗС является величиной условно - постоянной, выделение расчетным путем суммы 42 254 949 руб. и отнесение её к расходам, приходящимся на безвозмездных услуг по обслуживанию клиентов ООО «ПЦ Автойл» является необоснованным.

Таким образом, примененная Инспекцией методика установления расходов по безвозмездной услуге противоречит пп. 16 ст. 270, п. 1 ст. 272, ст. 248 НК РФ.

Во взаимосвязи с рассмотренным выше спорным вопросом находятся обстоятельства дела об обжаловании обществом решения в части о правомерности доначисления инспекцией НДС в сумме 7 605 891 руб., пеней и привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

Пунктом 2 статьи 154 НК РФ установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе база, облагаемая НДС, определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога, то есть исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Поскольку судом установлено, что инспекцией не доказан факт оказания Обществом соответствующих услуг на безвозмездной основе, применение п. 2 ст. 154 НК РФ и доначисление НДС по спорному эпизоду признано необоснованным.

Вместе с тем, суд не может согласиться с расчетом суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет со стоимости услуг, оказанных ООО «ПЦ АвтойЛ» безвозмездно за 2009, 2010гг. (том 3 л.д. 37-38 таблица №6), поскольку налоговым органом не были предприняты меры по установлению рыночной цены.

Статья 31 НК РФ содержит перечень прав налогового органа, а подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Данная норма устанавливает объем прав налоговых органов в случае невыполнения налогоплательщиком обязанности по самостоятельному исчислению сумм налоговых платежей, подлежащих уплате в бюджет. Порядок проведения расчетов этой статьей не регламентирован.

При таких обстоятельствах недоимка по налогу на добавленную стоимость должна рассчитывается применительно к статье 40 НК РФ.

Иные методы определения цен для целей налогообложения действующим законодательством не предусмотрены.

Пунктом 1 статьи 40 НК РФ предусмотрено, что для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Таким образом, как отражено в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой НК РФ" статьей 40 НК РФ установлена презумпция соответствия договорной цены уровню рыночных цен и предусмотрены основания и порядок опровержения налоговым органом этой презумпции.

Пунктом 2 статьи 40 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов, вправе проверять правильность применения цен по сделкам в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В указанных случаях, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены, исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 НК РФ (пункт 3 статьи 40 НК РФ).

В статье 40 НК РФ приведены следующие методы определения цен, последовательно используемых для целей налогообложения: метод определения рыночной цены, которая представляет собой цену, сложившуюся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (пункт 4 статьи 40 НК РФ); метод последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя (абзац первый пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации); затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли (абзац второй пункта 10 статьи 40 НК РФ).

Под рынком товаров (работ, услуг) понимается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации (пункт 5 статьи 40 НК РФ).

Пунктами 8 и 9 статьи 40 НК РФ установлено, что при определении рыночных цен товара принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимосвязанными. При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

В силу пункта 10 статьи 40 НК РФ при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен, ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены, используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя. При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках (пункт 11 статьи 40 НК РФ).

Из вышеприведенных норм НК РФ следует, что в случае отсутствия на соответствующем рынке сделок с идентичными (однородными) товарами или отсутствия предложений на этом рынке товаров либо при невозможности определить соответствующие цены ввиду отсутствия или недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод последующей реализации. При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод.

В силу положений пункта 1 статьи 40 НК РФ бремя доказывания несоответствия цен, применяемых при оказании услуг либо при реализации товара по рыночным ценам, возлагается на налоговый орган.

Установив в ходе проверки, что общества являются взаимозависимыми для целей налогообложения, налоговый орган воспользовался положениями статьи 40 НК РФ, для определения стоимости услуг применив затратный метод.

