Гражданский кодекс часть 1

г. Калининград			Дело №				А21 - 8867/2019
«14»	ноября	2019 года
Резолютивная часть решения объявлена				«07»	ноября	2019 года.
Решение изготовлено в полном объеме				«14»	ноября	2019 года.

Арбитражный суд Калининградской области в составе:

Судьи Широченко Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Глодян В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ПАО «Вымпел-Коммуникации» о признании незаконным и отмене постановления Управления Роспотребнадзора по Калининградской области о назначении административного наказания № 332 от 11.06.2019 года,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель ФИО1 - на основании доверенности, паспорта;

от заинтересованного лица: представитель ФИО2 - на основании доверенности, служебного удостоверения;

установил:

Публичное акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 127083, <...>) в лице Санкт-Петербургского филиала (адрес: 199026, <...> лит. А) (далее - ПАО «ВымпелКом», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Калининградской области (далее - Роспотребнадзор, Управление, заинтересованное лицо, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 332 от 11.06.2019 года.

Определением суда от 03.07.2019 указанное заявление принято к производству с рассмотрением в порядке упрощенного производства на основании положений пункта 1 части 1 статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением суда от 20 августа 2019 года суд, установив основания, предусмотренные частью 5 статьи 227 АПК РФ, назначил рассмотрение дела по общим правилам административного производства.

В ходе судебного заседания представитель общества, ссылаясь на представленные в дело материалы, просил суд заявление удовлетворить.

Представитель Управления заявление не признал, ссылаясь на изложенные в письменном отзыве аргументы, просил суд в удовлетворении заявления отказать.

Как дополнительно пояснили представители сторон, в порядке статьи 65 АПК РФ ими раскрыты и предоставлены суду все известные им доказательства, имеющие значение для правильного и полного рассмотрения дела, а каких-либо ходатайств, в том числе о представлении или истребовании дополнительных доказательств, у них не имеется.

Заслушав стороны, исследовав материалы дела и дав им оценку в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, в Управление Роскомнадзора по Калининградской области поступило обращение гражданина ФИО3 (от 27.08.2018 вх. № 05-16-704/39, от 10.09.2018 г. вх. № 05-16-755/39), абонента ПАО «Вымпелком», по вопросу подключения контентных платных услуг без его согласия.

Управление Роскомнадзора по Калининградской области запросило у ПАО «Вымпелком» информацию о действиях абонента ФИО3, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг и надлежащего информирования абонента до получения его согласия.

Из ответа ПАО «Вымпелком» (от 11.09.2018 г. № 3-04/38282) следует, что абоненту ФИО3, в период с 11.08.2018 года по 26.08.2018 года были подключены платные подписки по коротким номерам 9855, 9836.

Общество пояснило, что подписка к информационно-развлекательным услугам (контенту) ООО «РГК-ПРОДАКШЕН» (номер доступа 9855, и ООО «ЭКЗОТЭК» (номер доступа 9836) осуществляется посредством «Мобильного клика».

Для получения доступа к подписке на контенту абонент со своего телефонного аппарата заходит на wap-сайт провайдера и инициирует запрос сервиса, после чего перенаправляется на лэндинговую страницу ПАО «Вымпелком». Далее происходит идентификация абонента. До абонента доводится информация о предлагаемой услуге, ее стоимости и партнере, участвующем в оказании услуги. Абоненту предлагается нажать кнопку «подключить». В случае подключения услуги абонент возвращается на сайт услуги провайдера, ему направляется короткое сообщение о подключении услуги, ее стоимости и порядке отключения услуги, а при необходимости - CMC с кодом доступа к контенту на сайте провайдера.

В связи с тем, что обществом не предоставлены сведения о соблюдении требований законодательства до подключения контент-услуги, а именно: получение соответствующего согласия и надлежащего информирования абонента ФИО3, в Управление Роспотребнадзора из Управления Роскомнадзора по Калининградской области поступили материалы (от 22.02.2019 г. вх. №627/Ж-2019) в отношении ПАО «Вымпелком» по факту рассмотрения обращения гр. ФИО3, являющегося абонентом ПАО «Вымпелком», о подключении контентных платных услуг без его согласия.

По результатам рассмотрения поступивших материалов Управлением в отношении ПАО «Вымпелком» возбуждено дело об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.4 КоАП РФ.

По факту выявленных нарушений Роспотребнадзор составил в отношении заявителя протокол от 25 апреля 2019 года № 332 об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс); согласно этой норме продажа товаров, не соответствующих образцам по качеству, выполнение работ либо оказание населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.4.2 настоящего Кодекса - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до десяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей

По итогам рассмотрения протокола от 25.04.2019 года и других материалов дела об административном правонарушении, руководителем Управления 11.06.2019 года вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 332; обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 20 000 рублей. Не согласившись с вышеуказанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, полагая, что административным органом нарушены требования процессуального и материального права.