Судом установлено, что Инспекцией были сделан запрос о рыночной стоимости услуг по заправке автотранспортных средств в Территориальном органе Федеральной службы государственной статистики по Калининградской области, на который получен ответ об отсутствии таких сведений (том 4 л.д.78). Кроме того, налоговым органом направлялся запрос в Калининградскую торгово-промышленную палату, которая также сообщила о средней рыночной цене аренды имущественных комплексов автозаправочных станций и средней стоимости услуг по заправке автотранспортных средств (том 4 л.д. 77). Однако данный орган не является официальным источником информации о рыночных ценах, что в силу п.11 ст. 40 НК РФ исключает применение указанного ответа в целях установления рыночной цены. Кроме того в данном ответе указано на отсутствие возможности считать данную статистическую информацию обоснованной.

Налоговый орган посчитал, что, поскольку вышеуказанные организации не представили информацию о рыночных ценах безвозмездного получения услуги, следовательно, отсутствует услуга по идентичным сделкам на соответствующем рынке.

Налоговый орган также сделал вывод о том, что в связи с отсутствием информации для определения рыночных цен и последующей реализации, необходимо применить для определения рыночных цен затратный метод.

Однако суд, проанализировав все имеющиеся в деле доказательства и доводы Инспекции, пришел к выводу о том, что в нарушение приведенных положений пунктов 4 - 11 статьи 40 НК РФ налоговым органом не проводилась специальная процедура исследования сферы обращения услуг по заправке автотранспортных средств, исходя из возможности приобретения этих услуг на ближайшей по отношению к ООО «Рос&нефть» территории Российской Федерации (в пределах Калининградской области) или в иных субъектах Российской Федерации, а также доказательств, свидетельствующих о том, что налогоплательщик является единственным в России предприятием, оказывающим данный вид услуг, что привело к необоснованному применению затратного метода.

Применение рыночной цены, в том числе и рассчитанной затратным методом в соответствии со статьей 40 НК РФ, возможно только при доказанности налоговым органом факта отсутствия на соответствующем рынке сделок с идентичной продукцией или из-за отсутствия предложения на рынке такой продукции, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников.

В данном случае налоговый орган таких доказательств не представил.

Между тем истребование данной информации имело существенное значение для дела, поскольку в соответствии с абз. 2 п. 10 ст. 40 НК РФ применение затратного метода означает, что рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. То есть, законом предписано учитывать прибыль, во-первых, обычную, во-вторых, для данной сферы деятельности (при расчете рыночной цены затратным методом должны учитываться обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты и обычная для данной сферы деятельности прибыль, то есть усредненные показатели затрат и прибыли).

В нарушение пункта 10 статьи 40 НК РФ при использовании затратного метода налоговый орган использовал данные о понесенных расходах полученные только от самого Общества (счет 44), без соотнесения их с обычными в подобных случаях затратами.

Без установления обычных в подобных случаях прямых и косвенных затрат на производство и реализацию товаров (работ, услуг) применить затратный метод невозможно. При этом, в решении Инспекции отсутствует какое-либо указание на данные обстоятельства.

Следует отметить, что применение затратного метода исключительно в фискальных целях, без экономического обоснования причин вменения дополнительных налоговых платежей представляется недопустимым.

Поскольку частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые его приняли, следовательно, в данном случае на Инспекции лежит бремя доказывания как по праву, так и по размеру. Налоговым органом по спорному эпизоду не доказаны правомерность произведенных доначислений по налогу на прибыль и по НДС как по праву, так и по размеру.

2 эпизод.

На сумму 3 548 752 рублей неполная уплата налога на прибыль организаций допущена в связи с тем, что Обществом для целей исчисления налога на прибыль организаций необоснованно, включены документальнонеподтвержденные расходы по договору УК № 01/04.07 от 03.04.2007 (далее - договор), том числе:

За 2009 год завышение расходов составило 7 904 571.00 рублей, что повлекло неполную уплату налога на прибыль организаций за 2009 год в сумме 1 580 91 руб.

За 2010 год завышение расходов составило 9 839 187 рублей, что повлекло неполную уплату налога на прибыль организаций за 2010 год в сумме 1 967 838 руб.

На сумму 3 193 875 рублей неполная уплата НДС допущена в связи завышением сумм НДС, включенных в состав налоговых вычетов по услугам «ПЦ Автойл» -организации, являющейся аффилированным и взаимозависимым лицом ООО «Рос&нефть» в рамках заключенного между ними договора УК № 01/04.07 от 03.04.2007.

Представленные для проверки договор, акты, счета-фактуры не содержат сведений, позволяющих установить каким образом осуществлялось привлечение держателейкарт на АЗС, количество клиентов, привлеченных на АЗС, кто и как обеспечивал работу системы автоматического движения топлива по пластиковым объем, характер, направленность оказанных услуг, правильность формирования фактической стоимости услуг. В актах указано, что по договору УК № 01/04.07 от 01.04.07 оказана одна услуга полностью, в срок удовлетворяет требованиям заказчика. Расшифровки подписей лиц, подписавших акты от исполнителя и заказчика отсутствуют, в связи с чем, права уполномоченных лиц, подписавших эти документы ни чем не подтверждены.

ООО «Рос&нефть» изначально самостоятельно (без привлечения сторонних организаций-посредников) осуществляло реализацию нефтепродуктов с АЗС клиентам по топливным картам, используя терминалы, полученные в аренду от ЗАО «Роснефть». В 2009-2010 аффилированными лицами производилось переоформление карт с ООО «Рос&нефть» на карты ООО «Автойл». Фактически производилось отвлечение клиентов от ООО «Рос&нефть» и перевод их в клиенты ООО «ГГЦ Автойл». В связи с чем налоговый орган пришел к выводу об отсутствие разумной деловой цели по сделке между аффилированными лицами в рамках заключенного договора, а оформление операций по договору направлено на получение необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов для целей исчисления налога на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС.

Статьями 247 и 252 НК РФ предусмотрено, что для целей исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные (экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме) и документально подтвержденные затраты (подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации), понесенные налогоплательщиком для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Условиями принятия к вычету сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных налогоплательщику поставщиком товаров (работ, услуг), согласно статьям 171 и 172 НК РФ являются документальное подтверждение фактов приобретения товаров (работ, услуг), принятия их на учет на основании надлежаще оформленных первичных документов, а также наличие счетов-фактур, соответствующих требованиям статьи 169 НК РФ.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных поставщику товаров (работ, услуг), на расходы при исчислении налога на прибыль, правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность расходов и налоговых вычетов первичной документацией, достоверно подтверждающей факт совершения хозяйственной операции, лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг).

Как следует из материалов дела Обществом заключен договор УК № 01/04.07 от 03.04.2007 с ООО «ПЦ Автойл» (том 4 л.д.67-70).

Предметом договора является оказание комплекса услуг по выполнению работ с пластиковыми топливными картами, указанных в пункте 3.1 Договора. Согласно пункту 3.1 в обязанности ООО «ПЦ Автойл» входит: п. 3.1.1. Обеспечение привлечения держателей карт на АЗС, п. 3.1.2. Обеспечение работы системы автоматического движения топлива по пластиковым картам, которое, в свою очередь, заключается в следующем: обработка базовой информации; производство от имени ООО «Рос&Нефть» электронной рассылки отчетов клиентам о расходе топлива, об остатке средств по счету; производство от лица Заказчика выдачи Клиентам первичных бухгалтерских документов, в том числе выставление Клиенту счетов на предоплату, за топливо, получаемое по топливным картам, выставление Клиенту счета за полученное по топливным картам топливо; по заявке Клиента Заказчика установка на карте индивидуального PIN - кода (защиты карты), вида топлива (от одного до всех имеющихся в наличии на АЗС), индивидуального лимита (суточный или месячный), держателя карты (Ф. И. О., марка и номер машины), форматирование карты; блокировка утерянной Клиентом карты по заявке Заказчика, восстановление информации с утерянной топливной карты; по заявке Клиента Заказчика производить распределение предоплаты за топливо на каждую топливную карту; блокирование неиспользуемой в течение 6 месяцев топливной карты; производство эмиссии карт для клиентов Заказчика; оказание Клиентам Заказчика консультаций по вопросам использования карт.

За оказание услуг по обслуживанию топливных карт ООО «ПЦ Автойл» выплачивается вознаграждение, предусмотренное п. 4.2 Договора.