Суд не находит оснований для удовлетворения заявления - в силу следующего.

Частью 6 статьи 210 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно частям 1 и 2 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В силу статьи 24.1 Кодекса задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В силу частей 1 и 2 статьи 26.2 Кодекса доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Статьей 9 процессуального закона закреплено, что одним из принципов арбитражного процесса является состязательность, которая выражается в том, что каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

По смыслу и содержанию требований пункта 5 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 года № 126-ФЗ «О связи» (далее - Федеральный закон), согласие абонента должно быть выражено посредством совершения действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизлияние на получение данных услуг.

При этом до получения согласия абонента на оказание контентных услуг, оператор связи должен предоставить абоненту информацию о тарифах на услуги и краткое описание данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Активация контент-услуги на сайте методом интернет-клика на лэндинговой странице оператора не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизлияние на получение данных услуг.

То есть, данные действия нельзя оценить как согласие абонента на подключение дополнительной услуг.

К активным действиям абонента можно отнести такие действия как: отправку SMS. MMS. USD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства либо WEB -запроса или WAP-запроса, которые зафиксированы сертифицированным оборудованием автоматизированной системы расчетов (АСР) оператора.

Из детализации счета по позициям 11.08.2018 8:23:51 на номер 9855, 12.08.2018 10:25:44 на номер 9855 и 26.08.2018 10:35:01 на номер 9836, объявления оператора связи невозможно установить какие действия абонента представляет из себя услуга «заказ контента»: отправку SMS. MMS. USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства либо WEB -запроса или WAP-запроса, в связи с чем, невозможно отнести это к активным действиям абонента.

В момент «заказа контента» в детализации счета никаких действий абонента не зафиксировано. Кроме того, по указанным позициям детализации счета осуществлено списание денежных средств, что свидетельствует о фактическом подключении платных услуг и не может расцениваться как получение согласия абонента до подключения услуги.

Иные доказательства совершения абонентом активных действий по получению согласия на получение дополнительных услуг по номерам 9855, 9836 в детализации счета отсутствуют.

Направление оператором связи sms-сообщений, содержащих информацию о факте подключения, стоимости, лице, предоставляющем услугу, и порядке действий по её отключению, не является надлежащим информирование абонента на получение данных услуг до получения его согласия.

Такие сообщения направляются оператором связи после фактического подключения услуги и не могут расцениваться как надлежащее информирование абонента до получения его согласия на подключение услуги.

Фактически контент-услуги были подключены без согласия и надлежащего информирования гр. ФИО3 о дополнительных платных услугах.

Вопреки доводам заявителя, ПАО «Вымпелком» осуществляло оказание услуг связи по договору на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи потребителю услуг гражданину ФИО3, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) оказания населению услуг в сфере связи.

Таким образом, обществом действительно нарушены требования действующего Российской Федерации законодательства в сфере защиты прав потребителей.

Факт совершения юридическим лицом - ПАО «ВымпелКом» вмененных административных правонарушений подтвержден протоколом об административном правонарушении, иными материалами дела.

Доводы общества о несоблюдении административным органом норм п. 5 ст. 4.1 КоАП РФ является необоснованными и не соответствующими действующему законодательству по следующим основаниям.

Согласно решению Арбитражного суда Калининградской области от 25.01.2019 года по делу № А21-13476/2018 Управлению Роскомнадзора по Калининградской области отказано в привлечении ПАО «Вымпелком» к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ в связи с истечением трехмесячного срока давности привлечения к административной ответственности.

Вместе с тем, согласно Постановлению Конституционного суда от 15.01.2019 года

№ 3-П, установление административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, направлено на административно-правовую охрану общественных отношений, регулируемых лицензионным законодательством. Соответственно, и привлечение к административной ответственности предполагается именно за нарушения требований или условий специального разрешения (лицензии), которое не может зависеть - в том числе применительно к срокам давности - от наступления тех или иных последствий допущенных нарушений.

В то же время при квалификации противоправных действий (бездействия) по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ необходимо иметь в виду, что они могут не только являть собой формальное нарушение требований и условий специального разрешения (лицензии), но и одновременно затрагивать (ущемлять) права физических или юридических лиц, вовлеченных в соответствующую сферу предпринимательской деятельности. В частности нарушение требований и условий, предъявляемых специальным разрешением (лицензией) к оказанию услуг связи, наряду с прямым (обязательным) объектом посягательства, т.е. лицензионными отношениями, может иметь и дополнительный (факультативный) объект административного правонарушения в виде индивидуальных прав лиц, являющихся пользователями таких услуг.

С учетом этого, если осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), повлекло засобой нарушение прав потребителей, виновные лица могут быть привлечены к ответственности по статье 14.4 КоАП РФ - «Продажа товаров, выполнение работ либо оказание населению услуг ненадлежащего качества или с нарушением установленных законодательством РФ требований».