В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что целью заключения данного договора с организацией, специализирующейся на данном виде, деятельности было снижение издержек, что не может являться экономически неоправданным. Оплата Обществом услуг по договору УК № 01/04.07 от 03.04.2007 неразрывно связана с обеспечением эффективной торговли нефтепродуктами на АЗС, направлена на поддержание, увеличение товарооборота и получение дохода.

Суд, исследовав в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства, в том числе договор, акты выполненных работ, отчеты по услугам на точках обслуживания ООО «Рос&Нефть», отчеты по картам клиентов ООО «Рос&Нефть», пришел к выводу, что доводы Инспекции об отсутствии необходимости заключения договора УК № 01/04.07 от 03.04.2007, по существу направлены на оценку гражданско-правовых взаимоотношений между сторонами, и не могут являться основанием для признания расходов нецелесообразными и не эффективными, с учетом свободы договора и волеизъявления сторон.

Кроме того, довод инспекции об отвлечение клиентов от ООО «Рос&нефть» и перевод их в клиенты ООО «ПЦ Автойл», что свидетельствует о невыполнении Исполнителем п.3.1.1 договора, противоречит имеющимся в материалах дела отчетам по услугам на точках обслуживания ООО «Рос&нефть». Из которых видно, что объем реализации нефтепродуктов на АЗС ООО «Рос&нефть» по топливным картам за период 2009-2010гг увеличился.

Как было отмечено ранее, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, в силу чего обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В соответствии с принципом свободы экономической деятельности (статья 8 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Деловая цель в предпринимательской деятельности может быть достигнута как путем совершения одной гражданско-правовой сделки, так и в результате совершения нескольких сделок. При этом отсутствие положительного экономического результата от осуществления хозяйственной операции само по себе не свидетельствует о стремлении налогоплательщика получить необоснованную налоговую выгоду.

Хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2008 N 9520/08.

В полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления и уплаты налогов, а не дача оценка гражданско-правовым отношениям хозяйствующих субъектов с точки зрения предписания субъектам предпринимательской деятельности определенных способов достижения экономического результата с меньшими затратами, применительно к предмету спора, в частности, необходимости самостоятельно обеспечивать привлечение держателей карт на АЗС и работу системы автоматического учета движения топлива по пластиковым картам.

Указывая на взаимозависимость участников хозяйственных операций, связанных с оказанием услуг по комплексу работ с пластиковыми картами, а именно наличие общих должностных лиц в компаниях ООО «Рос&нефть» и ООО «ПЦ Автойл», налоговый орган не разъясняет, каким образом это обстоятельство повлияло на имевшую место хозяйственную операцию, в том числе на установление цены данного договора.

Действительно, в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Вместе с тем заключение сделок между взаимозависимыми лицами действующим законодательством не запрещено. При этом из материалов дела не следует, что данное обстоятельство послужило причиной для Инспекции усомниться в правильности применения цен при заключении договора на оказание услуг и их проверки в соответствии с пунктом 2 статьи 40 НК РФ.

Взаимозависимость участников хозяйственного оборота сама по себе не может приравниваться к недобросовестности, совершение сделок между такими лицами при недоказанности противоправности их поведения (в том числе в целях налогообложения) не является отклонением от обычных условий хозяйствования, не противоречит нормам гражданского законодательства о свободе экономической деятельности.

В силу правовых позиций, изложенных в пункте 3.3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-О, вменяя последствия взаимозависимости по условиям статьи 20 НК РФ, налоговый орган должен доказать, что такая заинтересованность повлияла на условия или экономические результаты сделок и деятельности участников. В данном же деле налоговый орган не представил документальных доказательств влияния фактора взаимозависимости на условия и экономические результаты сделки и деятельности участников хозяйственного оборота, при наличии вышеуказанной деловой цели и обусловленности рассматриваемых операций.