В этом случае постановление по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.4 КоАП РФ, может быть, как это прямо оговорено ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, вынесено не позднее одного года со дня его совершения (обнаружения).

Как следствие, разрешая вопрос об административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), повлекшее нарушение прав потребителей, компетентные субъекты обязаны, в том числе посредством организации межведомственного взаимодействия, обеспечить при применении к лицам, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ соблюдение общего (трехмесячного) срока давности привлечения к административной ответственности, что само по себе не может препятствовать наложению на них в надлежащем порядке административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.4 КоАП РФ, в течении специального (годичного) срока давности, установленного применительно к нарушениям законодательства РФ о защите прав потребителей.

Таким образом, Управление Роскомнадзора по Калининградской области в связи с выявлением в действиях ПАО «Вымпелком» события административного правонарушения по ч. 3 с. 14.1 КоАП РФ, в рамках межведомственного взаимодействия, направило в адрес Управления материалы в отношении Общества, для рассмотрения в рамках компетенции и принятия административных мер по факту нарушения законодательства в сфере защиты прав потребителей.

Как следует из материалов дела об административном правонарушении, ПАО «Вымпелком» допущено нарушение требований законодательства в сфере защиты прав потребителей 11.08.2018 года в 08.23, 12.08.2018 года в 10.25 и 26.08.2018 года в 10.35. Таким образом, датой совершения административных правонарушений являются указанные даты.

Вместе с тем, Управлением данное правонарушение обнаружено 18.03.2019 года. Определением от 18.03.2019 года № 16/111-08-9 ПАО «Вымпелком» вызвано для составления протокола об административном правонарушение по ч. 1 ст. 14.4 КоАП РФ на 25.04.2019 года в 15.00.

В рассматриваемой ситуации нарушение срока, предусмотренного ст. 28.5 КоАП РФ, не является существенным нарушением, влекущим незаконность постановления, поскольку этот срок не является пресекательным (абзац 3 пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности судом не установлено.

Размер административного штрафа определен с учетом правил, определенных статьей 4.1 КоАП, при этом суд не находит оснований для снижения размера административного штрафа.

ПАО «Вымпелком» полагает, что в материалах дела об административном правонарушении усматриваются признаки малозначительности вследствие отсутствия угрозы причинения вреда личности, обществу или государству.

Вместе с тем, оснований для признания данного правонарушения малозначительным в порядке статьи 2.9 КоАП РФ, суд не усматривает. При этом суд исходит из следующего.

Возможность освобождения от административной ответственности при малозначительности совершенного административного правонарушения предусмотрена статьей 2.9 КоАП РФ, согласно которой судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» малозначительным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава правонарушения, но, с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий, не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных отношений.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях. Категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи, с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения. Оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Также следует отметить, что применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью должностного лица.

В материалах дела отсутствуют достаточные и надлежащие аргументы, указывающие на наличие исключительных обстоятельств, а также обстоятельств, препятствующих исполнению хозяйствующим субъектом требований действующего законодательства. При этом важно отметить, что предусмотренный статьей 2.9 КоАП РФ механизм освобождения хозяйствующего субъекта от административной ответственности не подлежит безосновательному применению.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении Общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей в сфере защиты прав потребителей. Ответственность за совершенное деяние наступает независимо от возникновения общественно опасных последствий. Наступление таких последствий при совершении правонарушений с формальным составом презюмируется самим фактом совершения деяния, а их отсутствие и дальнейшее устранение допущенного нарушения сами по себе не являются основанием для применения малозначительности.

Установленные по делу обстоятельства свидетельствуют об отсутствии со стороны ПАО «Вымпелком» надлежащего контроля за соблюдением исполнения соответствующих публично-правовых обязанностей, что характеризует пренебрежительное отношение Общества к установленным требованиям закона.

Необходимо отметить, что такие обстоятельства, как, например, совершение правонарушения впервые, а также обстоятельства квалификации вины в совершении правонарушения применительно к рассматриваемой ситуации не могут быть отнесены к признакам малозначительности правонарушения и не свидетельствуют об исключительности рассматриваемого случая.

С учетом изложенного, доводы о малозначительности совершенного обществом правонарушения подлежат отклонению как основанные на ошибочном применении норм права и неверной оценке фактических обстоятельств дела.

Суд приходит к выводу о правомерности и обоснованности вынесенного Управлением в отношении общества постановления по делу об административном правонарушении, оснований для отмены или изменения которого не имеется.

Обстоятельства, предусмотренные статьей 24.5 КоАП РФ и исключающие производство по делу об административном правонарушении, отсутствуют. Наказание назначено в размере минимального предела санкции части 1 статьи 14.4. КоАП РФ.

Согласно части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таком положении, в удовлетворении заявления следует отказать.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления - отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья	Д.В. Широченко
	^{(подпись, фамилия)}