В силу пунктов 6 и 10 Постановления N 53 сама по себе взаимозависимость участников сделок не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Взаимозависимость участников сделок может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды лишь в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в том числе: невозможностью реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг или совершения операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета; данные обстоятельства должны быть подтверждены налоговым органом соответствующими доказательствами. Налоговая выгода налогоплательщика может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Обществом в подтверждение реальности взаимоотношений и правомерности заявленных вычетов и расходов представлен договор N 01/04.7 от 01.04.2007 (том 4 л.д.67-70), счета-фактуры, акты выполненных работ (том 7 л.д.1-49), отчеты по услугам на точках обслуживания ООО «Рос&нефть» (том 9-15).

Судом установлено, что акты на выполнение работ подтверждают получение от ООО «ПЦ Автойл» оказание услуг предусмотренных договором.

ООО «ПЦ Автойл» заявителю выставлены счета-фактуры за предоставление услуг.

Факт оплаты предоставленных услуг по договору инспекцией не оспаривается.

Стоимость услуг отражена заявителем в бухгалтерском учете соответствующим проводками и в налоговым учете в составе расходов.

Таким образом, материалы дела подтверждают реальность осуществления сделки с «ПЦ Автойл».

В связи с тем, что судом установлено отсутствие совокупности признаков, позволяющих оценить деятельность заявителя как направленную на получение необоснованной налоговой выгоды, доначисление налоговым органом Обществу налога на прибыль и НДС по операциям с ООО «ПЦ Автойл» следует признать необоснованным.

Доводы о том, что из представленных на проверку актов об оказании услуг не представляется возможным сделать вывод о том, какие именно и в каком объеме услуги предоставлены обществу, отклоняются судом, поскольку в каждом акте оказанных услуг имеется указание на соответствующий договор оказания услуг, а подписанный со стороны контрагентов акт лишь подтверждает выполнение обязательств, указанных в соответствующем договоре, его участниками. Информация об объеме оказанных услуг не является обязательной для указания в актах. Кроме того, заявителем представлены отчеты по услугам на точках обслуживания ООО «Рос&нефть» (том 9-15).

Отклоняя довод налогового органа о том, что в актах выполненных работ в нарушение пп. "ж" п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", п. 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 г. N 34н, отсутствуют расшифровки подписей должностных лиц, подписавших их, суд исходит из того, что отсутствие в указанных актах выполненных работ расшифровок подписей должностных лиц, подписавших документы, не опровергает факт передачи и оприходования услуг, данное обстоятельство является не существенным нарушением оформления первичных документов. При сопоставлении подписей на договоре УК № 01/04.07 от 03.04.200 видно, что все акты подписаны от обеих сторон договора руководителями заявителя и исполнителей.

Согласно п. 5 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ не допускается внесение исправлений только в кассовые и банковские документы. В остальные первичные учетные документы исправления могут вноситься по согласованию с участниками хозяйственных операций, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, которые подписали документы, с указанием даты внесения исправлений. Следовательно, указанные акты по согласию обеих сторон договора могут быть дополнены реквизитами "наименование должности", "расшифровка подписи".

В связи с вышеизложенным, отсутствуют основания для непринятия расходов по услугам ООО «ПЦ Автойл» по договору УК № 01/04.07 от 03.04.2007, в размере 17 743 758 рублей иналоговых вычетов по НДС в размере 3 193 875 руб.

3 эпизод

На сумму 1 512 735 рублейнеполная уплата НДС допущена в связи с тем, то Обществом необоснованно применены налоговые вычеты без ведения раздельного учета сумм входного НДС при осуществлении облагаемых и в освобожденных от обложения НДС операций. Принятой учетной политикой на 2009-2010 годы ООО «Рос&нефть» не установило порядок раздельного учета входного НДС по указанным операциям фактически такой учет не вело. Таким образом, по мнению налогового органа основания для применения входного НДС по расходам общехозяйственного назначения, отсутствуют.

Согласно представленному реестру счетов-фактур по общехозяйственным расходам сумма НДС по общехозяйственным расходам, необоснованно принятая Обществом к вычету в связи с отсутствием раздельного учета входного НДС составила 1 512 106,00 рублей. Обществом, по мнению Инспекции, нарушен пункт 4 статьи 170, пункт 1 и 2 статьи 171, статьи 172, абзац 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ.

Оспаривая доначисление НДС по данному эпизоду, заявитель указывает, что соблюдение 5% критерия подтверждено и не оспаривается налоговым органом. Считает неверным вывод о том, что торговые организации которые осуществляют торговые операции, не являются производственными компаниями и, следовательно, не могут применять «правило пяти процентов».

В судебном заседании представитель налогового органа по данному эпизоду возражений не представил.

Исходя из положений абзаца 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ, с учетом внесенных законодателем изменений, следует, что воля законодателя была направлена на предоставление освобождения от обязанности по ведению раздельного учета в случае не превышения 5% барьера для всех налогоплательщиков, являвшихся как непосредственными производителями товаров (работ, услуг), так и реализующих покупные товары, т.е. осуществляющих торговую деятельность.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 N 2676/12 по делу N А40-10076/11-91-44 говорится о том, что "Предоставление преимуществ, связанных исключительно с налоговым учетом сумм налога на добавленную стоимость, лишь хозяйствующим субъектам, осуществляющим деятельность в сфере производства товаров (работ, услуг), не дает экономического эффекта в виде уменьшения налогового бремени, поскольку объект обложения этим налогом возникает при реализации товаров (работ, услуг), а не в процессе производства продукции (выполнения работ, оказания услуг), для осуществления которых приобретаются сырье, материалы, средства производства, работы и услуги сторонних организаций.

Данный вывод следует из положений статьи 3 Кодекса, согласно которой налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными. Указанная цель (предоставление преимуществ) достигается путем освобождения от налогообложения операций по реализации (передаче) товаров (работ, услуг), основных средств и нематериальных активов, имущественных прав.

Таким образом, право, предоставленное абз. 9 п. 4 ст. 170 Кодекса, распространяется на всех плательщиков налога на добавленную стоимость независимо от видов осуществляемой ими экономической деятельности".

При таких обстоятельствах, доначисление НДС в сумме 1 512 735 рублей неправомерно.

4 эпизод

Между тем, инспекцией представлено извещение от 11.09.2012 №2441 о принятом налоговым органом решении о зачете в размере указной суммы.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.08.2004 N 79 требование об уплате недоимок и пеней может быть признано недействительным, только если оно не соответствует фактической обязанности налогоплательщика по их уплате или если нарушения требований, предъявляемых к его содержанию, являются существенными, нарушающими права и законные интересы налогоплательщика.

Так как указанные в требовании суммы, подлежащие уплате на основании решения от 29.06.2012 №13/359 соответствовали фактической обязанности по состоянию на 11.09.2012, основания для признания требования недействительным, отсутствуют.

Вместе с тем, поскольку суд пришел к выводу о недействительности оспариваемого решения налогового органа, требование №621 выставленное на его основании также подлежит признанию недействительным.

Суд проверил соблюдение Инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки: нарушений не установлено (акт проверки получен налогоплательщиком 5.06.2012, в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки с учетом представленных возражений принимали участие два представителя Общества).

Доводы заявителя о допущенных инспекцией при проведении выездной налоговой проверки нарушениях, а именно: несоблюдение сроков проведенной проверки, истребование у налогоплательщика документов в период приостановления налоговой проверки и других, подлежат отклонению, поскольку судом в соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ не установлено существенных нарушений налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые повлекли принятие неправомерного решения, а также исключающих привлечение лица к налоговой ответственности или его вину в совершении налогового правонарушения.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой по крупнейшим налогоплательщикам по Калининградской области (ОГНР:1073905014325) от 29.06.2012г. № 13/359 привлечении к налоговой ответственности Общества с ограниченной ответственностью «Рос&Нефть» (ОГРН: <***>) и требование от 11.09.2012 №621.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой по крупнейшим налогоплательщикам по Калининградской области (ОГНР:1073905014325) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Рос&Нефть» (ОГРН: <***>) расходы по уплате госпошлины в сумме 6000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья: Е.Ю. Приходько